Tło

1. Sprawa ta dotyczyła postępowania przetargowego Komisji Europejskiej na świadczenie usług w zakresie zarządzania IT i usług powiązanych, które rozpoczęto w 2010 r. Skarżący jest konsorcjum, którego oferta dotycząca przedmiotowego zamówienia została odrzucona.

2. Na wniosek skarżącego Komisja przekazała mu dodatkowe informacje na temat oferty, w tym informacje na temat zwycięskiego oferenta. Na podstawie tych informacji skarżący dowiedział się, że miejsce przywrócenia gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej („DRS”) zaproponowane przez zwycięskiego oferenta nie było rozwiązaniem poziomu 4 [1] zgodnie z wymogami oferty. Skarżący skierował pismo do Komisji i argumentował, że po pierwsze sekcja 9.2.21 załącznika II.A.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi: „Miejsce przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej (poziom Tier 4) należy zapewnić w odległości co najmniej 100 km od Luksemburga (Kirchberg), aby zapewnić całkowitą dostępność w przypadku klęski żywiołowej w celu uzupełnienia głównego i zapasowego centrum danych”, a po drugie, w odpowiedziach na pytania oferentów Komisja wyjaśniła, że „miejsce przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej musi być poziomem Tier 4”[2].

3. W swojej odpowiedzi Komisja potwierdziła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w odpowiedziach na pytania wspomniano o DRS Tier-4. Utrzymywała jednak, że chociaż zwycięski oferent zaproponował dostarczenie DRS trzeciego poziomu, „element ten nie może sam w sobie pociągać za sobą automatycznego wykluczenia jego oferty, ponieważ nie stanowi ani kryterium wykluczenia, ani kryterium kwalifikacji”. Komisja stwierdziła, że komisja oceniająca uwzględniła ten element, wydała negatywną ocenę i w związku z tym przyznała zwycięskiemu oferentowi mniej punktów. Komisja oceniająca stwierdziła, że element ten nie spowodował braku zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i stwierdziła, że „korzyści przeważają jednak nad słabymi punktami”.

4. W dniu 4 grudnia 2012 r. skarżący, niezadowolony z odpowiedzi Komisji, złożył skargę do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich [3].

5. W dniu 8 stycznia 2013 r. Rzecznik Praw Obywatelskich wszczął dochodzenie w sprawie skargi i zidentyfikował następujące zarzuty i roszczenia:

1) Dokonując oceny ofert złożonych w odpowiedzi na dane zaproszenie do składania ofert, Komisja naruszyła odpowiednie przepisy i zasady.

2) Komisja powinna zrekompensować skarżącemu wszystkie poniesione szkody, w tym między innymi koszty udziału w przetargu (1 500 000 EUR) i utratę zysku.

W przedmiocie zarzutu, że dokonując oceny ofert złożonych w odpowiedzi na przedmiotowe zaproszenie do składania ofert, Komisja naruszyła odpowiednie przepisy i zasady

Projekt zaleceń Rzecznika Praw Obywatelskich

6. Przy sporządzaniu projektów zaleceń dla Komisji Rzecznik uwzględnił argumenty i opinie przedstawione przez strony. Kwestia wymogu Tier-4 DRS w dokumentacji przetargowej zajmowała centralne miejsce zarówno w uwagach stron, jak i w analizie Rzecznika Praw Obywatelskich.

7. W szczególności w swojej opinii Komisja przedstawiła szczegółowy opis kontekstu skargi i kroków prowadzących do wyboru zwycięskiego oferenta. W szczególności Komisja poinformowała Rzecznika, że komisja oceniająca przystąpiła zarówno do oceny technicznej, jak i oceny finansowej. Komisja stwierdziła, że chociaż z technicznego punktu widzenia oferta skarżącego była najlepszą ofertą, zwycięski oferent złożył najtańszą ofertę. W oparciu o zastosowany wzór zwycięski oferent zaoferował najlepszą relację jakości do ceny i otrzymał zamówienie.

