WSTĘP DO SKARGI

1. Skarżący działał w imieniu włoskiego przedsiębiorstwa SO.GI.N., które kierowało konsorcjum składającym się z a) samego siebie; b) włoska spółka CESI; c) francuskie spółki Sofregaz i Petrostrategie; d) hiszpańska spółka Mercados Energéticos; oraz e) brytyjskie przedsiębiorstwo Le Boeuf, Lamb, Greene & MacRae.

2. W dniu 11 lutego 2005 r. SO.GI.N., działając w imieniu konsorcjum, złożyła ofertę w odpowiedzi na zaproszenie Komisji do składania ofert na projekt zatytułowany Harmonizacja polityki energetycznej Rosji i UE (EuropeAid/115584/C/SV/RU). Budżet na dany projekt wynosił 4 000 000 EUR. Czas trwania projektu wynosił 21 miesięcy, z możliwością przedłużenia na taki sam okres.

3. Pismem z dnia 22 kwietnia 2005 r. szef sekcji kontraktów i finansów przedstawicielstwa Komisji Europejskiej w Rosji („delegacja”) poinformował SO.GI.N., że jego oferta została odrzucona. W piśmie tym wskazano, że po korektach arytmetycznych dokonanych przez komisję oceniającą okazało się, że oferta SO.GI.N. przekroczyła maksymalny dostępny budżet, tj. przekroczyła kwotę 4 000 000 EUR. Ponadto poinformowała SO.GI.N. o ogólnej punktacji, którą uzyskała, oraz o punktacji uzyskanej przez zwycięzcę przetargu, a mianowicie BCEOM French Engineering Consultants.

4. Po intensywnej wymianie korespondencji między SO.GI.N., z jednej strony, a Delegaturą i Biurem Współpracy EuropeAid Komisji Europejskiej, z drugiej strony, skarżący złożył niniejszą skargę do Rzecznika Praw Obywatelskich w dniu 28 września 2005 r.

PRZEDMIOT POSTĘPOWANIA WYJAŚNIAJĄCEGO

5. Rzecznik zrozumiał, że skarżący twierdzi, iż decyzja Komisji o niewybraniu SO.GI.N., ze względu na to, że jego oferta przekroczyła maksymalny budżet dozwolony w ramach przetargu, była bezpodstawna.

6. Skarżący twierdził, że Komisja powinna ponownie rozpatrzyć wniosek SO.GI.N.

WNIOSEK

7. Po otrzymaniu skargi w dniu 6 października 2005 r. Rzecznik wszczął dochodzenie w dniu 23 stycznia 2006 r. W dniu 30 czerwca 2006 r. Komisja przesłała włoskie tłumaczenie swojej opinii, które zostało przekazane skarżącemu, który następnie przesłał swoje uwagi. Po przeanalizowaniu opinii Komisji i uwag skarżącego Rzecznik nie był przekonany, że Komisja odpowiednio zareagowała na zarzut i twierdzenie skarżącego. W związku z tym w dniu 17 grudnia 2007 r. Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawił Komisji propozycję polubownego rozwiązania.

8. W dniu 20 maja 2008 r. Komisja przesłała Rzecznikowi swoją odpowiedź, w której stwierdziła, że nie może zaakceptować propozycji rozwiązania polubownego. Odpowiedź Komisji została przekazana skarżącemu, który następnie przesłał swoje uwagi w tej sprawie.

ANALIZA I WNIOSKI RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH

A. Zarzut skarżącego, że decyzja Komisji o niewybraniu SO.GI.N. z powodu przekroczenia przez jego ofertę maksymalnego budżetu dozwolonego w ramach przetargu, była bezpodstawna.

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

9. W swojej skardze skarżący twierdził, że decyzja Komisji o nieprzyjęciu oferty SO.GI.N., ze względu na przekroczenie budżetu dopuszczonego w ofercie, była bezpodstawna. Skarżący twierdził, że w ofercie SO.GI.N nie było błędów arytmetycznych, które należałoby skorygować. Odnośna decyzja była zatem dotknięta nadużyciem władzy i naruszała rozdział 12.2 instrukcji dla oferentów.

