(Wykonane zgodnie z art. 3 ust. 6 Statutu Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich (1))

WNIOSEK

Projekt

Do niedawna centrum Bratysławy (po północnej stronie rzeki) było połączone z Petrzelką (południowa strona) tylko dwoma autostradami i dwoma mostami drogowymi nad Dunajem. Ponieważ mosty te nie były w stanie odpowiednio poradzić sobie z przepływem ruchu, zdecydowano, że należy wybudować piąty most – most Košická. Projekt był realizowany przez Metro Bratislava a.s. („Metro”), spółkę utworzoną w tym celu. Udziały w Metro należą do miasta Bratysława (66%) i Republiki Słowackiej (34%).

Wydaje się, że początkowo planowano sfinansowanie projektu z pomocą Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju („EBOR”) oraz Europejskiego Banku Inwestycyjnego („EBI”). Wydaje się jednak, że EBOR wycofał się z projektu w lutym 2001 r.

Projekt został sfinansowany z pożyczki w wysokości 45 mln EUR udzielonej przez EBI i około 42 mln EUR z budżetu Republiki Słowackiej. Umowa pożyczki między EBI a Metro została podpisana w dniu 10 września 2001 r.

Oferta

Projekt został poddany międzynarodowemu przetargowi. Najlepszą ofertę uzyskano w drodze dwuetapowej procedury przetargowej określonej w „Instrukcjach dla oferentów” i „Warunkach zamówienia”. Oznaczało to, że na pierwszym etapie oceniano „propozycję techniczną” złożoną przez każdego oferenta. W drugim etapie przeanalizowano „wniosek finansowy” każdego oferenta. Propozycja techniczna miała zawierać między innymi „harmonogram budowy”. Wniosek finansowy musiał zawierać „cenowy wykaz pozycji” i „cenowy zestawienie ilości”. Propozycja techniczna i propozycja finansowa miały zostać złożone w dwóch oddzielnych, zapieczętowanych kopertach do dnia 4 marca 2002 r.

Skarżący, austriackie przedsiębiorstwo budowlane, uczestniczył w spółce joint venture („JV Košická Bridge”) z dwoma słowackimi przedsiębiorstwami, które złożyły ofertę. Wśród sześciu pozostałych oferentów była inna austriacko-słowacka spółka joint venture, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE („Doprastav/MCE”).

Oferty miały zostać ocenione przez Komitet ds. Oceny Ofert („Komitet ds. Oceny”). Komitet ten był wspierany przez Techniczny Komitet Doradczy. Wydaje się, że większość tych doradców technicznych należała do wspólnego przedsiębiorstwa dwóch brytyjskich przedsiębiorstw, Maunsell Ltd. i Pontex Ltd., które doradzały już Metro (najwyraźniej na wniosek EBI) w przygotowaniu przetargu. W instrukcjach dla oferentów określono między innymi, że cennik pozycji zostanie sprawdzony pod kątem błędów arytmetycznych i odpowiednio skorygowany oraz że komisja oceniająca zastrzega sobie prawo do odrzucenia oferty lub zażądania wyjaśnienia, jeżeli podana cena była znacznie niższa od oszacowanego przez Metro kosztu projektu (co oczywiście było tajne).

W ocenie propozycji technicznej komisja oceniająca miała ocenić proponowaną „metodę budowy” (za którą można było przyznać maksymalnie 25 punktów), „kompetencje w zakresie rekultywacji zanieczyszczonych gruntów” (maksymalnie 5 punktów) oraz „okres budowy” (maksymalnie 5 punktów). Po tym pierwszym etapie komisja miała ocenić wniosek finansowy (za który można było przyznać maksymalnie 65 punktów). Punkty uzyskane za Propozycję Techniczną miały zostać dodane do punktów przyznanych za Propozycję Finansową, uzyskując tym samym ostateczny wynik każdego oferenta.

Ocena ofert

W dniu 18 marca 2002 r. wnioski techniczne zostały otwarte i ocenione. Najlepszy wynik uzyskał JV Košická Bridge z wynikiem 33,21 pkt (z czego 3,21 pkt za okres budowy wynoszący 25,5 miesiąca i maksymalny wynik za dwa pozostałe kryteria), a następnie Doprastav/MCE z wynikiem 21,57 pkt (z czego 2426 pkt za okres budowy wynoszący 26 miesięcy).

Przedsiębiorstwo Doprastav/MCE przedłożyło „alternatywę techniczną nr 4”, która nie została przyjęta przez komitet oceniający. Na posiedzeniu komitetu oceniającego w dniu 28 marca 2002 r. doradca techniczny zwrócił się o podanie w protokole powodów, na podstawie których zgłoszono zastrzeżenia do niniejszego wniosku, w odniesieniu do każdego członka komitetu. Doradca zwrócił uwagę, że odrzucenie tego wniosku spowodowałoby pytania ze strony EBI i ewentualne odwołanie ze strony Doprastav/MCE.

Według skarżącego dokumenty opisujące „alternatywę techniczną nr 4” Doprastav/MCE wykazują podobieństwa do dokumentów, które zostały przygotowane przez Metro, ale które nie zostały uwzględnione w dokumentacji przetargowej.

Propozycje finansowe zostały otwarte w dniu 2 kwietnia 2002 r. Ceny podane przez różnych oferentów zostały odczytane, a następnie ocenione. Doprastav/MCE uzyskał maksymalną liczbę 65 punktów za ofertę SK 2 253 368,125. JV Košická Bridge zakończył na trzecim miejscu z 52,40 punktów za cenę SK 2 795 303,014.

Doprastav/MCE z wynikiem 86,57 punktów, a następnie JV Košická Bridge z wynikiem 85,61 punktów.

Późniejsze korekty wyniku

Po przeprowadzeniu późniejszej kontroli komisja oceniająca stwierdziła, że oferta spółki Doprastav/MCE zawierała dwie różne ceny. Podczas gdy w samej ofercie wspomniano o wyżej wymienionej wartości, w cenniku ilościowym wykazano cenę 2 299 355 230 SK (o 2 % wyższą niż w przypadku innej ceny). Komisja oceniająca uznała, że ta ostatnia (wyższa) cena jest odpowiednią ceną. Chociaż przedsiębiorstwo Doprastav/MCE nadal oferowało najlepszą cenę, a tym samym utrzymało maksymalną liczbę 65 punktów za swoją propozycję finansową, wynikające z tego zmniejszenie różnicy w stosunku do kwotowań innych oferentów doprowadziło do zwiększenia liczby punktów przyznanych tym oferentom. W rezultacie wynik JV Košická Bridge dla jego propozycji finansowej został zwiększony do 53 4515 punktów. W rezultacie JV Košická Bridge miał teraz najlepszy wynik ogólny z 86,66 punktów, a następnie Doprastav / MCE, który miał 86,57 punktów.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2002 r. przedsiębiorstwo Metro poinformowało skarżącego, że komisja oceniająca dowiedziała się, po otwarciu propozycji finansowej dotyczącej mostu JV Košická, że okres budowy wynosi 26 miesięcy, a nie 25,5 miesiąca, jak wskazano w jego propozycji technicznej. Metro poinformowało również skarżącego, że wystąpił niewielki błąd w cenie podanej przez JV Košická Bridge, który w związku z tym musiał zostać skorygowany do SK 2 796 143,536. Doprowadziło to do dostosowania przyznanych punktów, w wyniku czego JV Košická Bridge zdobył tylko 86,48 punktów, a tym samym ponownie spadł za Doprastav / MCE.

Odwołania skarżącego

W odpowiedzi z dnia 10 kwietnia 2002 r. JV Košická Bridge wskazała, że proponowany okres budowy wynosi dokładnie 780 dni, co odpowiada około 25,5 miesiąca, jak wskazano w propozycji technicznej, oraz że liczba 26 miesięcy podana we propozycji finansowej stanowi zaokrąglenie prawidłowej liczby 25,5 miesiąca.

W kolejnym piśmie do spółki Metro z dnia 15 kwietnia 2002 r. spółka JV Košická Bridge wniosła formalny sprzeciw wobec dostosowania okresu budowy. JV Košická Bridge zasadniczo argumentowała, że ponieważ propozycja techniczna musiała zostać oceniona przed propozycją finansową i niezależnie od niej, nie można było wykorzystać informacji z propozycji finansowej do przeglądu oceny propozycji technicznej. Kopia tego pisma została również wysłana do EBI.

W dniu 19 kwietnia 2002 r. JV Košická Bridge wniosła kolejny sprzeciw oparty na dwóch podstawach. Po pierwsze, JV Košická Bridge wskazała, że w dniu 12 kwietnia 2002 r. słowacka gazeta sporządziła sprawozdanie, zgodnie z którym zamówienie miało zostać udzielone spółce Doprastav/MCE. Spółka JV Košická Bridge uznała zatem, że doszło do naruszenia wymogu poufności określonego w dokumentacji przetargowej. Po drugie, JV Košická Bridge argumentowała, że oferta złożona przez Doprastav/MCE powinna była zostać wykluczona z powodu dumpingu. Przedsiębiorstwo JV Košická Bridge stwierdziło, że oferta przedsiębiorstwa Doprastav/MCE była o 22 % niższa niż średnia wszystkich czterech ofert, które zostały podane do wiadomości publicznej w dniu 2 kwietnia 2002 r., oraz że oferta ta musi być niższa niż szacunkowe koszty przedstawione przez przedsiębiorstwo Metro. (W swojej skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich skarżący stwierdził, że takie obliczenie rzeczywiście istniało i przewidywało koszty w wysokości 2,77 mld SK.)

Reakcja komisji oceniającej

Na posiedzeniu w dniu 24 kwietnia 2002 r. komisja oceniająca zaakceptowała sprzeciw skarżącego dotyczący okresu budowy i postanowiła oprzeć swoją ocenę na 25,5-miesięcznym okresie wskazanym w propozycji technicznej. Skarżący został o tym poinformowany pismem z dnia 26 kwietnia 2002 r.

Na tym samym posiedzeniu komisja oceniająca odrzuciła (ze względu na fakt, że liczba głosów „tak” i „nie” była równa) sprzeciw skarżącego dotyczący domniemanego dumpingu ze strony Doprastav/MCE.

W rezultacie ogólny wynik JV Košická Bridge został skorygowany do 86,66 punktów, co oznaczało, że JV powrócił na szczyt listy i że zamówienie miało zostać udzielone JV Košická Bridge. Wniosek ten został przedłożony EBI.

Zasady regulujące działania EBI w danym sektorze

W swojej skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich skarżący przedłożył kopię „Przewodnika dotyczącego zamówień publicznych” EBI, który według skarżącego miał zastosowanie w niniejszej sprawie (2). Część 3 przewodnika dotyczy „Operacji poza Unią Europejską”(3).

Zgodnie z pkt 3.1 przewodnika EBI wymaga we wszystkich przypadkach „przestrzegania zasad dyrektyw UE w sprawie zamówień publicznych, z niezbędnymi dostosowaniami proceduralnymi”. Punkt 3.3.1 stanowi, że procedury udzielania zamówień publicznych na projekty EBI poza UE „są zgodne z postanowieniami statutu banku, Traktatu ustanawiającego WE, wyżej wymienionych protokołów o współpracy i protokołów finansowych [tj. umów między UE a państwami trzecimi] oraz odpowiednich decyzji Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości”.

Punkt 3.4.4 przewodnika stanowi, że EBI zwraca się do promotorów „o uzyskanie zbieżności w odniesieniu do wszystkich ważnych decyzji dotyczących zamówień”, jak określono w załączniku 2.