8. W odniesieniu do kluczowego argumentu skarżącego, zgodnie z którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jak również odpowiedzi na pytania oferentów, jasno pokazały, że potrzebny jest DRS na poziomie Tier-4, Komisja przyznała, że rzeczywiście tak było. Komisja argumentowała jednak, że wymóg ten został oceniony jako jeden z 33 „elementów” wymienionych w ramach kryterium udzielenia zamówienia „Sprawność proponowanej organizacji, metod, procesów i usług w celu utrzymania doskonałości operacyjnej” w ocenie technicznej. Komisja zauważyła, że komisja oceniająca „uwzględniła ten aspekt formalny, przyznając zwycięskiemu oferentowi negatywną ocenę tego elementu, a tym samym mniejszą liczbę punktów”. W sprawozdaniu z oceny stwierdzono w szczególności, że: „Proponowane miejsce przywrócenia gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej jest jedynie zgodne z wymogami poziomu 3, podczas gdy poziom 4 był wymagany w załączniku technicznym”. W sprawozdaniu tym stwierdzono jednak, że: „Wizja oferenta dotycząca tego kryterium jest prawdziwie innowacyjna i przynosi interesujące rozwiązania przy jednoczesnym zapewnieniu doskonałości operacyjnej. Korzyści przeważają jednak nad słabymi punktami". Komisja argumentowała, że na podstawie rozporządzenia finansowego nie może odrzucić zwycięskiej oferty, ponieważ jest ona zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

9. W związku z powyższym Komisja argumentowała, że jej ocena, ranking i ostateczny wybór są zgodne z odpowiednimi mającymi zastosowanie przepisami, z zasadami proporcjonalności, równego traktowania i przejrzystości oraz z zasadami dobrej administracji. W związku z tym Komisja uznała, że wniosek skarżącego o rekompensatę z tytułu kosztów poniesionych w związku z przygotowaniem oferty oraz z tytułu utraty zysku nie był uzasadniony.

10. W swoich uwagach skarżący zakwestionował argumenty Komisji i stwierdził, że Komisja nie zapewniła równego traktowania potencjalnych oferentów, a tym samym zakłóciła konkurencję.

11. W swojej analizie Rzecznik skoncentrowała się na kwestii, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że zwycięska oferta była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, mimo że zaproponowała rozwiązanie Tier-3 DRS, gdy wymagany był Tier-4 [4].

12. Rzecznik uznał, że z dokumentacji przetargowej jasno wynika, iż Komisja zwróciła się o konkretne rozwiązanie, i potwierdził w odpowiedzi na kilka pytań, że alternatywa, którą ostatecznie zaakceptowała, jest nie do przyjęcia. Było zatem jasne, że Komisja przyjęła ofertę, która nie odpowiadała żądaniom Komisji. Oczywiste było również, że wymóg Tier-4 DRS, jak twierdził skarżący, mógł skutkować zniechęceniem potencjalnych oferentów do udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Miało to decydujące znaczenie i Rzecznik doszedł do wniosku, że Komisja popełniła błąd. W konsekwencji Rzecznik stwierdził, że uznając, iż zwycięska oferta była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie w świetle odpowiednich przepisów, co stanowiło przypadek niewłaściwego administrowania.

13. Stwierdziwszy, że Komisja dopuściła się niewłaściwego administrowania, Rzecznik zalecił, aby w celu naprawienia tego błędu Komisja uznała niewłaściwe administrowanie i ustosunkowała się do wniosku skarżącego o odszkodowanie.

14. W związku z tym Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawił Komisji następujące projekty zaleceń:

„Komisja powinna uznać, że uznając, iż zwycięska oferta była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dopuściła się niewłaściwego administrowania.

Komisja powinna rozpatrzyć wniosek skarżącego o odszkodowanie.”

15. W szczegółowej opinii na temat projektów zaleceń Rzecznika Komisja stwierdziła, że rozumie je w ten sposób, że obniżając oceny przyznane zwycięskiej ofercie, która nie oferowała DRS Tier-4, zamiast całkowicie go odrzucić, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie. Zdaniem Komisji sprowadza się to do stwierdzenia, że wymóg dotyczący DRS Tier-4 był zasadniczym wymogiem, który mógł prowadzić do wyeliminowania zwycięskiego oferenta zgodnie z zasadami stosowania rozporządzenia finansowego [5].

16. Komisja argumentowała jednak, że DRS Tier-4 nie jest wymogiem zasadniczym. Odniosła się do brzmienia klauzuli szczegółowej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [6], jak również do innych części specyfikacji istotnych warunków zamówienia [7], które zawierały szczegółowe informacje na temat istotnych wymogów dotyczących DRS zawartych w ofercie, a także do jej ogólnego podejścia w odniesieniu do centrów przetwarzania danych [8], aby argumentować, że zapotrzebowanie na DRS Tier-4 nie było na tyle duże, aby uczynić go wymogiem zasadniczym.