Opinia Komisji

10. W swojej opinii w sprawie skargi Komisja stwierdziła, że SO.GI.N. uczestniczyła w przetargu ograniczonym w następstwie przetargu ogłoszonego przez Komisję na projekt zatytułowany Harmonizacja polityki energetycznej Rosji i UE (EuropeAid/115584/C/SV/RU) i finansowany w ramach programu działań Tacis 2002. Maksymalny budżet przeznaczony na to zamówienie na usługi wyniósł 4 000 000 EUR. Pierwotny okres obowiązywania umowy wynosił 21 miesięcy. W zależności od dostępności finansowania może on zostać przedłużony maksymalnie do wysokości jego pierwotnej długości i wartości.

11. Komisja otrzymała dwadzieścia jeden ofert w terminie do dnia 24 listopada 2004 r. Po pierwszej selekcji wyłoniono ośmiu kandydatów.

12. Rozdział 4 instrukcji dla oferentów („instrukcje”) przewiduje, że każda oferta powinna składać się z oferty technicznej i oferty finansowej. Jeśli chodzi o prezentację oferty finansowej, oferenci zostali poinstruowani, aby korzystali ze specjalnych formularzy elektronicznych arkuszy kalkulacyjnych dostępnych na stronie internetowej Komisji. Arkusz został sformatowany w celu zaokrąglenia liczb wprowadzonych jako dni robocze. Komisja stwierdziła, że zgodnie z art. 28 ust. 6 ogólnych warunków umów o świadczenie usług w zakresie działań zewnętrznych Wspólnot Europejskich (zwanych dalej „warunkami ogólnymi”) do celów fakturowania nie będą akceptowane żadne liczby dziesiętne. Oferentów poproszono o przedłożenie zarówno oryginalnej wersji drukowanej, jak i wersji elektronicznej oferty. W przypadku rozbieżności między tymi dwiema wersjami pierwszeństwo będzie miała wersja drukowana.

13. Po dokonaniu oceny technicznej komisja oceniająca uznała, że oferta złożona przez SO.GI.N. była jedną z zaledwie dwóch ofert spełniających wymogi techniczne.

14. Komisja oceniająca zauważyła, że łączna kwota określona dla każdej linii budżetowej w ofercie SO.GI.N. nie odpowiada liczbie dni roboczych pomnożonej przez odpowiednią stawkę opłaty podaną w ofercie. Komisja oceniająca skorygowała zatem oczywiste błędy arytmetyczne, mnożąc stawkę opłaty przez odpowiednią liczbę dni roboczych. Po korektach okazało się, że oferta SO.GI.N. wyniosła 4 000 021 EUR. Ponieważ komisja przetargowa przekroczyła maksymalny dostępny budżet w wysokości 4 000 000 EUR, była ona zobowiązana do odrzucenia oferty.

15. Komisja oceniająca zaproponowała udzielenie zamówienia drugiemu konsorcjum, które złożyło ofertę zgodną z wymogami technicznymi, czyli BCEOM French Engineering Consultants. Umowa została podpisana przez Komisję w dniu 24 marca 2005 r., a kontrasygnowana przez BCEOM French Engineering Consultants w dniu 4 kwietnia 2005 r. W dniu 22 kwietnia 2005 r. przedstawicielstwo Komisji w Rosji poinformowało SO.GI.N. o powodach odrzucenia jego oferty. W dniu 2 maja 2005 r. SO.GI.N. zakwestionowała korektę arytmetyczną dokonaną przez komisję oceniającą, twierdząc, że jej oferta nie zawierała żadnego błędu. Wskazała ona, że pozorna rozbieżność między całkowitą kwotą wykazaną w jej ofercie a obliczeniami przeprowadzonymi przez komisję oceniającą wynika z faktu, że elektroniczne arkusze kalkulacyjne wykorzystywane przez oferentów „zaokrąglały” liczby wprowadzone jako dni robocze do liczb całkowitych przy drukowaniu elektronicznych arkuszy kalkulacyjnych. Program nadal jednak używał liczb z wartościami dziesiętnymi do obliczania sum.

16. Pismem z dnia 11 maja 2005 r. delegacja poinformowała SO.GI.N., że członkowie komisji oceniającej oparli swoją ocenę wyłącznie na informacjach zawartych w oryginalnej wersji papierowej każdej oferty, która w przypadku rozbieżności ma pierwszeństwo przed wersją elektroniczną. Błędy arytmetyczne wykryte w oryginalnym papierowym egzemplarzu oferty złożonej przez SO.GI.N spowodowały konieczność skorygowania oferty przez komisję oceniającą.