Zgodnie z załącznikiem 2 („Przegląd przez Bank decyzji dotyczących zamówień publicznych na projekty zlokalizowane poza Unią Europejską”) do przewodnika EBI realizuje politykę polegającą na powierzeniu całej odpowiedzialności za postępowania o udzielenie zamówienia projektodawcy. EBI „ogranicza swoją interwencję do zapewnienia, aby jego fundusze były wykorzystywane w jak najbardziej ekonomiczny, przejrzysty i skuteczny sposób. W związku z tym Bank ogranicza swój przegląd decyzji organizatora w sprawie zamówień do istotnych etapów.” Załącznik 2 stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu i dokumenty przetargowe należy przedłożyć EBI, który może dokonać przeglądu głównych klauzul i przedstawić uwagi. Zwraca się jednak uwagę, że nie będzie to równoznaczne z zatwierdzeniem pełnej treści tych dokumentów. Zgodnie z załącznikiem 2 promotor musi jednak poinformować EBI o wszelkich pisemnych skargach otrzymanych od oferenta w okresie przygotowywania oferty. Po przeanalizowaniu oferty promotor musi przesłać swoje sprawozdanie z oceny wraz z jasnym zaleceniem dotyczącym udzielenia zamówienia. „Bank przedstawi swój »brak sprzeciwu« lub odpowiednie uwagi”.

Interwencja EBI

W dniu 6 maja 2002 r. skarżący skierował do EBI pismo, w którym wyraził zaniepokojenie faktem, że zgodnie z otrzymanymi informacjami decyzja komisji oceniającej została zaskarżona. Skarżący zwrócił się do EBI o zapewnienie uczciwej procedury przetargowej.

W piśmie do Metro z dnia 14 maja 2002 r. EBI wyraził zaniepokojenie faktem, że alternatywa techniczna nr 4 przedstawiona przez Doprastav/MCE została odrzucona wbrew zaleceniu Technicznego Komitetu Doradczego. EBI wyraził również pogląd, że nie stosując ceny przetargowej wskazanej przez spółkę Doprastav/MCE w jej ofercie, spółka Metro nie zastosowała się do dokumentacji przetargowej. Komisja zauważyła ponadto, że ten sam wniosek ma zastosowanie w odniesieniu do niewykorzystania okresu budowy wskazanego przez JV Košická Bridge w jego propozycji finansowej. EBI wskazał, że aby móc uczestniczyć w finansowaniu projektu robót publicznych, procedury przetargowe i ocena ofert muszą być zgodne z przejrzystymi procedurami, a udzielenie zamówienia musi nastąpić zgodnie z dokumentacją przetargową. W związku z powyższym EBI zauważył, że nie jest w stanie zgłosić „braku sprzeciwu” wobec procedury przetargowej dotyczącej wyżej wymienionego projektu. W związku z tym EBI zwrócił się do spółki Metro o ponowne rozważenie tych trzech punktów.

Dalsze posiedzenia komisji oceniającej

W świetle tego listu zwołano kolejne posiedzenie Komitetu Oceniającego na dzień 24 maja 2002 r. Na tym posiedzeniu komisja potwierdziła swoje stanowisko (jedna osoba wstrzymała się od głosu). Wydaje się, że EBI zareagował na wyniki tego spotkania w piśmie wysłanym w dniu 7 czerwca 2002 r.

Z dokumentów przedłożonych przez skarżącego wynika, że komitet oceniający odbył kolejne spotkanie w dniu 14 czerwca 2002 r. i że EBI skomentował wyniki tego spotkania w piśmie z dnia 15 lipca 2002 r.

Na kolejnym posiedzeniu w dniu 12 sierpnia 2002 r. komisja oceniająca postanowiła przyjąć wszystkie uwagi poczynione przez EBI. Z protokołu posiedzenia wynika, że niektórzy członkowie komisji czuli, że znaleźli się pod presją. W wyniku tych dyskusji komisja oceniająca obliczyła 86,57 punktów dla Doprastav/MCE i 85,41 punktów dla JV Košická Bridge.

W swojej skardze do Rzecznika skarżący wskazał, że zgodnie z protokołem posiedzenia z dnia 12 sierpnia 2002 r. członek komisji odniósł się do pewnych problemów, które pojawiły się ze względu na fakt, że dokumenty przetargowe nie obejmowały wszystkich możliwych przypadków, na przykład nie zawierały warunków dotyczących dopuszczalności „obniżek cen”. Skarżący stwierdził, że możliwość obniżenia ceny nie została wspomniana w dokumentach przetargowych i że powyższe odniesienia mogą zatem oznaczać jedynie, że na pewnym etapie inny oferent faktycznie zaoferował obniżenie ceny.

Dalsze zastrzeżenia skarżącego i udzielenie zamówienia

W piśmie z dnia 14 listopada 2002 r. skierowanym do EBI skarżący wskazał, że otrzymał informacje, zgodnie z którymi nie było ważnego pozwolenia na budowę dla projektu przedłożonego przez Doprastav/MCE.

W odpowiedzi z dnia 27 listopada 2002 r. EBI wskazał, że to promotor projektu (w niniejszej sprawie Metro) był odpowiedzialny za wybór dostawców. Skarżącemu zalecono zatem skierowanie skargi do Metro. Na zakończenie EBI stwierdził, że jego rola ogranicza się do zapewnienia, aby jego fundusze były wykorzystywane w najbardziej efektywny sposób, oraz odesłał skarżącego do swojego „Przewodnika dotyczącego zamówień publicznych”.

Według skarżącego pan K., dyrektor generalny Metro i przewodniczący komisji oceniającej, odmówił podpisania umowy z Doprastav/MCE. W grudniu 2002 r. K. został zastąpiony przez inną osobę, która podpisała umowę.

W dniu 17 grudnia 2002 r. przedsiębiorstwo Metro poinformowało skarżącego, że jego oferta nie została przyjęta. W dniu 4 czerwca 2003 r. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia spółce Doprastav/MCE zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym.

Odwołanie skarżącego do EBI i jego wnioski o dostęp do dokumentów

Pismem z dnia 2 lipca 2003 r. skarżący, za pośrednictwem swoich prawników, zwrócił się do EBI o zbadanie zarzutów szczegółowo przedstawionych w tym samym piśmie (4).

W kolejnym piśmie wysłanym w dniu 2 lipca 2003 r. skarżący zwrócił się do EBI o dostęp do wszystkich dokumentów dotyczących odnośnej procedury przetargowej oraz o ponowne rozpatrzenie tej procedury przez EBI. Najważniejsze dokumenty, o dostęp do których wnioskowano, opisano bardziej szczegółowo.

W piśmie z dnia 16 lipca 2003 r. EBI poinformował skarżącego, że jego dział audytu wewnętrznego rozpoczął badanie i że skontaktuje się ze skarżącym po zakończeniu tego badania.

W dniu 11 września 2003 r. EBI poinformował skarżącego, że w międzyczasie dział audytu wewnętrznego przedłożył sprawozdanie ze swojej analizy. Zdaniem EBI badanie to (w ramach którego zewnętrzny inżynier współpracował w charakterze doradczym) doprowadziło do następujących wniosków: (1) EBI działał zgodnie ze swoim mandatem i swoją rolą w dobrej wierze. Nic nie wskazywało na to, że jej działania były bezpodstawne; (2) EBI zastosował się do odpowiednich dyrektyw w sprawie zamówień publicznych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; (3) nic nie wskazywało na to, że EBI wywierał nielegalną presję w trakcie procesu oceny oraz (4) EBI podjął odpowiednie środki w celu zapewnienia spełnienia podstawowych warunków procedury przetargowej. Na podstawie tych ustaleń EBI uznał, że nic nie wskazuje na jakiekolwiek niezgodne z prawem działanie z jego strony oraz że przestrzegał wszystkich obowiązujących przepisów proceduralnych.

W odniesieniu do wniosku o udzielenie dostępu do dokumentów EBI powołał się na swoje zasady publicznego dostępu do dokumentów (Dz.U. 2002, C 292, s. 10). Zdaniem EBI wyjątki określone w art. 4 ust. 1 ppkt (ii), (vi) i (vii), art. 4 ust. 2 i art. 4 ust. 3 uniemożliwiły ujawnienie dokumentów, do których skarżący zwrócił się o dostęp. EBI wskazał również, że wszelka dalsza analiza wniosku o udzielenie dostępu wymagałaby konsultacji ze wszystkimi zainteresowanymi stronami trzecimi oraz że byłoby to sprzeczne z art. 2 ust. 4 zasad (zgodnie z którym EBI może odmówić podjęcia działań następczych w związku z każdym wnioskiem „o charakterze nadmiernym lub ewidentnie nieproporcjonalnym”).

W dniu 24 września 2003 r. skarżący odwołał się od odmowy udzielenia dostępu przez EBI. Zwróciła się również o dostęp do sprawozdania przedłożonego przez dział audytu wewnętrznego i poprosiła o podanie nazwiska eksperta zewnętrznego, z którym przeprowadzono konsultacje.

W odpowiedzi z dnia 17 października 2003 r. EBI poinformował skarżącego, że ujawnienie sprawozdania przedłożonego przez dział audytu wewnętrznego nie jest możliwe, ponieważ sprawozdanie to jest objęte wyjątkami określonymi w art. 4 ust. 1 ppkt (v), (vi) i (vii) oraz w art. 4 ust. 3 jego zasad publicznego dostępu do dokumentów. EBI wskazał ponadto, że art. 4 ust. 1 ppkt (ii) oraz art. 4 ust. 1 ppkt (vii) i (viii) zasad nie zezwalają mu na ujawnienie tożsamości eksperta zewnętrznego. W odniesieniu do wniosku o udzielenie dostępu złożonego w dniu 2 lipca 2003 r. EBI potwierdził swoje stanowisko. Wyjaśnił on jednak, że odmowa ujawnienia istotnych dokumentów opierała się przede wszystkim na zastosowaniu różnych wyjątków określonych w art. 4 regulaminu (o których wspomniano w piśmie z dnia 11 września 2003 r.) oraz że art. 2 ust. 4 regulaminu został wymieniony oprócz art. 4 ze względu na znaczną liczbę zainteresowanych osób trzecich.

Skarga do Rzecznika Praw Obywatelskich

W skardze do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich skarżący podniósł, że udzielenie pożyczki opierało się na nieprawidłowym przetargu oraz na działalności nadzorczej i administracyjnej EBI, która była sprzeczna z wewnętrznymi wytycznymi EBI i prawem wspólnotowym. Zdaniem skarżącego EBI nadużył swoich formalnych uprawnień kontrolnych, aby wpłynąć na istotę decyzji o udzieleniu zamówienia przez promotora, a tym samym przyczynił się do wydania decyzji o udzieleniu zamówienia, która była niezgodna z dyrektywami w sprawie zamówień publicznych. Skarżący stwierdził ponadto, że EBI nie skorzystał należycie ze swoich uprawnień odwoławczych w sprawach, w których był do tego zobowiązany.

Skarżący przedstawił następujące zarzuty:

(1) Nieprzestrzeganie obowiązku kontroli w odniesieniu do niedopuszczalnych warunków w dokumentacji przetargowej

a) Zgodnie z pkt 22 instrukcji dla oferentów pracodawca (tj. Metro) zastrzegł sobie prawo do zakończenia procedury przetargowej w dowolnym momencie przed udzieleniem zamówienia, nie ponosząc w ten sposób żadnej odpowiedzialności wobec oferentów. Zdaniem skarżącego było to sprzeczne z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego dotyczącymi zamówień publicznych. Skarżący twierdził, że EBI niezgodnie z prawem nie poruszył tej kwestii.

b) Zgodnie z pkt 24 instrukcji dla oferentów pracodawca nie był zobowiązany do uzasadnienia swojej decyzji o udzieleniu zamówienia ani do zainicjowania jakiegokolwiek sporu lub korespondencji w związku z tą decyzją. Skarżący uznał, że przepis ten stanowi poważny brak otwartości i przejrzystości, uniemożliwiający oferentowi zrozumienie i zakwestionowanie decyzji o udzieleniu zamówienia. Zdaniem skarżącego możliwość zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia była jedną z ogólnych zasad procedur udzielania zamówień publicznych na mocy prawa wspólnotowego. Skarżący twierdził, że EBI miał obowiązek sprawdzić zgodność z tymi ogólnymi zasadami w tym zakresie i sprzeciwić się wspomnianej klauzuli w dokumentacji przetargowej. Zdaniem skarżącego EBI naruszył swoje zobowiązania wynikające z pkt 3.3.1 przewodnika dotyczącego zamówień publicznych, nie czyniąc tego.