17. Ponadto Komisja dokonała rozróżnienia między „standardem budowlanym i infrastrukturalnym” w zakresie od poziomu 1 do poziomu 4 oraz „metodami usuwania skutków katastrof” w zakresie od poziomu 1 do poziomu 7. Twierdził on, że w sekcji 3.2 dokumentu referencyjnego [R17] wyraźnie odniesiono się do tego ostatniego [9]. Wręcz przeciwnie, sekcja 9.2.21 załącznika II.A.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w bardzo zwięzły sposób odnosiła się do budynku i infrastruktury poziomu 4 („DRS (poziom Tier 4)” – w nawiasach – „należy podać ...”), ponieważ nie był to wymóg zasadniczy. Komisja argumentowała, że cechy budynku, w którym znajduje się DRS, mają drugorzędne znaczenie, biorąc pod uwagę, że głównym celem było zapewnienie, aby klęska żywiołowa nie zakłóciła ciągłości działania lub, innymi słowy, aby dostępne były skuteczne metody lub usługi szybkiego odzyskiwania danych w przypadku wystąpienia klęski żywiołowej. Krótko mówiąc, Komisja stwierdziła, że chociaż specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała metody przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej Tier-4 lub Tier-5 jako istotnego elementu, nie wymagała ona standardu Tier-4 dotyczącego budynków i infrastruktury „o tej samej wytrzymałości”.

18. W odniesieniu do pytań zadanych przez oferentów w związku z wymogiem Tier-4 DRS Komisja stwierdziła, w odniesieniu do pytania nr 66, zwracając się do Komisji o „opracowanie wymogu Tier 4 określonego w [sekcji] 9.2.21”, że odnosząc się do dokumentu referencyjnego [R17], jej odpowiedź jednoznacznie dotyczyła standardu 7-Tier związanego z metodami przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej. Komisja uznała jednak, że odpowiedzi na pytania 110, 158 i 160 mogłyby być jaśniejsze, aby lepiej odzwierciedlić podstawową potrzebę Komisji, jaką jest możliwość szybkiego odzyskania danych w przypadku poważnego incydentu. Zdaniem Komisji nie mogło to jednak przekształcić oceny Komisji w oczywisty błąd w ocenie.

19. Komisja podkreśliła ponadto, że jako specjalista w tej dziedzinie skarżący był świadomy, że w zaproszeniu do składania ofert położono nacisk na klasyfikację związaną z metodami przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej, a nie na klasyfikację związaną z budynkiem i infrastrukturą. W tym względzie Komisja argumentowała, że zwycięski oferent „w pełni spełnia ten wyrażony wymóg poziomu 4 lub 5 w modelu 7 poziomów”. Komisja powtórzyła, że komisja oceniająca zauważyła, iż zwycięski oferent zaproponował DRS, który „jest jedynie zgodny z Tier-3, podczas gdy Tier-4 został wymagany w załączniku technicznym” oraz że uwaga ta odnosiła się jednak do 4 poziomów budynków i infrastruktury. Ponieważ wymóg ten nie był niezbędny, komisja oceniająca uznała, że jest to obszar o niższej jakości technicznej, w związku z czym zwycięska oferta uzyskała niższe oceny niż oferta skarżącego w odniesieniu do tego elementu.

20. Komisja argumentowała również, że „rozpatrywanie zwycięskiej oferty jako wariantu i odrzucenie jej, ponieważ wymóg poziomu 4 dotyczący budowy i infrastruktury DRS nie jest istotny dla tego zamówienia, byłoby sprzeczne z zasadami mającymi zastosowanie do procedury przetargowej i nieproporcjonalne”. Komisja dodała, że nie może odrzucić zwycięskiej oferty, ponieważ „jest ona w pełni zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Stanowiłoby to również oczywiste naruszenie zasad proporcjonalności i równego traktowania oraz byłoby sprzeczne z zasadami gospodarności i należytego zarządzania finansami, a także z całymi przepisami regulującymi niniejsze zaproszenie do składania ofert”.