17. W dniu 12 maja 2005 r. SO.GI.N. ponownie skierowała pismo do delegacji, aby powtórzyć swoją argumentację. Delegacja przesłała kolejną odpowiedź w dniu 29 lipca 2005 r. W piśmie tym Komisja stwierdziła, że:

„oferta finansowa złożona przez SO.GI.N. zawierała błędy, które nie zostały wystarczająco zweryfikowane, o czym świadczą błędne dane liczbowe podane w obowiązującej wersji papierowej. Korekta arytmetyczna została zatem przeprowadzona przez komitet oceniający po wersji papierowej w celu dostosowania ostatecznych obliczeń.”

18. W odniesieniu do zarzutów skarżącego i twierdzenia, że decyzja Komisji była bezpodstawna, ponieważ nie było błędów arytmetycznych, które należałoby skorygować w ofercie finansowej SO.GI.N., Komisja stwierdziła, co następuje.

19. Komisja nie podzieliła opinii skarżącego, że dane liczbowe przedstawione w pierwotnej wersji papierowej oferty nie zawierały żadnego błędu arytmetycznego. Wręcz przeciwnie, suma uzyskana w wyniku pomnożenia stawek opłat przez odpowiednią liczbę dni roboczych dała sumy, które różniły się od sum wskazanych przez SO.GI.N. w jego ofercie. Komisja oceniająca była zatem zobowiązana do dokonania korekt arytmetycznych. Na podstawie tych korekt arytmetycznych wykluczyła ona ofertę SO.GI.N. Było to zgodne z przepisami rozdziału 12.2 instrukcji.

20. Komisja zauważyła, że chociaż przedsiębiorstwo SO.GI.N. przedłożyło Komisji wniosek o wyjaśnienia przed złożeniem oferty, żadna z podniesionych kwestii nie dotyczyła metodyki elektronicznego arkusza kalkulacyjnego, który ma być stosowany do podziału budżetu. Po umożliwieniu wyjaśnień dotyczących dokumentacji przetargowej Zamawiający przyjął, że proces oceny ofert był jasny dla wszystkich stron. Komisja zauważyła, że na oferentach spoczywa odpowiedzialność za przestrzeganie zasad odnośnej procedury.

21. W odniesieniu do tego, czy decyzja Komisji była dotknięta nadużyciem władzy, Komisja zauważyła, że według skarżącego komisja oceniająca powinna była złożyć do SO.GI.N wniosek o wyjaśnienia, jeśli miała „wątpliwości” lub jeśli zidentyfikowała „zwykłe istotne błędy” dotyczące jej oferty. Komisja uznała jednak, że chociaż w sekcjach 3.3.9.3 i 3.3.10.2 praktycznego przewodnika mającego zastosowanie do przedmiotowej oferty przewidziano, że komisja oceniająca może zwrócić się o wyjaśnienia, w sekcjach tych nie nałożono na komisję oceniającą takiego obowiązku. Ponadto w tym samym praktycznym przewodniku przewidziano, że „wszelki taki wniosek o wyjaśnienie nie może mieć na celu skorygowania błędów formalnych lub poważnych ograniczeń mających wpływ na wykonanie zamówienia lub zakłócających konkurencję”. Gdyby Komisja zwróciła się do SO.GI.N. z prośbą o wyjaśnienia w momencie oceny oferty, doprowadziłoby to w rzeczywistości do zmiany oferty dotyczącej liczby dni roboczych lub stawki opłaty, a zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

22. W odniesieniu do argumentu skarżącego, że Komisja nie zastosowała się do dyrektywy 17/2004 i dyrektywy 18/2004 (które dotyczą procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych), Komisja zauważyła, że dyrektywy te są skierowane do państw członkowskich i że Komisja nie jest związana tymi dyrektywami. Komisja zauważyła, że przepisy dotyczące zamówień publicznych wiążące ją w kontekście stosunków zewnętrznych to przepisy określone w rozporządzeniu finansowym. Zgodnie z art. 167 rozporządzenia finansowego