(2) Nieprzestrzeganie obowiązku kontroli w odniesieniu do oceny ofert

a) Ocena okresu budowy

Skarżący stwierdził, że komisja oceniająca postąpiła właściwie, opierając swoją ocenę propozycji technicznej na wskazanym w niej okresie budowy. Według skarżącego EBI, nalegając na zastosowanie okresu budowy, o którym mowa we wniosku finansowym, naruszył pkt 3.6.10 przewodnika dotyczącego zamówień publicznych (zgodnie z którym „kryteria oceny określone w dokumentacji przetargowej muszą być stosowane w całości, bez pominięć lub uzupełnień, przy ocenie ofert”) oraz swoje obowiązki w zakresie przeglądu wynikające z pkt 3.4.4 i załącznika 2 do przewodnika.

b) Nieuwzględnienie faktu, że oferta spółki Doprastav/MCE była zbyt niska

Skarżący stwierdził, że na podstawie najnowszych szacunków koszty odnośnego projektu były o około 43 % wyższe niż oferta złożona przez Doprastav/MCE. Zdaniem skarżącego EBI powinien był być świadomy faktu, że oferta ta opierała się na zbyt niskiej cenie spekulacyjnej. Skarżący twierdził, że nie interweniując, EBI naruszył nie tylko ogólne zasady udzielania zamówień publicznych zgodnie z pkt 3.4.4 i 3.3.1 przewodnika dotyczącego zamówień publicznych, ale także podstawowe zasady prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych w odniesieniu do uczciwej konkurencji. Podniosła ona ponadto, że EBI nie zastosował się również do pkt 21.3 instrukcji dla oferentów.

c) Nieuwzględnienie faktu, że oferta spółki Doprastav/MCE obejmowała różne ceny

Zgodnie z pkt 3.6.11 przewodnika dotyczącego zamówień publicznych kwota każdej oferty, w tym warunki specjalne, rabaty i warianty, jeżeli są dozwolone, musiała być odczytywana na głos przy otwieraniu ofert. Promotor musiał przeanalizować oferty pod kątem zgodności i zdolności reagowania oraz skorygować wszystkie błędy arytmetyczne. Musi on zwrócić się do oferentów o wszelkie wyjaśnienia niezbędne do oceny ofert, ale po otwarciu oferty nie można przyjąć żadnej zmiany treści oferty ani ceny.” Zgodnie z pkt 20 instrukcji dla oferentów pracodawca musiał odrzucić każdą ofertę niezgodną z dokumentacją przetargową. Skarżący stwierdził, że oferta Doprastav/MCE powinna była zostać odrzucona z powodu korekt, które nie wynikały z błędów arytmetycznych. Według skarżącego EBI zdecydowanie wezwał Metro do oparcia swojej oceny nie na cenie wskazanej w cenniku ilościowym (co byłoby prawidłowe), ale na cenie podanej w samej ofercie. Skarżący twierdził, że EBI nie wystąpił zatem, w sposób wyraźnie niezgodny z prawem, o wykluczenie Doprastav/MCE zgodnie z pkt 20 instrukcji dla oferentów.

(3) Nieuwzględnienie dodatkowych kosztów oferty Doprastav/MCE

Skarżący stwierdził, że metoda budowy zaproponowana przez Doprastav/MCE spowodowała dalsze koszty w wysokości co najmniej 7 mln EUR, które zostały poniesione przez Metro, ale które należało przypisać Doprastav/MCE. Skarżący twierdził, że EBI nie wywiązał się ze swoich zobowiązań, nie podnosząc tej kwestii.

(4) Nieprzestrzeganie obowiązku przeglądu w odniesieniu do pozwolenia na budowę i zagrożeń technicznych

Skarżący stwierdził, że nie wydano ważnego pozwolenia na budowę dla projektu zaproponowanego przez Doprastav/MCE oraz że metoda budowy zastosowana przez tego oferenta wiązała się ze znacznym ryzykiem. (Skarżący wspomniał, że ryzyko to było takie, że nie było możliwe uzyskanie ochrony ubezpieczeniowej dla projektu.) Według skarżącego EBI naruszył swoje zobowiązania wynikające z pkt 3.3.1 przewodnika dotyczącego zamówień publicznych, nie podnosząc tych kwestii.

(5) Udzielenie pierwszeństwa metodzie budowy zaproponowanej przez Doprastav/MCE

Skarżący stwierdził, że metoda budowy wybrana przez Doprastav/MCE była preferowana jeszcze przed rozpoczęciem przetargu, biorąc pod uwagę, że ta metoda budowy mostu została uwzględniona w planie przygotowanym na potrzeby przetargu oraz że koszty spowodowane wyłącznie tą metodą budowy zostały pokryte przez Metro. W tym kontekście skarżący odniósł się do podejrzeń wyrażonych przez członka komisji oceniającej, zgodnie z którymi informacje mogły zostać przekazane spółce Doprastav przed ogłoszeniem przetargu. Skarżący twierdził, że nie uwzględniając tych oczywistych faktów, EBI uchybił zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy załącznika 2 do przewodnika dotyczącego zamówień publicznych, zgodnie z którym należało przeprowadzić kompleksowy przegląd dokumentacji przetargowej.

(6) Niejasna rola doradców

Skarżący stwierdził, że doradcy techniczni powinni byli wiedzieć, że nie było ważnego pozwolenia na budowę w odniesieniu do metody zaproponowanej przez Doprastav/MCE, że oferta tego ostatniego była wyraźnie niższa od szacunkowych kosztów przygotowanych przez Metro oraz że rozwiązanie techniczne zaproponowane przez tego oferenta spowodowało dodatkowe koszty ponoszone przez Metro. Według skarżącego doradcy techniczni wielokrotnie sugerowali, aby decyzja o odrzuceniu alternatywy technicznej nr 4 przedłożonej przez Doprastav/MCE została zmieniona oraz aby decyzja o nieuwzględnieniu czasu ukończenia wskazanego we wniosku finansowym dotyczącym mostu JV Košická została poddana przeglądowi. EBI nie tylko nie zgłosił zastrzeżeń wobec tych propozycji doradców technicznych, ale w rzeczywistości przyjął ich argumenty. Skarżący twierdził zatem, że EBI nie wywiązał się ze swoich zobowiązań, nie sprzeciwiając się ofercie Doprastav/MCE i utrwalając ten niezgodny z prawem stan rzeczy wszelkimi dostępnymi mu środkami.

(7) Niejasne losy Alternatywy Technicznej nr 4 przedstawionej przez Doprastav/MCE

Skarżący podejrzewał, że doradcy techniczni próbowali doprowadzić do sukcesu alternatywy technicznej nr 4 przedstawionej przez Doprastav/MCE na wniosek osób trzecich (ewentualnie samego EBI) oraz że projekt, który był faktycznie realizowany, nie opierał się na ofercie Doprastav/MCE, lecz na samej alternatywie technicznej nr 4 przedstawionej przez Doprastav/MCE.

Skarżący stwierdził, że przychylając się do oferty Doprastav/MCE, EBI brutalnie naruszył zasady równego traktowania i przejrzystości. Jej zdaniem zamówienie musiałoby z konieczności zostać udzielone JV Košická Bridge, gdyby EBI postępował zgodnie z prawem.

Skarżący twierdził ponadto, że odrzucając jego wnioski o udzielenie dostępu do dokumentów z dnia 2 lipca 2003 r. i z dnia 24 września 2003 r., EBI działał niezgodnie z prawem, zarówno w odniesieniu do podstawowej zasady przejrzystości, jak i w odniesieniu do szczegółowych zasad dostępu. Podniosła ona, że EBI powinien był rozpatrywać jej wnioski indywidualnie w odniesieniu do każdego z rozpatrywanych dokumentów, zamiast odrzucać wnioski w sposób ogólny. Skarżący wyjaśnił ponadto szczegółowo, dlaczego uważa, że powody podane przez EBI w celu odmowy udzielenia dostępu nie przekonały go.

Skarżący zwrócił się do Rzecznika o „uzyskanie wszystkich istotnych dokumentów”, w tym (między innymi) umowy między Metro a Doprastav/MCE oraz sprawozdania działu audytu wewnętrznego EBI, od „stron zaangażowanych w procedurę przetargową lub projekt, w szczególności EBI”.

Skarżący zwrócił się ponadto do Rzecznika o zbadanie, dlaczego EBOR wycofał się z projektu.

Skarżący zwrócił się do Rzecznika o zalecenie EBI zawieszenia lub anulowania umowy pożyczki między nim a Metro oraz o zobowiązanie Metro do ponownego opublikowania projektu. Zwróciła się również do Rzecznika o zbadanie, czy istnieją inne możliwości zapobieżenia dalszemu finansowaniu projektu przez EBI.

W przypadku gdy o fundusze wspólnotowe wystąpiono (lub powinno się o nie wystąpić w przyszłości) na rzecz projektu, skarżący zwrócił się do Rzecznika Praw Obywatelskich o uniemożliwienie przyznania takich funduszy wspólnotowych lub o ich zwrot, lub o wydanie zaleceń w tym zakresie.

WNIOSEK

Podejście Rzecznika
Praw Obywatelskich

Skarga została przesłana do EBI w celu uzyskania jego opinii. Rzecznik dodał jednak następujące wyjaśnienia w swoich pismach informujących skarżącego i EBI o wszczęciu dochodzenia:

• W swojej skardze skarżący zwrócił się do Rzecznika Praw Obywatelskich, w przypadku gdy zwrócono się o fundusze wspólnotowe (lub zostanie o nie poproszony w przyszłości) na rzecz projektu, o uniemożliwienie przyznania takich funduszy wspólnotowych lub o zwrócenie się o zwrot takich funduszy lub o wydanie zaleceń w tym zakresie. Rzecznik Praw Obywatelskich przypomniał, że nie ma uprawnień do wydawania instrukcji administracji. Wniosek skarżącego, aby Rzecznik uniemożliwił przyznanie niektórych środków lub zwrócił się o ich zwrot, wykraczał zatem poza kompetencje Rzecznika.


• Skarżący zwrócił się do Rzecznika o „uzyskanie wszystkich istotnych dokumentów” od „stron zaangażowanych w procedurę przetargową lub projekt, w szczególności EBI”. Rzecznik przypomniał, że jego obowiązkiem jest sprawdzenie, czy nie doszło do niewłaściwego administrowania w działalności instytucji lub organu wspólnotowego. W przypadku skargi dotyczącej odmowy dostępu do dokumentów Rzecznik musiał zatem zbadać, czy odmowa ta była uzasadniona. Zadaniem Rzecznika Praw Obywatelskich nie było zwrócenie się o przedstawienie odpowiednich dokumentów, chyba że okaże się to konieczne do celów przeprowadzenia dochodzenia. Rzecznik dodał, że gdyby okazało się, że konieczne jest zapoznanie się z odpowiednimi dokumentami, nie wiązałoby się to z ujawnieniem dokumentów skarżącemu ani żadnej osobie trzeciej.