21. Komisja stwierdziła, że oferta skarżącego była technicznie najlepszą ofertą, podczas gdy zwycięski oferent zajął drugie miejsce, w związku z czym ocena wymogu dotyczącego DRS nie miała wpływu na ocenę techniczną. Z perspektywy finansowej Komisja stwierdziła, że DRS stanowi od 2,8 % do 4,25 % całkowitej wartości zamówienia. Wartość oferty skarżącego była jednak o 24,68 % (lub 30,6 mln EUR) wyższa niż zwycięska oferta, a zatem koszt DRS w żaden sposób nie zmienia oceny finansowej tego postępowania o udzielenie zamówienia.

22. Jeżeli chodzi o ustalenie Rzecznika Praw Obywatelskich dotyczące odstraszającego skutku, jaki wymóg Tier-4 DRS mógł mieć dla potencjalnych oferentów, Komisja argumentowała, że zachowała należytą staranność i zrobiła wszystko, co w jej mocy, aby zmaksymalizować konkurencję w odniesieniu do tego zamówienia. Świadczy o tym fakt, że nigdy nie otrzymała ona większej liczby ofert w odpowiedzi na inne zaproszenia do składania ofert dotyczące działań operacyjnych w zakresie informatyki. Komisja odrzuciła argument skarżącego, zgodnie z którym wymóg poziomu 4 spowodował, że kilka przedsiębiorstw nie wzięło w nim udziału, ponieważ taki obiekt „nie jest dostępny w zasięgu geograficznym Belgii”, ponieważ a) otrzymał dużą liczbę ofert, b) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazano lokalizacji DRS oraz c) możliwe było zlecenie podwykonawstwa DRS jednemu z wielu wyspecjalizowanych dostawców w UE. W związku z tym Komisja argumentowała, że przedmiotowy wymóg nie może mieć skutku odstraszającego dla potencjalnych oferentów. Nie można go również uznać za zakłócający konkurencję.

23. Podsumowując, Komisja uznała, że zwycięska oferta spełnia zasadnicze wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podniosła ona, że nie ma oczywistego błędu w ocenie, a zatem nie doszło do niewłaściwego administrowania. W związku z tym Komisja uznała wniosek skarżącego o odszkodowanie za bezzasadny i nieproporcjonalny w świetle okoliczności niniejszej skargi i nie zgodziła się z propozycją Rzecznika Praw Obywatelskich dotyczącą jego rozpatrzenia.

24. W swoich uwagach skarżący argumentował, że orzecznictwo TSUE jest jasne: specyfikacje techniczne powinny być wyraźnie wskazane, tak aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie warunki określone przez instytucję zamawiającą obejmują. Ponadto zasada przejrzystości oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia muszą być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w dokumentacji przetargowej, tak aby, po pierwsze, wszyscy właściwie poinformowani oferenci zachowujący zwykłą staranność mogli zrozumieć ich dokładne znaczenie i interpretować je w ten sam sposób, a po drugie, instytucja zamawiająca była w stanie sprawdzić, czy złożone oferty spełniają kryteria mające zastosowanie do danego zamówienia [10].

25. Skarżący dodał, że wprowadzając wymóg Tier-4 DRS do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i potwierdzając konieczność spełnienia takiego wymogu w swoich odpowiedziach, Komisja ustanowiła obowiązkowy wymóg, który obecnie uważa za nieistotny. Zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i w jej odpowiedziach Komisja użyła jednak sformułowania „należy podać”,„potrzebne”,„musi być”, co potwierdza pogląd, że wymóg został przedstawiony jako obowiązkowy. Zdaniem skarżącego komisja oceniająca powinna była zatem odrzucić zwycięską ofertę, a nie jedynie przyznać jej niższe oceny.

26. Ponadto w odniesieniu do argumentu Komisji, że wymóg Tier-4 DRS jest wymieniony w bardzo zwięzły sposób i że potwierdza to jego nieistotny charakter, skarżący stwierdził, że nie widzi, w jaki sposób zwięzłość oświadczenia mogłaby wskazywać na nieobowiązkowy charakter wymogu. Jasne, precyzyjne i jednoznaczne sformułowanie - zwłaszcza dokładna liczba - nie może być przedmiotem innej lub dalszej interpretacji lub uzasadnienia. Skarżący twierdził, że wymóg Tier-4 jest i pozostaje wymogiem Tier-4, a nie wymogiem Tier-l, -2 lub -3.