„(...) Przepisy art. 56 i rozdziału 1 tytułu V części pierwszej odnoszące się do przepisów ogólnych dotyczących zamówień publicznych mają zastosowanie do zamówień objętych niniejszym tytułem, z zastrzeżeniem przepisów szczególnych odnoszących się do progów i ustaleń dotyczących udzielania zamówień zewnętrznych określonych w przepisach wykonawczych. Do celów niniejszego rozdziału instytucjami zamawiającymi są:

a) Komisję w imieniu i na rachunek jednego lub większej liczby beneficjentów;

b) beneficjenta lub beneficjentów;

c) krajowy lub międzynarodowy organ sektora publicznego lub osoby fizyczne lub prawne, które podpisały z Komisją umowę w sprawie finansowania lub umowę w sprawie przyznania dotacji na realizację działań zewnętrznych.”;

23. Komisja zauważyła, że przepisy mające zastosowanie do zamówień w kontekście stosunków zewnętrznych przewidują zasadę przejrzystości i potrzebę zapewnienia jak najszerszego udziału w przetargach konkurencyjnych. Komisja stwierdziła, że w pełni przestrzega tych zasad.

24. Komisja podkreśliła ponadto, że elektroniczne arkusze kalkulacyjne wykorzystywane przez oferentów były publikowane na stronie internetowej Komisji Europejskiej od 2003 r. i od tego czasu nie były zmieniane. Ponadto akta te nie zostały opracowane w celu obliczenia stosowności ofert, lecz były przeznaczone dla oferentów, aby mogli uniknąć niespójności między danymi liczbowymi wprowadzonymi w trzech różnych załącznikach do oferty, a mianowicie podziałem budżetu, prognozą przepływów pieniężnych i podziałem dni roboczych według miesięcy. Komisja oceniająca dokonała jednak ręcznego sprawdzenia otrzymanych ofert.

25. W odniesieniu do argumentu skarżącego, że Komisja nie zastosowała się do rozdziału 12.2 instrukcji dla oferentów, Komisja zauważyła, że rozdział ten ma następujące brzmienie:

„(...) Wszelkie błędy arytmetyczne są korygowane bez uszczerbku dla oferty [oferenta][1] w taki sposób, że w przypadku rozbieżności między stawką opłaty a całkowitą kwotą wynikającą z pomnożenia stawki opłaty przez odpowiednią liczbę dni roboczych pierwszeństwo ma podana stawka opłaty, chyba że w opinii komisji oceniającej istnieje oczywisty błąd w stawce opłaty, w którym to przypadku przeważa całkowita podana kwota i stawka opłaty zostaje skorygowana.”;

26. Komisja zauważyła, że w przypadku SO.GI.N. nie wystąpiły oczywiste błędy w stawce opłaty. Stawka opłaty przeważała zatem nad całkowitą kwotą podaną. Zgodnie z obowiązującymi przepisami komisja oceniająca skorygowała zatem błędy w ofercie SO.GI.N., mnożąc stawkę opłaty przez liczbę dni roboczych odnotowanych w ofercie.

27. Komisja wskazała, że w celu uniknięcia sytuacji, w której przyszli oferenci popełniliby te same błędy, zmieniono dokumentację przetargową. Oprócz istniejących dokumentów dodano następującą notę: „Odnotuj, że wkład ekspertów musi być przekazywany w pełnych dniach roboczych”.

28. Komisja podkreśliła wreszcie, że przedsiębiorstwa składające ofertę muszą wziąć pełną odpowiedzialność za treść i prezentację swoich ofert.

Uwagi skarżącego

29. Skarżący podkreślił, że korekty arytmetyczne oferty złożonej przez SO.GI.N. zostały dokonane jednostronnie przez komisję oceniającą i opierały się na założeniu, że w ofercie złożonej przez SO.GI.N. wystąpił błąd. Kwota wskazana w oryginalnym egzemplarzu papierowym odpowiadała dokładnie kwocie wskazanej w wersji elektronicznej oferty. Obliczenia dokonano przy użyciu oprogramowania, o którym mowa w zaproszeniu do składania ofert. Do tego oprogramowania można było wprowadzić liczby dziesiętne, mimo że liczby dziesiętne nie pojawiały się w wersji drukowanej, gdzie liczby były zaokrąglane w górę lub w dół.

30. Gdyby komisja oceniająca stwierdziła błędy arytmetyczne w ofercie złożonej przez SO.GI.N., powinna była, jak twierdził skarżący, uznać ją jedynie za „istotny błąd”, a ostateczna całkowita kwota określona w ofercie SO.GI.N. powinna była mieć pierwszeństwo. Ponadto, gdyby zdaniem komisji przetargowej konieczna była korekta w celu skorygowania widocznej rozbieżności między egzemplarzem elektronicznym a papierowym, mogłaby ona zastąpić w papierowej kopii oferty liczbę całkowitą liczbą dziesiętną (wprowadzoną przez skarżącego w elektronicznym arkuszu kalkulacyjnym), bez zmiany całkowitej kwoty oferty złożonej przez SO.GI.N.