• Skarżący zwrócił się ponadto do Rzecznika o zbadanie, dlaczego EBOR wycofał się z projektu. Rzecznik wskazał, że nie jest w stanie zbadać zachowania instytucji lub organu w kontekście skargi skierowanej do innej instytucji lub organu. Rzecznik nie był zatem w stanie rozpatrzyć wniosku o zbadanie, dlaczego EBOR wycofał się z projektu. Wskazał jednak, że skarżący może zwrócić się do EBOR z prośbą o informacje, których poszukuje.

Opinia Europejskiego Banku Inwestycyjnego

W swojej opinii EBI przedstawił następujące uwagi:

W odniesieniu do działalności EBI w związku z umową pożyczki i procedurą przetargową

Skarżący wszczął postępowanie sądowe przeciwko Metro w słowackich sądach w sierpniu 2002 r., o czym nie wspomniano w skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich. Sąd Rejonowy i Sąd Okręgowy (jako sąd apelacyjny) oddaliły wnioski skarżącego w postępowaniu przygotowawczym decyzjami z dnia 23 września 2002 r. i 11 listopada 2002 r.(5). Główna procedura była nadal w toku, a pierwsze przesłuchanie w sprawie merytorycznej miało się odbyć przed końcem 2004 r.

W odniesieniu do dostępu do dokumentów

W dniu 11 września 2003 r. EBI odpowiedział na wniosek o udzielenie dostępu złożony w dniu 2 lipca 2003 r., odmawiając dostępu do przedmiotowych dokumentów na podstawie następujących wyjątków od ujawnienia wymienionych w zasadach EBI dotyczących publicznego dostępu do dokumentów:

Artykuł 4 ust. 1:

* (ii) prywatność i integralność osoby fizycznej, w szczególności zgodnie z prawodawstwem wspólnotowym dotyczącym ochrony danych osobowych;

* (vi) interesy handlowe osoby fizycznej lub prawnej, w tym własność intelektualna;

* (vii) obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej, jeżeli takie ujawnienie byłoby sprzeczne z etyką zawodową, zasadami i praktykami mającymi zastosowanie w sektorze bankowym i finansowym.

Artykuł 4 ust. 2: dokumenty sporządzone przez EBI na użytek wewnętrzny.

Artykuł 4 ust. 3: dokumenty zawierające informacje o osobach trzecich.

Artykuł 2 ust. 4: wniosek o nieproporcjonalnym charakterze.

W dniu 24 września 2003 r. skarżący złożył skargę na tę decyzję i ponownie zażądał dostępu do sprawozdania z dochodzenia w sprawie audytu wewnętrznego EBI oraz ujawnienia nazwiska konsultanta zewnętrznego, z którym konsultowano się podczas audytu.

W piśmie z dnia 16 października 2003 r. EBI podtrzymał swoje stanowisko i dodał art. 4 ust. 1 lit. v) zasad (cel kontroli, dochodzenia i audytu) do wykazu wyjątków, o których mowa w piśmie z dnia 11 września 2003 r.

W niektórych przypadkach i tylko w odniesieniu do ograniczonej liczby tych dokumentów, które same w sobie nie są objęte wyżej wymienionymi wyjątkami dotyczącymi art. 4 ust. 1 ppkt (v) i (vii), ujawnienie byłoby możliwe tylko wtedy, gdyby wszystkie zaangażowane strony trzecie wyraziły na to zgodę. EBI uznał jednak, że niezbędne działania wiązałyby się ze znacznym obciążeniem administracyjnym, które byłoby nieproporcjonalne do charakteru wniosku, przy czym art. 2 ust. 4 miałby zastosowanie ze względu na znaczną liczbę zaangażowanych stron trzecich (biorąc również pod uwagę, że w przypadku wielu z nich konieczne byłoby skontaktowanie się ze wszystkimi oferentami, którzy wzięli udział w procedurze przetargowej, i że musieliby oni wyrazić na to wyraźną zgodę).

Niemniej jednak wszystkie dokumenty były dostępne do wglądu Rzecznika Praw Obywatelskich.

Wnioski

Na zakończenie EBI stwierdził, że nie doszło do niewłaściwego administrowania oraz że jego służby zaangażowane w projekt działały z zachowaniem wysokiego stopnia przejrzystości, współpracy ze skarżącym oraz zgodności z jego zasadami i procedurami.

Uwagi skarżącego

W swoich uwagach skarżący podtrzymał skargę i przedstawił następujące dalsze uwagi:

Skarga przeciwko spółce Metro zawisła przed sądami słowackimi nie miała znaczenia dla niniejszego zarzutu. W skardze most JV Košická miał na celu stwierdzenie nieważności oceny konkursu krajowego dotyczącego danego przedsięwzięcia. Skarga ta nie dotyczyła żadnych faktów podniesionych w skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich, która koncentrowała się na działaniach i obowiązkach EBI. Artykuł 195 Traktatu WE i art. 1 ust. 3 Statutu Rzecznika Praw Obywatelskich stanowiły, że Rzecznik Praw Obywatelskich nie może rozpatrywać skarg, w przypadku gdy zarzucane fakty były lub były przedmiotem postępowania sądowego. Z orzecznictwa Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich (zob. sprawozdanie roczne Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich za 1996 r., s. 15) wynika, że miało to miejsce tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dotyczyło tych samych stron i tych samych faktów. Było jednak oczywiste, że nie miało to miejsca w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do dostępu do dokumentów odniesiono się do argumentów przedstawionych już w pismach do EBI z wnioskiem o dostęp oraz w skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich. Art. 4 ust. 2 zasad EBI zezwalał na odmowę udzielenia dostępu do dokumentów wewnętrznych tylko w przypadku, gdy dokumenty te dotyczyły kwestii, „w której decyzja nie została podjęta” przez EBI. Jednakże w chwili złożenia wniosku o udzielenie dostępu w lipcu i wrześniu 2003 r. decyzja o przyznaniu pożyczki była już od dawna podejmowana. Odniesienie EBI do prywatności i integralności jednostki (art. 4 ust. 1 ppkt (ii) zasad) pomija fakt, że dokumenty dotyczyły wyłącznie danego projektu. Stanowisko przyjęte przez EBI doprowadziło do pozbawienia znaczenia zasad dostępu, które miały na celu zapewnienie przejrzystości.

EBI odrzucił wniosek o udzielenie dostępu, nie odnosząc się do odpowiedniego dokumentu emisyjnego. Nie rozważyła również możliwości udzielenia częściowego dostępu.

W instrukcjach dla oferentów przyznano inwestorowi prawo do odrzucenia oferty, która była znacznie niższa od szacunkowej ceny, lub do zażądania wyjaśnień. EBI powinien był dokładniej zbadać cenę oferowaną przez Doprastav/MCE. Okazało się, że rzeczywiste koszty budowy mostu wynoszą obecnie około 4,279 mld SKK, czyli o ponad 100 % więcej niż cena podana przez Doprastaff/MCE.

Dalsze zapytania

Po dokładnym rozważeniu opinii EBI i uwag skarżącego okazało się, że konieczne są dalsze dochodzenia.

Wniosek o udzielenie dodatkowych informacji

W związku z tym w dniu 20 października 2004 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do EBI (1) o przekazanie mu wykazu dokumentów, o dostęp do których wystąpiono, wraz ze wskazaniem, dla każdego dokumentu lub kategorii dokumentów, wyjątku (wyjątków) ustanowionego(-ych) w zasadach publicznego dostępu do dokumentów, na podstawie których EBI uważał, że skarżącemu nie można udzielić dostępu, oraz (2) o ustosunkowanie się do argumentu skarżącego, zgodnie z którym należy rozważyć możliwość udzielenia częściowego dostępu.

Pismo skarżącego z dnia 17 listopada 2004 r.

W kolejnym piśmie z dnia 17 listopada 2004 r. skarżący wskazał, że został poinformowany, iż rozprawa w postępowaniu wszczętym przez most JV Košická przeciwko Metro odbędzie się w dniu 9 grudnia 2004 r. Według skarżącego pismo słowackiego sądu zawierające te informacje pochodziło z dnia 30 lipca 2004 r., ale zostało dostarczone dopiero w dniu 30 września 2004 r. Skarżący zauważył, że to niezwykłe, iż EBI, który przesłał swoje uwagi Rzecznikowi Praw Obywatelskich w dniu 30 lipca 2004 r., już tego dnia wiedział o decyzji o przeprowadzeniu przesłuchania ustnego w grudniu 2004 r. Zdaniem skarżącego istniało podejrzenie, że EBI zamierzał pozbawić skarżącego prawa do uzyskania ochrony prawnej od Rzecznika Praw Obywatelskich. Skarżący zwrócił się zatem do Rzecznika o uwzględnienie tych informacji w swoim dochodzeniu.

Odpowiedź EBI na wniosek o udzielenie dalszych informacji

W odpowiedzi z dnia 25 listopada 2004 r. EBI wskazał, że odmowa ujawnienia odnośnych dokumentów opiera się obecnie również na art. 4 ust. 1 ppkt (iii) zasad, który umożliwia mu odmowę dostępu do całości lub części dokumentu, jeżeli ujawnienie go naruszyłoby ochronę postępowania sądowego. Zdaniem EBI argument ten nie był wcześniej wykorzystywany, ponieważ EBI nie wiedział wcześniej o postępowaniu sądowym wszczętym przez skarżącego przeciwko spółce Metro przed sądami słowackimi, kiedy otrzymał od skarżącego pierwszy wniosek o udzielenie dostępu.

EBI przedłożył poniższy wykaz dokumentów wraz ze wskazaniem wyjątków określonych w zasadach, na podstawie których uznał, że skarżącemu nie można udzielić dostępu:

1. Pełna umowa na budowę między Metro a Doprastav / MCE, wraz ze wszystkimi aneksami i wszelkimi dodatkowymi lub pomocniczymi umowami

Odmówiono ujawnienia na podstawie art. 4 ust. 1 ppkt (vi) i (vii) zasad (ponieważ ujawnienie naruszyłoby interesy handlowe osób trzecich i byłoby sprzeczne z obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej przez Bank) oraz art. 3 (ponieważ dokumenty były dokumentami osób trzecich).

2. Oferta złożona przez Doprastav/MCE, w tym wszystkie alternatywne oferty lub warianty, w tym w szczególności „wariant czwarty oferty”

Ujawnienie zostało wyłączone na mocy art. 3 i art. 4 ust. 1 ppkt (vi) i (vii) Regulaminu (interes handlowy stron i poufność bankowa).

3. Wszystkie protokoły wraz z załącznikami z posiedzeń krajowej komisji konkursowej

Odbyło się około dziesięciu spotkań. Protokoły były dokumentami osób trzecich, których EBI nie był stroną i do których miał zastosowanie art. 3 regulaminu. Ponadto protokoły były przedmiotem zobowiązań do zachowania poufności, ponieważ członkowie zarządu podpisali umowę o zachowaniu poufności. Ujawnienie tych dokumentów byłoby sprzeczne z etyką zawodową, zasadami i praktykami mającymi zastosowanie w sektorze bankowym i finansowym (art. 4 ust. 1 ppkt (vii) przepisów). Naruszona zostałaby prywatność i integralność członków komisji konkursowej (art. 4 ust. 1 ppkt (ii) regulaminu). Do ujawnienia informacji potrzebne byłoby zezwolenie spółki Metro (docelowo Republiki Słowackiej i miasta Bratysława), wszystkich pozostałych oferentów i każdego członka komisji konkursowej.

4. Wszystkie sprawozdania z dyskusji i ocen przeprowadzonych przez krajową komisję selekcyjną, które zostały przekazane EBI, w szczególności wszystkie sprawozdania z przyznania finansowania

Do EBI przesłano łącznie 5 sprawozdań. Odmowa ujawnienia tych dokumentów była uzasadniona tymi samymi argumentami, które zostały przedstawione w pkt 3.