27. Następnie skarżący zakwestionował zasadność dokonanego przez Komisję rozróżnienia między "standardem budowlanym i infrastrukturalnym" a "metodą usuwania skutków katastrof". Zdaniem skarżącego zwycięski oferent zaproponował budynek poziomu 3 i chociaż Komisja twierdzi, że zwycięski oferent był w pełni zgodny z minimalnym wymogiem dotyczącym metody przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej poziomu 4, nie wykazała, w jaki sposób zwycięski oferent osiągnął taką zgodność, proponując jedynie budynek poziomu 3.

28. W odniesieniu do drugorzędnego znaczenia, jakie Komisja przypisała infrastrukturze budowlanej w porównaniu z ciągłością działania, skarżący oparł się na orzeczeniach Trybunału w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom [11], zgodnie z którymi wszystkie warunki i szczegółowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia muszą być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny. Biorąc pod uwagę, że Komisja przyznała, iż odpowiedzi na pytania 110, 158 i 160 mogły być jaśniejsze, zdaniem skarżącego wynika z tego, że oferenci zachowujący zwykłą staranność nie mogli zrozumieć dokładnego znaczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i interpretować ich w ten sam sposób.

29. Następnie skarżący nie zgodził się z rozumowaniem Komisji, zgodnie z którym jako specjalista w tej dziedzinie skarżący powinien wiedzieć, że Komisja położyła nacisk na klasyfikację związaną z metodą przywrócenia gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej, a nie na klasyfikację związaną z budynkiem i infrastrukturą. Jej zdaniem ogólna zasada przejrzystości zobowiązuje instytucję zamawiającą do sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby były one rozumiane w ten sam sposób przez wszystkich oferentów i bez uciekania się do subiektywnych interpretacji. Aby rozwiać wszelkie wątpliwości, Komisja jednoznacznie potwierdziła w swoich odpowiedziach na pytania oferentów, że miejsce przywrócenia gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej musi być „poziomem 4”.

30. W odniesieniu do argumentu Komisji, że zachowała należytą staranność i zrobiła wszystko, co w jej mocy, aby zmaksymalizować konkurencję w odniesieniu do tego zamówienia, skarżący argumentował, że nie znalazł żadnego argumentu, który odniósłby się do zarzutu dotyczącego możliwości, że inni potencjalni oferenci powstrzymywali się od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

31. Ponadto skarżący twierdził, że zgodnie z Vademecum [12] w sprawie zamówień publicznych w Komisji Europejskiej oferty muszą zostać odrzucone na etapie oceny, jeżeli proponują rozwiązanie inne niż przewidziane.

Ocena Rzecznika po projekcie zaleceń

Pierwszy projekt zalecenia

32. Komisja odmówiła przyznania, że uznając, iż zwycięska oferta była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dopuściła się niewłaściwego administrowania. Komisja zrozumiała, że stwierdzenie przez Rzecznika niewłaściwego administrowania oznacza, że ponieważ zwycięska oferta nie spełniała wymogu Tier-4 DRS, powinna była go odrzucić. Jednakże zdaniem Komisji, aby móc odrzucić zwycięską ofertę, DRS Tier-4 musiałby stanowić "zasadniczy wymóg" w rozumieniu przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego. W związku z tym Komisja skoncentrowała swoje wysiłki na próbie udowodnienia, że wymóg Tier-4 dotyczący DRS nie był niezbędny.

33. Rzecznik uważa, że podejście Komisji do analizy sprawy i obrony jej stanowiska nie jest przekonujące.

34. Z pobieżnego odczytania analizy, która doprowadziła do sformułowania projektu zalecenia, jasno wynika, że Rzecznik poczyniła dwa kluczowe ustalenia: a) Rzecznik podkreślił, że Komisja przyjęła ofertę dotyczącą czegoś innego niż to, o co wnioskowała; b) Rzecznik stwierdził, że standard Tier-4 DRS wymagany w zaproszeniu do składania ofert, ale ostatecznie nie od zwycięskiego oferenta, mógł zniechęcić potencjalnych oferentów.