31. W każdym razie SO.GI.N. nie mogła zostać uznana za odpowiedzialną za taką rozbieżność.

32. Fakt, że według Komisji dokumenty przetargowe dostępne na stronie internetowej Komisji zostały już zmienione, a w szczególności fakt, że dodano notę stwierdzającą, że „wkład ekspertów musi zostać przekazany w pełnych dniach roboczych”, pokazał, że w momencie składania oferty przez SO.GI.N. dozwolone było stosowanie liczb dziesiętnych. Ponadto, biorąc pod uwagę fakt, że po interwencji komisji oceniającej budżet został przekroczony jedynie o 21 EUR, co odpowiada 0,0005% dozwolonej kwoty, dobrą praktyką byłoby zwrócenie się do SO.GI.N. o wyjaśnienia.

33. Kiedy w swojej opinii Komisja odniosła się do pkt 12.2 instrukcji dla oferentów i stwierdziła, że „[w]szelkie błędy arytmetyczne są korygowane bez uszczerbku dla oferty”, błędnie odniosła się do oryginalnego tekstu, który brzmi: „[W]szelkie błędy arytmetyczne są korygowane bez uszczerbku dla oferenta”. Wprowadzając istotne zmiany, które doprowadziły do wykluczenia oferty złożonej przez SO.GI.N., komisja przetargowa działała niezgodnie z przepisem, o którym mowa powyżej, ponieważ wprowadzona korekta spowodowała szkodę dla oferenta, a mianowicie spowodowała jego wykluczenie z postępowania przetargowego.

Wstępna ocena Rzecznika Praw Obywatelskich prowadząca do propozycji polubownego rozwiązania

34. Rzecznik zauważył, że art. 28 warunków ogólnych dotyczy płatności i odsetek za zwłokę. Art. 28 ust. 6 warunków ogólnych stanowi, że „[w] przypadku wszystkich biegłych ich czas pracy należy zaokrąglić do najbliższej całkowitej liczby dni przepracowanych do celów fakturowania.” Sformułowanie to oznacza, że zaokrąglenie czasu pracy do najbliższej liczby całkowitej stanowi wyjątek mający zastosowanie „do celów fakturowania”. Brzmienie art. 28 warunków ogólnych nie oznacza, że zaokrąglenie do najbliższej liczby całkowitej jest obowiązkowe w jakimkolwiek innym celu, takim jak złożenie oferty. Z art. 28 ust. 6 warunków ogólnych można bowiem wywnioskować, że dane wejściowe dotyczące czasu są zwykle rejestrowane na rachunkach z wykorzystaniem liczb dziesiętnych. Gdyby tak nie było, nie byłoby potrzeby umieszczania w warunkach ogólnych szczególnego przepisu dotyczącego zaokrąglania takich liczb dziesiętnych do celów fakturowania.

35. Rzecznik nie stwierdził żadnego ogólnego zakazu stosowania liczb dziesiętnych w odniesieniu do adnotacji dotyczących przepracowanych dni. Natomiast art. 21 i art. 24 ust. 2 warunków ogólnych wyraźnie odnoszą się do liczby przepracowanych godzin.

36. Rzecznik zwróciła również uwagę na fakt, że Komisja zmodyfikowała instrukcje i obecnie wymaga, aby czas przepracowany przez ekspertów był podawany w ofercie w pełnych dniach roboczych. Rzecznik uznał, że ta zmiana instrukcji stanowi dodatkową wskazówkę, że przed jej przyjęciem nie jest obowiązkowe, aby czas przepracowany przez ekspertów był podawany w pełnych dniach roboczych przy składaniu oferty.