5. Wszystkie umowy i porozumienia między EBI a władzami słowackimi dotyczące finansowania spornego projektu, w szczególności umowa w sprawie finansowania z dnia 10 września 2001 r. między EBI a Metro, wraz ze wszystkimi załącznikami i wszelkimi umowami zależnymi lub dodatkowymi

Opublikowana przez EBI polityka dotycząca umów finansowych polegała na tym, że nie udostępniał on tych dokumentów (zob. sekcja „Poufność” „Przejrzysta polityka informacyjna EBI” opublikowana na stronie internetowej EBI). EBI nie miał jednak zastrzeżeń co do ujawnienia przez pożyczkobiorcę informacji dotyczących jego pożyczek. W odniesieniu do innych umów zastosowanie miały również art. 3 i art. 4 ust. 1 ppkt (vi) i (vii) regulaminu (interesy handlowe stron oraz obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej przez EBI).

6. Wszelka korespondencja między EBI a Metro w związku z przeglądem procedury przetargowej, w szczególności w związku z oceną lit. a)–c) poniżej

Korespondencja między EBI a osobą trzecią nie mogła zostać ujawniona, chyba że osoba trzecia wyraziła na to zgodę (art. 3 przepisów). Ponadto EBI musiałby sprawdzić, czy korespondencja nie zawiera żadnych informacji poufnych mających wpływ na inne osoby trzecie. Korespondencja obejmowała 12 pism, które w niektórych przypadkach zawierały informacje dotyczące innych oferentów, a nawet załączone pisma od innych oferentów.

a) „Wariant czwarty przetargu”
b) Oferta handlowa złożona przez Doprastav/MCE

Dokumenty te nie mogły zostać ujawnione bez zgody zainteresowanych stron trzecich (Metro i dwóch spółek tworzących spółkę joint venture Doprastav/MCE) (art. 3 regulaminu). Ponadto odmówiono ujawnienia na podstawie art. 4 ust. 1 ppkt (vi) i (vii) zasad, ponieważ naruszyłoby to interesy handlowe osób trzecich i byłoby sprzeczne z obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej przez EBI.

c) Okres budowy wykorzystany do oceny oferty technicznej mostu JV Košická

Wyjątek od ujawniania informacji na podstawie art. 3 (osobą trzecią jest Metro) oraz art. 4 ust. 1 ppkt (vi) i (vii) zasad.

7. Korespondencja EBI do spółki Metro w następstwie propozycji udzielenia zamówienia skierowanej do EBI, w której zaproponowano JV Košická Bridge jako najkorzystniejszego oferenta, w szczególności pisma EBI do spółki Metro z dnia 14 maja 2002 r., 7 czerwca 2002 r. i 15 lipca 2002 r. oraz odpowiedzi na te pisma wysłane przez spółkę Metro do EBI

Korespondencja ta nie mogła zostać ujawniona na podstawie tych samych wyjątków, co wyjątki wymienione w odniesieniu do nieujawniania korespondencji związanej z postępowaniem o udzielenie zamówienia (powyżej pkt 3 i 6).

8. W szczególności pozostałe dokumenty, protokoły itp., którymi dysponuje EBI w odniesieniu do wszystkich pism, o których mowa w pkt 6 i 7.

W odniesieniu do składania ofert alternatywnych zastosowanie miałby art. 3 zasad. W odniesieniu do dokumentów wewnętrznych EBI powołano by się na art. 4 ust. 2 zasad.

9. Sprawozdanie z dochodzenia w sprawie audytu wewnętrznego EBI

Odmowa ujawnienia tego sprawozdania była objęta art. 4 ust. 1 ppkt (v) przepisów (cel kontroli, dochodzenia i audytu).

10. Ujawnienie informacji na temat konsultanta zewnętrznego, z którym konsultowano się podczas audytu

Nieujawnienie nazwiska tej osoby było objęte art. 4 ust. 1 ppkt (ii), (vii) i (viii) przepisów, które przewidują jako wyjątki od prawa dostępu do dokumentów prywatność, tajemnicę bankową i uzasadniony interes EBI w organizowaniu zarządzania wewnętrznego.

EBI podkreślił, że oprócz wszystkich powyższych punktów należy odmówić ujawnienia, ogólnie rzecz biorąc, zgodnie z art. 2 ust. 4 zasad, biorąc pod uwagę znaczną liczbę żądanych dokumentów oraz zaangażowanych stron trzecich, z którymi należy się skontaktować i które musiałyby wyrazić wyraźną zgodę. EBI zauważył, że w większości przypadków jedną z osób trzecich, z którymi należy się skontaktować, będzie Metro, tj. pozwany w toczącym się postępowaniu sądowym.

EBI dodał, że częściowy dostęp można rozważyć tylko w przypadku kilku dokumentów, na przykład dokumentów wewnętrznych EBI (pkt 5 i 8 wyżej wymienionego wykazu), ale zadanie to byłoby szczególnie trudne, ponieważ granica między informacjami poufnymi a niepoufnymi byłaby niezwykle trudna do określenia. Zdaniem EBI wynik tej operacji, nawet gdyby był wykonalny, prawdopodobnie doprowadziłby do ujawnienia nieznacznych części żądanych dokumentów.

Uwagi skarżącego

W swoich uwagach skarżący podtrzymał skargę i przedstawił następujące dalsze uwagi:

Należy się obawiać, że EBI będzie kontynuował swoją nielegalną praktykę administracyjną, chyba że Rzecznik zbada działania EBI dotyczące udzielenia pożyczki i kontroli krajowej procedury przetargowej i stwierdzi, że działania te stanowią niewłaściwe administrowanie. Rzecznik Praw Obywatelskich powinien zalecić anulowanie umowy pożyczki między EBI a Metro.

Fakt powołania się na wyjątek określony w art. 4 ust. 1 ppkt (iii) był niedopuszczalny. Wyjątek ten nie miał w każdym razie zastosowania w niniejszej sprawie.

W art. 3 przepisów zobowiązano EBI do przeprowadzenia konsultacji z zainteresowanymi stronami trzecimi w celu ustalenia, czy zgodziły się one na ujawnienie informacji. Niedopełnienie tego obowiązku przez EBI oznaczało, że odmowa udzielenia dostępu była niezgodna z prawem tylko z tego powodu.

Wniosek o udzielenie dostępu nie był nadmierny ani nie miał wyraźnie nieproporcjonalnego charakteru w rozumieniu art. 2 ust. 4 regulaminu.

W odniesieniu do art. 4 ust. 1 ppkt (vi) i (vii) EBI nie zbadał ani nie wyjaśnił, czy i jakie interesy handlowe lub tajemnice zawodowe zostałyby naruszone.

Art. 4 ust. 1 lit. v) zasad nie miał zastosowania, ponieważ odpowiedni audyt został już zakończony. Ujawnienie sprawozdania z tego audytu nie mogło zatem mieć wpływu na ten audyt.

Powołanie się przez EBI na art. 4 ust. 1 ppkt (ii), (vi) i (vii) nie było uzasadnione, ponieważ w przeciwnym razie cel zasad (który polegał na udzieleniu opinii publicznej możliwie najszerszego dostępu do dokumentów będących w posiadaniu EBI) zostałby unieważniony.

DECYZJA

1 Uwagi wstępne

1.1 Niniejsza skarga dotyczy budowy nowego mostu – mostu Košická – przez Dunaj w Bratysławie, stolicy Republiki Słowackiej. Projekt był realizowany przez Metro Bratislava a.S. („Metro”), spółkę utworzoną w tym celu. Udziały w Metro należą do miasta Bratysława (66%) i Republiki Słowackiej (34%). Projekt został sfinansowany z pożyczki w wysokości 45 mln EUR udzielonej przez Europejski Bank Inwestycyjny („EBI”) i około 42 mln EUR z budżetu Republiki Słowackiej. Umowa pożyczki między EBI a Metro została podpisana w dniu 10 września 2001 r. Skarżący, austriackie przedsiębiorstwo budowlane, uczestniczył w spółce joint venture („JV Košická Bridge”) z dwoma słowackimi przedsiębiorstwami, które złożyły ofertę. Wśród sześciu pozostałych oferentów była inna austriacko-słowacka spółka joint venture, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE („Doprastav/MCE”).

Analiza złożonych przez oferentów propozycji technicznych i finansowych doprowadziła do tego, że oferta Doprastav/MCE była najlepsza z łączną liczbą 86,57 punktów, a następnie JV Košická Bridge z 85,61 punktami.

Po przeprowadzeniu późniejszej kontroli komisja oceniająca stwierdziła, że oferta spółki Doprastav/MCE zawierała dwie różne ceny. Komisja oceniająca uznała, że wyższa z tych dwóch cen jest ceną właściwą. W rezultacie JV Košická Bridge miał teraz najlepszy wynik ogólny z 86,66 punktów, a następnie Doprastav / MCE, który miał 86,57 punktów.

Pismem z dnia 9 kwietnia 2002 r. przedsiębiorstwo Metro poinformowało skarżącego, że komisja oceniająca dowiedziała się, po otwarciu propozycji finansowej dotyczącej mostu JV Košická, że okres budowy wynosi 26 miesięcy, a nie 25,5 miesiąca, jak wskazano w jego propozycji technicznej. Doprowadziło to do dostosowania przyznanych punktów, w wyniku czego JV Košická Bridge zdobył tylko 86,48 punktów, a tym samym ponownie spadł za Doprastav / MCE.

Skarżący sprzeciwił się tej ocenie. Na posiedzeniu w dniu 24 kwietnia 2002 r. komisja oceniająca zaakceptowała sprzeciw skarżącego dotyczący okresu budowy i postanowiła oprzeć swoją ocenę na 25,5-miesięcznym okresie wskazanym w propozycji technicznej. W rezultacie ogólny wynik mostu JV Košická został skorygowany do 86,66 punktów, co oznaczało, że powrócił on na szczyt listy i że zamówienie miało zostać udzielone mostowi JV Košická. Wniosek ten został przedłożony EBI.

Według skarżącego wynik ten został następnie zmieniony ze względu na presję wywieraną przez EBI. Ostatecznie zamówienie zostało udzielone spółce Doprastav/MCE.

1.2 Niniejsza skarga dotyczy (1) rzekomych działań lub zaniechań EBI w kontekście wyżej wymienionych projektów oraz (2) odmowy udzielenia przez EBI skarżącemu dostępu do niektórych dokumentów znajdujących się w jego posiadaniu.

1.3 W swojej skardze skarżący zwrócił się do Rzecznika Praw Obywatelskich o uniemożliwienie przyznania funduszy wspólnotowych na rzecz projektu lub o ich zwrot. W piśmie informującym skarżącego o wszczęciu dochodzenia Rzecznik Praw Obywatelskich przypomniał, że nie ma uprawnień do wydawania instrukcji administracji i że w związku z tym wniosek skarżącego wykracza poza mandat Rzecznika.

W swojej skardze skarżący zwrócił się ponadto do Rzecznika o „uzyskanie wszystkich istotnych dokumentów” od „stron zaangażowanych w procedurę przetargową lub projekt, w szczególności EBI”. Rzecznik wyjaśnił skarżącemu, że jego obowiązkiem jest sprawdzenie, czy nie doszło do niewłaściwego administrowania w działalności instytucji lub organu Wspólnoty. W przypadku skargi dotyczącej odmowy dostępu do dokumentów Rzecznik musiał zatem zbadać, czy odmowa ta była uzasadniona. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował ponadto skarżącego, że zwrócenie się o przedstawienie odpowiednich dokumentów nie jest rolą samego Rzecznika Praw Obywatelskich, chyba że okaże się to konieczne do celów przeprowadzenia dochodzenia. Dodał, że gdyby okazało się, że musi on zapoznać się z odpowiednimi dokumentami, nie wiązałoby się to z ujawnieniem tych dokumentów skarżącemu ani żadnej osobie trzeciej.