35. Przed przystąpieniem do analizy argumentów Komisji dotyczących jej ustaleń Rzecznik uważa za użyteczne streszczenie utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, zgodnie z którym (1) instytucja zamawiająca jest zobowiązana do zapewnienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia przestrzegania zasady równego traktowania, a tym samym równości szans dla wszystkich oferentów [13] oraz (2) zgodnie z tą zasadą, której celem jest wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami uczestniczącymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wszystkim oferentom należy zapewnić równość szans przy formułowaniu ofert, co oznacza, że oferty wszystkich konkurentów muszą podlegać tym samym warunkom [14].

36. Ponadto zgodnie z tym samym orzecznictwem zasada przejrzystości, która zasadniczo ma na celu wykluczenie wszelkiego ryzyka faworyzowania lub arbitralności ze strony instytucji zamawiającej, oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia muszą być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia [15]. Co istotne, zasada przejrzystości oznacza zatem, że wszystkie informacje techniczne istotne dla prawidłowego zrozumienia ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą być jak najszybciej udostępnione wszystkim przedsiębiorstwom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, po pierwsze, aby umożliwić wszystkim właściwie poinformowanym i zwykle starannym oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i ich interpretację w ten sam sposób, a po drugie, aby umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywiste sprawdzenie, czy oferty oferentów spełniają kryteria danego zamówienia [16].

37. Mając na uwadze powyższe, Rzecznik uważa za konieczne zbadanie głównych argumentów Komisji w odniesieniu do ustalenia a), że (i) wymóg Tier-4 DRS nie był zasadniczy oraz że (ii) nie miał on znaczenia, jakie przypisywał mu Rzecznik.

38. W odniesieniu do ppkt (i) należy zauważyć, że w dokumentacji przetargowej należy wyraźnie wskazać, czy wymóg zawarty w zaproszeniu do składania ofert jest istotny, czy też nie. Nawet gdyby Komisja początkowo wyraźnie stwierdziła, że wymóg Tier-4 dotyczący DRS nie jest niezbędny - czego nie uczyniła - co najmniej jedną z jej odpowiedzi na pytania oferentów („musi być Tier4”) można rozumieć jedynie w ten sposób, że był to warunek, który musiał zostać spełniony [17].

39. Jeżeli chodzi o pkt (ii), rozróżnienie dokonane przez Komisję – na które po raz pierwszy powołano się na tym etapie dochodzenia – między „standardem budowlanym i infrastrukturalnym” a „metodą przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej” nie potwierdza jej argumentacji; jeśli już, potwierdza jedynie ustalenie Rzecznika Praw Obywatelskich, zgodnie z którym Komisja nie wyjaśniła oferentom, co w rzeczywistości oznaczał wymóg Tier-4 dotyczący DRS [18]. W każdym razie, niezależnie od skali, według której ma być mierzona zgodność z wymogiem poziomu 4, w sprawozdaniu komisji oceniającej wyjaśniono („proponowany DRS jest zgodny z wymogami poziomu 3”), że zwycięska oferta nie spełniała tego wymogu.

40. Wynika z tego, że Komisja nie określiła warunków w sposób wystarczająco jasny w niniejszej sprawie. Ponadto Komisja nie przedstawiła wystarczająco przekonujących argumentów ani dowodów na poparcie swojego twierdzenia, że zwycięska oferta była zgodna ze wszystkimi specyfikacjami przetargowymi. Rzecznik podtrzymuje zatem swoje stwierdzenie, że przyjmując ofertę, która nie spełniała wymogu Tier-4 DRS, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie.

41. W odniesieniu do ustalenia b) argument Komisji, zgodnie z którym nastąpił wzrost liczby otrzymanych ofert, sam w sobie nie dowodzi, że potencjalni oferenci nie byli zniechęcani do składania ofert. Oczywiste jest, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała wymóg Tier-4 DRS, na którym zainteresowane podmioty gospodarcze zgodnie z prawem oparły się przy podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty lub, z drugiej strony, o nieuczestniczeniu w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia [19]. Wynika z tego, że argumenty Komisji, zgodnie z którymi potencjalni oferenci nie mogli zostać zniechęceni wymogiem Tier-4 DRS, a w konsekwencji konkurencja nie mogła zostać zakłócona, nie zostały wykazane.

42. W świetle powyższych rozważań Rzecznik stwierdza, że Komisja postąpiła niewłaściwie, gdy nie przyjęła tego projektu zalecenia.