W swojej skardze skarżący zwrócił się ponadto do Rzecznika o zbadanie, dlaczego Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju („EBOR”) wycofał się z projektu. W piśmie informującym skarżącego o wszczęciu dochodzenia Rzecznik wskazał, że nie jest w stanie zbadać zachowania instytucji lub organu w kontekście skargi skierowanej do innej instytucji lub organu. Rzecznik nie był zatem w stanie rozpatrzyć wniosku o zbadanie, dlaczego EBOR wycofał się z projektu. Wskazał jednak, że skarżący może zwrócić się do EBOR z prośbą o informacje, których poszukuje.

1.4 W swoich uwagach dotyczących odpowiedzi EBI na wniosek Rzecznika o udzielenie dalszych informacji skarżący zasugerował, że Rzecznik powinien zalecić anulowanie umowy pożyczki między EBI a Metro. W świetle swoich ustaleń dotyczących pierwszej części niniejszej skargi (zob. pkt 2 poniżej) Rzecznik uważa, że nie jest konieczne rozpatrywanie tej dodatkowej sugestii lub wniosku.

2 Domniemane niewłaściwe administrowanie ze strony EBI w odniesieniu do projektu w Bratysławie

2.1 Skarżący w skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich stwierdził, że udzielenie pożyczki było oparte na nieprawidłowym przetargu oraz na działalności nadzorczej i administracyjnej EBI, która była sprzeczna z wewnętrznymi wytycznymi EBI i prawem wspólnotowym. Zdaniem skarżącego EBI nadużył swoich formalnych uprawnień kontrolnych, aby wpłynąć na istotę decyzji o udzieleniu zamówienia przez promotora, a tym samym przyczynił się do wydania decyzji o udzieleniu zamówienia, która była niezgodna z dyrektywami w sprawie zamówień publicznych. Skarżący stwierdził ponadto, że EBI nie skorzystał należycie ze swoich uprawnień odwoławczych w sprawach, w których był do tego zobowiązany. Na poparcie swojej argumentacji skarżący przedstawił szczegółowe zarzuty, które podzielono na następujące rubryki: (1) Nieprzestrzeganie obowiązku przeglądu w odniesieniu do niedopuszczalnych warunków w dokumentacji przetargowej, (2) nieprzestrzeganie obowiązku przeglądu w odniesieniu do oceny ofert, (3) nieuwzględnienie dodatkowych kosztów oferty Doprastav/MCE, (4) nieprzestrzeganie obowiązku przeglądu w odniesieniu do pozwolenia na budowę i ryzyka technicznego, (5) przyznanie pierwszeństwa metodzie budowy zaproponowanej przez Doprastav/MCE, (6) niejasna rola doradców i (7) niejasne losy Alternatywy Technicznej nr 4 przedstawionej przez Doprastav/MCE.

2.2 W swojej opinii EBI powstrzymywał się od wypowiadania się na temat istoty tych zarzutów. EBI wskazał jednak, że w sierpniu 2002 r. skarżący wszczął postępowanie sądowe przeciwko spółce Metro przed sądami słowackimi. Sąd Rejonowy i Sąd Okręgowy (jako sąd apelacyjny) oddaliły wnioski skarżącego w postępowaniu przygotowawczym decyzjami z dnia 23 września 2002 r. i 11 listopada 2002 r.(6). EBI dodał, że główna procedura jest nadal w toku i że oczekuje się, iż pierwsze przesłuchanie w sprawie merytorycznej zostanie zaplanowane przed końcem 2004 r.(7).

2.3 W swoich uwagach skarżący stwierdził, że powództwo przeciwko Metro toczące się przed sądami słowackimi nie ma znaczenia dla niniejszej skargi. Zdaniem skarżącego działanie to miało na celu stwierdzenie, że ocena krajowego konkursu dotyczącego danego projektu była nieważna. Skarżący twierdził, że skarga ta nie dotyczyła żadnego z faktów podniesionych w skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich, która koncentrowała się na działaniach i obowiązkach EBI. Komisja dodała, że art. 195 Traktatu WE i art. 1 ust. 3 statutu Rzecznika Praw Obywatelskich stanowią, że Rzecznik Praw Obywatelskich nie może rozpatrywać skarg, jeżeli zarzucane fakty były lub były przedmiotem postępowania sądowego. Jednakże zdaniem skarżącego z orzecznictwa Rzecznika Praw Obywatelskich (zob. sprawozdanie roczne Rzecznika Praw Obywatelskich za 1996 r., s. 15) wynika, że miało to miejsce jedynie w przypadku, gdy postępowanie sądowe dotyczyło tych samych stron i tych samych faktów. Skarżący podkreślił, że w niniejszej sprawie oczywiście tak nie jest.

2.4 Rzecznik Praw Obywatelskich uważa, że interpretacja art. 195 Traktatu WE i art. 1 ust. 3 Statutu Rzecznika Praw Obywatelskich dokonana przez skarżącego jest prawidłowa. Biorąc pod uwagę, że skarga wniesiona przez skarżącego (lub most JV Košická) przed sądami słowackimi jest skierowana do Metro, a nie do EBI, Rzecznik uważa, że żadna przeszkoda prawna nie uniemożliwiłaby mu zbadania zarzutów skarżącego wobec tego ostatniego.

2.5 Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, że art. 195 Traktatu WE nakazuje Rzecznikowi Praw Obywatelskich prowadzenie dochodzeń, "dla których uważa on, że są one uzasadnione". Rzecznik Praw Obywatelskich zauważa, że postępowanie toczące się przed sądami słowackimi wydaje się (oceniając na podstawie przedłożonych mu informacji) podawać w wątpliwość decyzję spółki Metro o udzieleniu zamówienia spółce Doprastav/MCE, a nie mostowi JV Košická. Podstawowym argumentem skarżącego w niniejszej sprawie jest jednak to, że ta decyzja podjęta przez Metro była spowodowana presją, jaką EBI rzekomo wywierał na komitet oceniający lub Metro. Gdyby sądy słowackie doszły do wniosku, że udzielenie zamówienia spółce Doprastav/MCE było zgodne z odpowiednimi przepisami, trudno byłoby stwierdzić, w jaki sposób zarzuty skarżącego skierowane do EBI mogłyby zostać uwzględnione. Gdyby natomiast sądy słowackie uznały, że decyzja spółki Metro w sprawie udzielenia zamówienia była błędna, jakakolwiek presja wywierana przez EBI na spółkę Metro w celu przyjęcia tej decyzji byłaby mało prawdopodobna. Rzecznik uważa zatem, że decyzja, która ma zostać podjęta przez słowackie sądy, przesądzi zatem w znacznym stopniu o tym, czy EBI zachował się prawidłowo w niniejszej sprawie. Należy ponadto zauważyć, że wydaje się prawdopodobne, iż sądy słowackie mają możliwość ustalenia istotnych okoliczności faktycznych wykraczających poza te, które zostały przekazane Rzecznikowi Praw Obywatelskich. W tym kontekście należy w szczególności uwzględnić fakt, że statut Rzecznika Praw Obywatelskich przewiduje możliwość wysłuchania zeznań urzędników i pracowników Wspólnoty. Rzecznik nie byłby zatem w stanie przyjąć zeznań doradców, do których odnosił się skarżący.

2.6 W tych okolicznościach Rzecznik uważa, że obecnie nie ma podstaw do kontynuowania dochodzenia w sprawie wyżej wymienionych zarzutów. Skarżący może ponownie złożyć skargę w tej sprawie po ostatecznym rozstrzygnięciu przez sądy słowackie zawisłego przed nimi sporu, jeżeli wyrazi taką wolę.

3 Domniemane niewłaściwe administrowanie w zakresie dostępu do dokumentów

3.1 W dniu 2 lipca 2003 r. skarżący zwrócił się do EBI o dostęp do wszystkich dokumentów dotyczących odnośnej procedury przetargowej i jej przeglądu przez EBI. Najważniejsze dokumenty, o dostęp do których wnioskowano, opisano bardziej szczegółowo. W dniu 11 września 2003 r. EBI poinformował skarżącego, że wyjątki określone w art. 4 ust. 1 ppkt (ii), (vi) i (vii), art. 4 ust. 2 i art. 4 ust. 3 zasad dotyczących publicznego dostępu do dokumentów ("zasady")(8) uniemożliwiają ujawnienie dokumentów, do których skarżący zwrócił się o dostęp. EBI wskazał również, że wszelka dalsza analiza wniosku o udzielenie dostępu wymagałaby konsultacji ze wszystkimi zainteresowanymi stronami trzecimi oraz że byłoby to sprzeczne z art. 2 ust. 4 zasad (zgodnie z którym EBI może odmówić podjęcia działań następczych w związku z każdym wnioskiem „o charakterze nadmiernym lub ewidentnie nieproporcjonalnym”).

W dniu 24 września 2003 r. skarżący odwołał się od odmowy udzielenia dostępu przez EBI. Zwróciła się również o udostępnienie sprawozdania, które w międzyczasie zostało przedłożone przez Departament Audytu Wewnętrznego EBI, oraz o podanie nazwiska eksperta zewnętrznego, z którym konsultowano się w sprawie tego audytu. W odpowiedzi z dnia 17 października 2003 r. EBI poinformował skarżącego, że ujawnienie sprawozdania przedłożonego przez Departament Audytu Wewnętrznego nie jest możliwe, ponieważ sprawozdanie to jest objęte wyjątkami określonymi w art. 4 ust. 1 ppkt (v), (vi) i (vii) oraz w art. 4 ust. 3 jego regulaminu. EBI wskazał ponadto, że art. 4 ust. 1 ppkt (ii) oraz art. 4 ust. 1 ppkt (vii) i (viii) zasad nie zezwalają mu na ujawnienie tożsamości eksperta zewnętrznego. W odniesieniu do wniosku o udzielenie dostępu złożonego w dniu 2 lipca 2003 r. EBI potwierdził swoje stanowisko. Wyjaśnił on jednak, że odmowa ujawnienia istotnych dokumentów opierała się przede wszystkim na zastosowaniu różnych wyjątków określonych w art. 4 regulaminu (o których wspomniano w piśmie z dnia 11 września 2003 r.) oraz że art. 2 ust. 4 regulaminu został wymieniony oprócz art. 4 ze względu na znaczną liczbę zainteresowanych osób trzecich.

3.2 W skardze do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich skarżący twierdził, że odrzucając jego wnioski o udzielenie dostępu do dokumentów, EBI działał niezgodnie z prawem, zarówno w odniesieniu do podstawowej zasady przejrzystości, jak i szczegółowych przepisów dotyczących dostępu. Skarżący stwierdził, że EBI powinien był rozpatrywać jego wnioski indywidualnie w odniesieniu do każdego z odnośnych dokumentów, zamiast odrzucać wnioski w sposób ogólny. Komisja wyjaśniła ponadto szczegółowo, dlaczego uznała, że powody podane przez EBI w celu odmowy udzielenia dostępu nie są przekonujące.

3.3 W swojej opinii EBI uznał, że jego stanowisko było słuszne. Dodała jednak, że wszystkie odnośne dokumenty były dostępne do wglądu Rzecznika Praw Obywatelskich.

3.4 W dniu 20 października 2004 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do EBI (1) o dostarczenie mu wykazu dokumentów, o dostęp do których wnioskowano, wraz ze wskazaniem, dla każdego dokumentu lub kategorii dokumentów, wyjątku (wyjątków) ustanowionego(-ych) w jego zasadach, na podstawie których EBI uznał, że skarżący nie może uzyskać dostępu, oraz (2) o ustosunkowanie się do argumentu skarżącego, że należy rozważyć możliwość częściowego dostępu.

3.5 W replice EBI wskazał, że odmowa ujawnienia odnośnych dokumentów opiera się obecnie również na art. 4 ust. 1 ppkt (iii) zasad, który zezwala na odmowę dostępu do całości lub części dokumentu, jeżeli ujawnienie go naruszyłoby ochronę postępowania sądowego. Zdaniem EBI argument ten nie był wcześniej wykorzystywany, ponieważ EBI nie wiedział wcześniej o postępowaniu sądowym wszczętym przez skarżącego przeciwko spółce Metro przed sądami słowackimi, kiedy otrzymał od skarżącego pierwszy wniosek o udzielenie dostępu. EBI przedłożył również wykaz odnośnych dokumentów wraz ze wskazaniem wyjątku lub wyjątków określonych w zasadach, na podstawie których uznał, że skarżącemu nie można udzielić dostępu. Wykaz ten obejmował 10 pozycji, z których ostatnia dotyczyła ujawnienia nazwiska eksperta zewnętrznego. W wykazie tym EBI odniósł się do następujących przepisów, aby uzasadnić odmowę udzielenia dostępu do przedmiotowych dokumentów: Art. 2 ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 ppkt (ii), (v), (vi) i (vii) oraz art. 4 ust. 2 regulaminu. W odniesieniu do nazwy konsultanta EBI powołał się na art. 4 ust. 1 ppkt (ii), (vii) i (viii) zasad.

EBI dodał, że częściowy dostęp można rozważyć tylko w przypadku kilku dokumentów, na przykład dokumentów wewnętrznych EBI (pkt 5 i 8 wyżej wymienionego wykazu), ale zadanie to byłoby szczególnie trudne, ponieważ granica między informacjami poufnymi a niepoufnymi byłaby niezwykle trudna do określenia. Zdaniem EBI wynik tej operacji, nawet gdyby był wykonalny, prawdopodobnie doprowadziłby do ujawnienia nieznacznych części żądanych dokumentów.

3.6 W swoich uwagach dotyczących tej odpowiedzi skarżący stwierdził, że fakt powołania się na wyjątek określony w art. 4 ust. 1 ppkt (iii) jest niedopuszczalny i że wyjątek ten w każdym razie nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Skarżący twierdził ponadto, że art. 3 zasad zobowiązuje EBI do przeprowadzenia konsultacji z zainteresowanymi stronami trzecimi w celu ustalenia, czy zgodziły się one na ujawnienie informacji. Zdaniem skarżącego brak takiego działania ze strony EBI oznaczał, że odmowa udzielenia dostępu była niezgodna z prawem tylko z tego powodu. W odniesieniu do art. 4 ust. 1 ppkt (vi) i (vii) skarżący uznał, że EBI nie zbadał ani nie wyjaśnił, czy i jakie interesy handlowe lub tajemnice zawodowe zostałyby naruszone. Skarżący stwierdził ponadto, że powołanie się przez EBI na art. 4 ust. 1 ppkt (ii), (vi) i (vii) nie było uzasadnione, ponieważ w przeciwnym razie cel zasad (który polegał na udzieleniu opinii publicznej możliwie najszerszego dostępu do dokumentów będących w posiadaniu EBI) zostałby unieważniony.

3.7 Na wstępie Rzecznik zauważa, że należy dokonać rozróżnienia między kwestią dostępu do dokumentów a kwestią, czy EBI słusznie odmówił podania skarżącemu nazwiska konsultanta zewnętrznego, z którego usług korzystał. Rzecznik Praw Obywatelskich rozważy zatem najpierw kwestię dostępu do dokumentów (zob. pkt 3.8–3.17), a następnie przejdzie do drugiej kwestii (pkt 3.18).

3.8 Motywy zasad EBI odnoszą się do rozporządzenia (WE) nr 1049/2001 w sprawie publicznego dostępu do dokumentów Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji (9) i stanowią, że EBI "pragnie, aby zgodnie z wymogami dobrej administracji mającymi zastosowanie do instytucji i organów wspólnotowych, w tym do Banku, dokumenty były w jak największym stopniu publicznie dostępne"(10). Zgodnie z tymi motywami EBI podjął zatem decyzję o zmianie swoich przepisów dotyczących publicznego dostępu do dokumentów „w celu uwzględnienia zasad i ograniczeń określonych w wyżej wymienionym rozporządzeniu (WE) nr 1049/2001, w zakresie, w jakim nie zagraża to pełnemu wykonywaniu jego zadań jako instytucji finansowej określonych w Traktacie”(11). Rzecznik uważa zatem, że orzecznictwo sądów wspólnotowych dotyczące rozporządzenia 1049/2001 i jego poprzedników ma również znaczenie dla wykładni przepisów przyjętych przez EBI.

3.9 Z orzecznictwa tego wynika, że przed podjęciem decyzji w sprawie wniosku o udzielenie dostępu do dokumentów dana instytucja lub dany organ muszą zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu, którego dotyczy wniosek, czy w świetle informacji będących w ich posiadaniu ujawnienie może rzeczywiście naruszyć jeden z interesów chronionych przez przepis, na który zamierza się powołać. Uzasadnienie decyzji o odmowie dostępu do dokumentów powinno zatem zawierać - przynajmniej w odniesieniu do każdej kategorii odnośnych dokumentów - konkretne powody, dla których instytucja lub organ uważa, że ujawnienie żądanych dokumentów jest wykluczone przez jeden z wyjątków przewidzianych w odpowiednich przepisach, aby umożliwić wnioskodawcy upewnienie się, że instytucja lub organ rzeczywiście rozpatrzyły dokumenty w wyżej wymieniony sposób, oraz ocenę, czy podstawy odmowy są uzasadnione (12).

3.10 Rzecznik zauważa, że w piśmie z dnia 2 lipca 2003 r. skarżący przedstawił wystarczająco szczegółowo dokumenty lub kategorie dokumentów, do których chciał uzyskać dostęp. W tych okolicznościach odpowiedź EBI z dnia 11 września 2003 r. była wyraźnie nieadekwatna, ponieważ EBI ograniczył się tam do prostego wyliczenia wyjątków, które jego zdaniem miały zastosowanie, zamiast badać odpowiednią kwestię w odniesieniu do każdego dokumentu lub co najmniej kategorii dokumentów. Prawdą jest, że pismo EBI z dnia 11 września 2003 r. wydaje się wskazywać, że EBI uważał, iż można odmówić dostępu do każdego dokumentu na podstawie art. 2 ust. 4 jego regulaminu. Jak wspomniano powyżej, przepis ten umożliwia EBI odmowę podjęcia działań następczych w związku z jakimkolwiek wnioskiem „o charakterze nadmiernym lub ewidentnie nieproporcjonalnym”. Należy jednak wziąć pod uwagę, że każdy wyjątek od prawa dostępu do dokumentów na mocy prawa wspólnotowego musi być interpretowany i stosowany ściśle (13). Rzecznik uważa, że EBI nie ustalił, że wniosek skarżącego o udzielenie dostępu wchodził w zakres spraw objętych art. 2 ust. 4 zasad. Sam fakt, że wniosek o udzielenie dostępu dotyczył tego, co EBI określił jako „znaczną” liczbę dokumentów, wyraźnie nie wystarcza, aby wykazać, że wniosek ten był nadmierny. Należy ponadto zauważyć, że EBI wydaje się zakładać, iż wniosek o udzielenie dostępu miał charakter nieproporcjonalny, ponieważ zgodnie z art. 3 regulaminu musiałby skonsultować się z dużą liczbą osób trzecich. Ten przepis regulaminu zostanie przeanalizowany w późniejszym terminie (zob. pkt 3.13 poniżej). Na potrzeby niniejszej sprawy wystarczy zauważyć, że art. 3 zasad ma zastosowanie wyłącznie do dokumentów, które EBI „otrzymał od osoby trzeciej”. Nie ma on zatem zastosowania do własnych dokumentów EBI, które są objęte wnioskiem skarżącego o udzielenie dostępu. W każdym razie należy wziąć pod uwagę fakt, że w piśmie z dnia 17 października 2003 r. EBI wyjaśnił, że jego decyzja z dnia 11 września 2003 r. opierała się głównie na art. 4 zasad i że art. 2 ust. 4 jego zasad został wymieniony jedynie poza wyjątkami określonymi w art. 4.

W swojej opinii EBI ponownie ograniczył się do wyliczenia wyjątków, które uznał za mające zastosowanie. Z powodów przedstawionych powyżej opinia nie zawierała zatem wystarczającego uzasadnienia odmowy dostępu.

3.11 W tych okolicznościach Rzecznik Praw Obywatelskich mógł wezwać EBI do dokonania przeglądu swojego stanowiska już po otrzymaniu tej opinii lub po otrzymaniu uwag skarżącego w tej sprawie. Jednakże w braku bardziej szczegółowych informacji takie zalecenie musiałoby zostać wydane bez uprzedniego zbadania wyjątków przedstawionych przez EBI. Takie zalecenie miałoby zatem jedynie ograniczoną przydatność. Rzecznik uznał zatem, że lepiej byłoby najpierw zwrócić się do EBI o dodatkowe informacje w tym zakresie, aby uzyskać lepszą podstawę do swojej oceny.

3.12 W odpowiedzi na ten wniosek o udzielenie informacji EBI stwierdził, że jego odmowa udzielenia dostępu do odpowiednich dokumentów opiera się obecnie również na art. 4 ust. 1 ppkt (iii) przepisów. Rzecznik Praw Obywatelskich uważa, że dobra praktyka administracyjna wymaga, aby w przypadku gdy instytucja lub organ Wspólnoty chce odrzucić wniosek o dostęp do dokumentów, wszystkie powody, na których opiera się ta odmowa, zostały określone w decyzji o odrzuceniu wniosku. Niewątpliwie w późniejszym okresie mogą pojawić się nowe okoliczności faktyczne, które mogą uprawniać daną instytucję lub organ Wspólnoty do przedstawienia dodatkowych powodów odmowy dostępu. Rzecznik zauważa jednak, że EBI po raz pierwszy powołał się na art. 4 ust. 1 ppkt (iii) zasad w swoim piśmie z dnia 25 listopada 2004 r. Należy wziąć pod uwagę fakt, że istnienie postępowania sądowego w Republice Słowackiej było już znane EBI, gdy przedstawił on swoją opinię w dniu 30 lipca 2004 r. Ponieważ niniejsza opinia koncentrowała się na kwestii dostępu do dokumentów, trudno jest zrozumieć, dlaczego EBI nie powinien był już wtedy powoływać się na art. 4 ust. 1 ppkt (iii), zamiast czekać na to kolejne cztery miesiące.

Rzecznik uważa, że EBI w żadnym wypadku nie ustalił, w jaki sposób ujawnienie odpowiednich dokumentów mogłoby „naruszyć ochronę ... postępowań sądowych”. EBI ograniczył się w tym kontekście do zwykłego stwierdzenia, nie przedstawiając żadnych argumentów dotyczących ryzyka, jakie jego zdaniem mogłoby wiązać się z ujawnieniem istotnych dokumentów w postępowaniu przed sądami słowackimi.

3.13 Rzecznik zauważa, że w swojej odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji EBI powołuje się, bezpośrednio lub przez odniesienie, na art. 3 swojego regulaminu, aby uzasadnić odmowę ujawnienia wszystkich dokumentów poza sprawozdaniem z dochodzenia w ramach audytu wewnętrznego. Artykuł 3 ma następujące brzmienie:

„W przypadku gdy do Banku zwrócono się z wnioskiem dotyczącym dokumentu będącego w jego posiadaniu, otrzymanego od osoby trzeciej, konsultuje się on z zainteresowaną osobą trzecią w celu uzyskania zgody, chyba że z analizy dokumentu w świetle niniejszej decyzji jasno wynika (14), że dokument ten musi lub nie może zostać ujawniony.”