Drugi projekt zalecenia

43. W trosce o sprawiedliwość i w świetle szczególnych okoliczności sprawy Rzecznik Praw Obywatelskich zalecił, aby Komisja rozpatrzyła wniosek skarżącego o rekompensatę za koszty udziału w przetargu i utratę zysku. W zaleceniu tym uwzględniono fakt, że gdyby Komisja jasno dała do zrozumienia, że DRS Tier-3 może być akceptowalny, skarżący mógłby złożyć inną (i ewentualnie zwycięską) ofertę. Co ważniejsze, w zaleceniu tym odzwierciedlono fakt, że przy ocenie ofert Komisja, ze szkodą dla skarżącego, odstąpiła od swoich wyraźnie określonych wymogów dotyczących przetargów. Biorąc pod uwagę, że Komisja odmówiła przyjęcia jej pierwszego zalecenia, nie przyjęła również jej drugiego zalecenia.

Uwagi końcowe

44. Rzecznik wyraża ubolewanie, że w swojej szczegółowej opinii Komisja nie przyjęła jej zaleceń i nie przedstawiła przekonujących powodów. W rzeczywistości powody odrzucenia przez Komisję zaleceń Rzecznika Praw Obywatelskich są słabe. Jej stanowisko opiera się na odrzuceniu prostego znaczenia jej własnych słów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także w odpowiedziach na pytania oferentów. Rzecznik zamyka dochodzenie dwiema uwagami krytycznymi. Ze względu na kwoty środków publicznych wydane w ramach przedmiotowej umowy Rzecznik Praw Obywatelskich prześle kopię niniejszej decyzji do wiadomości przewodniczących Parlamentu Europejskiego i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego.

Wnioski

Na podstawie dochodzenia w sprawie tej skargi Rzecznik zamyka ją następującymi uwagami krytycznymi:

Dobra administracja wymaga od instytucji zamawiających zapewnienia, aby oferty złożone w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych z budżetu Unii były przyjmowane i oceniane tylko wtedy, gdy spełniają wszystkie kryteria udzielenia zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym przypadku Komisja nie spełniła tego wymogu, uznając, że zwycięska oferta była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, mimo że oferowała inne rozwiązanie niż to określone. Stanowiło to niewłaściwe administrowanie.

Wymóg dobrej administracji wymaga, aby instytucja rekompensowała wszelkie straty poniesione przez jakąkolwiek osobę w wyniku działań tej instytucji. W tym przypadku Komisja odmówiła zbadania, a następnie naprawienia strat poniesionych przez skarżącego w wyniku nieprzestrzegania przez Komisję specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych w jej procedurze przetargowej. Stanowiło to również niewłaściwe administrowanie.

Skarżący i Komisja zostaną poinformowani o tej decyzji.

 

Emily O'Reilly
Strasburg, 29 czerwca 2015 r.

 

[1] Siedem poziomów odzyskiwania po awarii dla systemów komputerowych opisuje różne metody odzyskiwania krytycznych systemów komputerowych, które są wymagane do wspierania ciągłości działania. Dzięki Tier-4 DRS łatwiej jest wykonywać takie kopie typu point-in-time (PiT), chociaż nadal może dojść do utraty kilku godzin danych. Aby uzyskać podstawowe informacje, zob. http://en.wikipedia.org/wiki/Seven_tiers_of_disaster_recovery

[2] Na przykład "Pytanie nr 160: Zgodnie z Państwa odpowiedziami na pytania 66 i 110 stwierdzamy, że ... centra danych w Belgii mogą zaoferować jedynie rozwiązanie poziomu 3 +. Czy możesz potwierdzić swoją decyzję lub czy centrum danych Tier 3+ jest akceptowalnym rozwiązaniem?

Odpowiedź: Potwierdzamy, że zgodnie z sekcją 9.2.21 specyfikacji technicznych [...] miejsce przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej musi być na poziomie 4, niezależnie od lokalizacji centrum przetwarzania danych.”

[3] Więcej informacji na temat kontekstu skargi, argumentów stron i dochodzenia Rzecznika Praw Obywatelskich można znaleźć w pełnym tekście projektu zaleceń Rzecznika Praw Obywatelskich dostępnym pod adresem: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/draftrecommendation.faces/en/54554/html.bookmark

[4] Sekcja 9.2.21 załącznika II.A.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

[5] Artykuł 158 ust. 3 RAP stanowi: „Wnioski o dopuszczenie do udziału i oferty, które nie spełniają wszystkich zasadniczych wymogów określonych w dokumentacji przetargowej, są odrzucane”. Zobacz rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 1268/2012 z dnia 29 października 2012 r. w sprawie zasad stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, Dz.U. 2012, L 362, s. 1.