3.14 Z brzmienia tego przepisu jasno wynika, że art. 3 ust. 15 obejmuje jedynie dokumenty sporządzone przez osoby trzecie i otrzymane od nich. Rzecznik nie dostrzega zatem, w jaki sposób przepis ten mógłby być stosowany do dokumentów sporządzanych przez EBI, jak twierdzi EBI w odniesieniu do pozycji 6 („Korespondencja między EBI a Metro”) i 7 („Korespondencja między EBI a Metro dotycząca wniosku o przyznanie dotacji”).

W każdym razie ze struktury, treści i kontekstu przepisów wynika, że sam art. 3 nie stanowi wyjątku. „Wyjątki” od prawa dostępu są określone w art. 4 regulaminu (16). Rzecznik Praw Obywatelskich uważa, że art. 3 jest przepisem proceduralnym, który wymaga, aby EBI konsultował się ze stroną trzecią, od której otrzymał dokument, w celu zawarcia "umowy"(17) z ujawnieniem dokumentu, chyba że jest jasne, że dokument musi lub nie musi zostać ujawniony w świetle przepisów. W art. 3 wyjaśniono zatem, że EBI musi najpierw sam zbadać, czy dokument osoby trzeciej musi lub nie musi zostać ujawniony, oraz że należy skonsultować się z autorem dokumentu tylko wtedy, gdy taka decyzja w obu przypadkach nie jest możliwa. Rzecznik uważa, że zasada ta ma sens tylko wtedy, gdy EBI nie tylko ma możliwość, ale także obowiązek przeprowadzenia takich konsultacji. Poza przypadkami, które wchodzą w zakres art. 2 ust. 4 zasad, EBI nie może zatem ograniczyć się do stwierdzenia, że należy skonsultować się z autorem będącym osobą trzecią bez udziału w tych konsultacjach. Nieprzeprowadzenie przez EBI takiej konsultacji w niniejszej sprawie stanowi zatem niewłaściwe administrowanie.

Aby uniknąć ewentualnych nieporozumień, warto zauważyć, że art. 3 odnosi się do konsultacji z osobą trzecią, od której EBI otrzymał odpowiedni dokument. Wydaje się zatem, że art. 3 nie wymaga, aby EBI konsultował się z jakąkolwiek inną stroną, która może być zainteresowana dokumentem, nie będąc jego autorem. Rzecznik Praw Obywatelskich ma zatem trudności ze zrozumieniem argumentu EBI, zgodnie z którym w odniesieniu do protokołów komisji oceniającej do ujawnienia informacji na podstawie art. 3 regulaminu konieczne byłoby zezwolenie spółki Metro (ostatecznie Republiki Słowackiej i miasta Bratysława), wszystkich pozostałych oferentów i każdego członka komisji konkursowej.

3.15 W odniesieniu do innych wyjątków wymienionych przez EBI należy przedstawić następujące uwagi:

(1) EBI powołał się na art. 4 ust. 1 ppkt (ii) przepisów w odniesieniu do protokołu komisji oceniającej, argumentując, że nieujawnianie jest konieczne w celu ochrony prywatności i integralności członków tej komisji. Rzecznik Praw Obywatelskich uważa, że członkowie komisji oceniającej wykonywali obowiązki powierzone im na mocy odpowiednich umów i w związku z tym działali oficjalnie, angażując się w dyskusje, które wydają się być odzwierciedlone w protokole. W związku z tym składający petycję nie jest w stanie zrozumieć, w jaki sposób można powołać się na prywatność i integralność członków komisji, aby odmówić ujawnienia tego protokołu.

(2) Jeżeli chodzi o sprawozdanie z dochodzenia w sprawie audytu wewnętrznego EBI, Rzecznik uważa, że stanowisko EBI, zgodnie z którym można odmówić ujawnienia tego dokumentu na podstawie art. 4 ust. 1 lit. v) zasad, wydaje się rozsądne. Rzecznik jest zdania, że skarżący nie wykazał, dlaczego ochrona zapewniana przez ten przepis powinna być dostępna dopiero po zakończeniu audytu.

(3) Powołanie się przez EBI na ochronę interesów handlowych osoby fizycznej lub prawnej (art. 4 ust. 1 ppkt (vi) przepisów) wydaje się co do zasady uzasadnione. Rzecznik uważa jednak, że EBI nie wyjaśnił w wystarczającym stopniu, czyje interesy handlowe należy chronić. Rzecznik Praw Obywatelskich uważa ponadto, że trudno jest zrozumieć, w jaki sposób można by powołać się na ten wyjątek, aby uzasadnić odmowę ujawnienia korespondencji między EBI a Metro dotyczącej całej procedury przetargowej (pozycja 6 na liście dostarczonej przez EBI). W tym względzie należałoby przynajmniej szczegółowo zająć się możliwością udzielenia częściowego dostępu.

(4) Art. 4 ust. 1 ppkt (vii) stanowi, że wniosek o udzielenie dostępu może zostać odrzucony, jeżeli ujawnienie odpowiednich dokumentów naruszyłoby „obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej, jeżeli takie ujawnienie byłoby sprzeczne z etyką zawodową, zasadami i praktykami dostępnymi w sektorze bankowym i finansowym”. Biorąc pod uwagę, że wyjątek ten ma szerokie brzmienie, wymóg ścisłej wykładni wyjątków ma w tym kontekście szczególne znaczenie. Rzecznik uważa zatem, że aby wyjątek ten miał zastosowanie, EBI musiałby przynajmniej określić konkretną treść „etyki zawodowej, zasad i praktyk dostępnych w sektorze bankowym i finansowym”, które jego zdaniem zostałyby naruszone.

(5) W odniesieniu do art. 4 ust. 2 przepisów należy zauważyć, że przepis ten obejmuje dwie różne sytuacje, tj. przypadki, w których decyzja nie została jeszcze podjęta (art. 4 ust. 2 zdanie pierwsze), oraz przypadki, w których decyzja została już podjęta (art. 4 ust. 2 zdanie drugie). Skarżący twierdził, że decyzja EBI w przedmiotowej sprawie została już podjęta, a EBI nie zaprzeczył skarżącemu w tej kwestii. Rzecznik uważa, że EBI w żadnym wypadku nie przedstawił żadnych argumentów, które wskazywałyby, że ujawnienie odpowiednich dokumentów „podważyłoby” jego proces decyzyjny. Okoliczność, że przedmiotowe dokumenty wydają się być dokumentami wewnętrznymi, nie może oczywiście być wystarczająca w tym kontekście, ponieważ w przeciwnym razie art. 4 ust. 2 regulaminu byłby pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia.

3.16 Rzecznik zauważa, że wydaje się, iż EBI nie opiera się już na art. 4 ust. 3 swoich zasad, biorąc pod uwagę, że przepis ten (na który powołano się w piśmie EBI do skarżącego z dnia 24 września 2003 r.) nie jest już wymieniony w piśmie z dnia 25 listopada 2004 r.

3.17 Rzecznik stwierdza zatem, że EBI nie rozpatrzył w zadowalający sposób wniosków skarżącego o dostęp do dokumentów.

3.18 W odniesieniu do wniosku skarżącego o podanie nazwiska eksperta zewnętrznego, z którym EBI konsultował się podczas audytu, Rzecznik uważa, że żaden z powodów przywołanych dotychczas przez EBI nie wydaje się przekonujący. Jeśli chodzi o art. 4 ust. 1 ppkt (ii) i (vii) przepisów, można odnieść się do tego, co zostało już powiedziane w odniesieniu do tych wyjątków w kontekście dyskusji nad wnioskami o dostęp do dokumentów (zob. pkt 3.15 powyżej). Art. 4 ust. 1 ppkt (viii) chroni „uzasadniony interes Banku w organizowaniu zarządzania wewnętrznego, w szczególności w odniesieniu do zasobów ludzkich”. Rzecznik Praw Obywatelskich ma trudności z dostrzeżeniem związku między wewnętrznym zarządzaniem EBI a jego decyzją o zasięgnięciu opinii eksperta zewnętrznego. W związku z tym stwierdza, że EBI nie udzielił jeszcze zadowalającej odpowiedzi na wniosek skarżącego o udzielenie informacji w tej kwestii.

4 Wnioski

W związku z powyższym Rzecznik sporządza następujący projekt zalecenia dla Europejskiego Banku Inwestycyjnego, zgodnie z art. 3 ust. 6 Statutu Rzecznika Praw Obywatelskich:

Projekt zalecenia

Europejski Bank Inwestycyjny powinien ponownie rozpatrzyć wnioski skarżącego o dostęp do dokumentów i informacji oraz ujawnić odnośne dokumenty i informacje, chyba że istnieją uzasadnione podstawy do odmowy.

Europejski Bank Inwestycyjny i skarżący zostaną poinformowani o niniejszym projekcie zalecenia. Zgodnie z art. 3 ust. 6 Statutu Rzecznika Praw Obywatelskich Europejski Bank Inwestycyjny przesyła szczegółową opinię do dnia 31 maja 2005 r. Szczegółowa opinia mogłaby polegać na przyjęciu decyzji Rzecznika Praw Obywatelskich i opisie środków podjętych w celu wdrożenia projektu zalecenia.

Strasburg, 28 lutego 2005 r.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Decyzja 94/262 Parlamentu Europejskiego z dnia 9 marca 1994 r. w sprawie przepisów i ogólnych warunków regulujących wykonywanie funkcji Rzecznika Praw Obywatelskich, Dz.U. L 113, s. 15.

(2) Skarżący przedłożył kopię niemieckiej wersji z kwietnia 2002 r. Umocowania w tekście pochodzą z wersji z lutego 2004 r., obecnie dostępnej na stronie internetowej EBI. Wydaje się, że nie ma żadnej różnicy między tymi dwiema wersjami w odniesieniu do cytowanych fragmentów.

(3) Należy przypomnieć, że Republika Słowacka przystąpiła do UE dopiero w dniu 1 maja 2004 r.

(4) Zarzuty te odpowiadają zarzutom sformułowanym przez skarżącego w niniejszej skardze, które przedstawiono na s. 8–11.

(5) EBI przedłożył kopie tych dwóch decyzji.

(6) EBI przedłożył kopie tych dwóch decyzji.

(7) Następnie okazało się, że rozprawa w tej sprawie miała się odbyć w grudniu 2004 r.

(8) Dz.U. 2002, C 292, s. 10.

(9) Dz.U. L 145, s. 43.

(10) Por. motyw szósty.

(11) Zob. motyw siódmy.

(12) Por. sprawa T-105/95 WWF UK przeciwko Komisji [1997] Rec. II-313, pkt 64; Sprawa T-124/96 Interporc Im- und Export-GmbH przeciwko Komisji, Rec. 1998, s. II-231, pkt 52 i 54.

(13) Zob. wyrok z 2000 r. w sprawach połączonych C-174/98 P i C-189/98 P Niderlandy i Van der Wal przeciwko Komisji, Rec. s.

(14) Chodzi tu o odesłanie do regulaminu (zob. art. 1 ust. 1 regulaminu).

(15) Artykuł 3 Regulaminu poprzedzony jest tytułem "Dokumenty osób trzecich".

(16) Ten artykuł jest poprzedzony tytułem "Wyjątki".

(17) W art. 3 nie wyjaśniono, czy autor będący osobą trzecią ma całkowitą swobodę odmowy wyrażenia zgody, ani czy taka odmowa musi opierać się na jednym z wyjątków określonych w art. 4 regulaminu.