[6] Sekcja 9.2.21 załącznika II.A.2 (załącznik 1) do specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi: „DRS (poziom Tier4)” ... „należy dostarczyć ...”

[7] Sekcja 5.2.5 załącznika II.A.2 (załącznik 12) do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

[8] Dokument referencyjny [R17] (załącznik 3) – „Konsolidacja centrów danych – podejście i aktualna sytuacja”.

[9] Komisja stwierdziła, że pkt 3.2 dokumentu referencyjnego [R17] ma następujące brzmienie: „W celu przywrócenia gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej na trzecim miejscu TAXUD będzie korzystać z beztaśmowej kopii zapasowej przy użyciu technologii wirtualnej biblioteki taśm (VTL). Wykorzystując technologie replikacji asynchronicznej, VTL będą replikowane na duże odległości między zakładami produkcyjnymi a zakładami DR. TAXUD wybierze odzyskiwanie danych w czasie rzeczywistym (Tier 4 Disaster Recovery) lub odzyskiwanie integralności transakcji (Tier 5 Disaster Recovery) w zależności od używanych aplikacji”.

[10] Sprawa C-368/10 Komisja/Niderlandy, ECLI:EU:C:2012:284.

[11] Sprawa C-368/10 Komisja przeciwko Niderlandom, przywołana w przypisie 10 powyżej.

[12] Wewnętrzny podręcznik Komisji dotyczący procedur udzielania zamówień publicznych.

[13] Sprawa T-165/12 European Dynamics i Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji Europejskiej, ECLI:EU:T:2013:646, pkt 45; sprawa C-496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Zb.Orz. 2004, s. I-3801, pkt 108; Sprawa T-160/03 AFCon Management Consultants i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. 2005, s. II-981, pkt 75.

[14] Sprawa T-165/12 European Dynamics, przywołana w przypisie 12 powyżej, pkt 45; Sprawa C-19/00 SIAC Construction, Rec. 2001, s. I-7725, pkt 34.

[15] Wyżej wymieniony w przypisie 10 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 109; sprawa T-165/12 European Dynamics, przywołana w przypisie 12 powyżej, pkt 48; Sprawa C-496/99 CAS Succhi di Frutta, przywołana w przypisie 12 powyżej, pkt 111.

[16] Sprawa T-165/12 European Dynamics, przywołana w przypisie 12 powyżej, pkt 48; Sprawa T-50/05 Evropa ïki Dynamiki przeciwko Komisji, Zb.Orz. 2010, s. II-1071, pkt 59.

W związku z tym należy oddalić podniesiony przez Niderlandy zarzut, zgodnie z którym etykiety "EKO" i "Max Havelaar" nie są obowiązkowymi wymogami w odniesieniu do "składników", które mają zostać dostarczone, lecz jedynie niewiążącymi "preferencjami" instytucji zamawiającej, które zostały nagrodzone nieznaczną liczbą punktów. Z jednej strony tylko kilka punktów może w pewnych okolicznościach stanowić różnicę między sukcesem a niepowodzeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia z systemem oceny opartym na punktach, a z drugiej strony wszystkie kryteria udzielenia zamówienia - w tym te, do których instytucja zamawiająca przywiązuje niewielką wagę - muszą być zgodne, bez żadnych zastrzeżeń, z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych dotyczącymi równego traktowania i niedyskryminacji [...]. „Sprawa C-368/10 Komisja przeciwko Niderlandom, opinia rzecznika generalnego, pkt 123, ECLI:EU:C:2011:840.

[18] W rzeczywistości, podczas gdy Komisja argumentowała, że wymóg dotyczył jedynie budowy infrastruktury, w odpowiedzi na pytanie nr 66 Komisja stwierdziła, że wymóg dotyczący DRS "jednoznacznie"dotyczył 7-stopniowej metody przywracania gotowości do pracy po wystąpieniu sytuacji nadzwyczajnej.

[19] Wyżej wymieniony w przypisie 10 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 55. Zobacz także pkt 144 opinii rzecznika generalnego ww. w przypisie 16.