37. W odniesieniu do sposobu przedstawienia oferty SO.GI.N. Rzecznik zauważył, że zgodnie z rozdziałem 4 instrukcji oferenci zostali poinstruowani, aby korzystali ze specjalnych elektronicznych szablonów arkuszy kalkulacyjnych dostępnych na stronie internetowej Komisji. SO.GI.N. wykorzystała elektroniczny szablon arkusza kalkulacyjnego, zgodnie z instrukcjami. Wzory elektronicznych arkuszy kalkulacyjnych umożliwiały oferentom wprowadzanie liczb dziesiętnych. Wzory elektronicznych arkuszy kalkulacyjnych, których SO.GI.N. nie mógł modyfikować przy składaniu oferty, automatycznie zaokrąglały te liczby dziesiętne do liczb całkowitych do celów prezentacji. Pomimo tej funkcji prezentacji narzuconej przez Komisję dane, wyrażone w liczbach dziesiętnych, pozostały jednak w elektronicznym arkuszu kalkulacyjnym, który został przedłożony Komisji przez SO.GI.N.

38. Chociaż Komisja podkreśliła w swojej opinii, że przedsiębiorstwa składające ofertę muszą ponosić pełną odpowiedzialność za treść i prezentację ofert, Rzecznik nie uznał, że taki obowiązek może obejmować wprowadzenie zmian w sposobie przedstawiania informacji, podczas gdy wymagałoby to od zainteresowanych przedsiębiorstw zignorowania wyraźnego polecenia Komisji.

39. Rzecznik zauważył również, że nie zostało zakwestionowane, iż elektroniczny arkusz kalkulacyjny został przedłożony przez SO.GI.N. komisji oceniającej w tym samym czasie, w którym SO.GI.N. przedłożyła wersję papierową swojej oferty.

40. Rzecznik zauważył, że Komisja uznała, iż komisja oceniająca nie ma obowiązku zwracania się do oferentów o wyjaśnienie ich ofert. Ponadto w praktycznym przewodniku przewidziano, że „wszelki taki wniosek o wyjaśnienie nie może mieć na celu skorygowania błędów formalnych lub poważnych ograniczeń mających wpływ na wykonanie zamówienia lub zakłócających konkurencję”. W związku z tym zdaniem Komisji, gdyby komisja oceniająca zwróciła się do SO.GI.N. z prośbą o wyjaśnienia podczas oceny ofert, doprowadziłoby to w rzeczywistości do zmiany oferty dotyczącej liczby dni roboczych lub stawki opłaty, a zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

41. Rzecznik zgodził się, że w celu zapewnienia a) poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz b) prawidłowego funkcjonowania procedury przetargowej ważne jest, aby oferenci nie mogli „zmieniać” ofert po upływie odpowiedniego terminu. Rzecznik nie był jednak przekonany, że wniosek o wyjaśnienia doprowadziłby do zmiany oferty i naruszyłby zasady uczciwej konkurencji. Zauważył, że gdyby komisja oceniająca zwróciła się do SO.GI.N. z prośbą o wyjaśnienia, SO.GI.N. mogłaby udowodnić, odwołując się do elektronicznego arkusza kalkulacyjnego złożonego w tym samym czasie co oferta papierowa, dokładnie to, co oferowała. "Wyjaśnienie" nie spowodowałoby żadnej "zmiany" oferty SO.GI.N. Nie byłoby to zatem sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji ani nie wpłynęłoby na prawidłowe funkcjonowanie procedury przetargowej.

42. Rzecznik nie był również przekonany, że wniosek o wyjaśnienie stanowiłby „korektę błędów formalnych”. Korekta błędu zakłada zmianę elementu oferty. Nie miało to jednak miejsca w przypadku oferty SO.GI.N., ponieważ każda prośba o wyjaśnienia skłoniłaby SO.GI.N. jedynie do poinformowania komisji oceniającej o dokładnej ofercie, którą już złożyła. SO.GI.N. nie zmieniłaby żadnej części tej oferty. Ponadto SO.GI.N. mogła łatwo udowodnić, że „wyjaśnienie” jej oferty nie stanowiło „zmiany” wspomnianej oferty, odwołując się do elektronicznego arkusza kalkulacyjnego złożonego w tym samym czasie, w którym złożyła papierową wersję oferty.

43. Po trzecie, o ile Rzecznik Praw Obywatelskich zgodził się, że komisja oceniająca nie jest zobowiązana do zwracania się o wyjaśnienia w odniesieniu do każdej kwestii, która może być niejasna w ofercie, o tyle z pewnością stanowiłoby to nadużycie jej uprawnień dyskrecjonalnych, a zatem przypadek niewłaściwego administrowania, gdyby komisja oceniająca nie zwróciła się o wyjaśnienia w odniesieniu do kwestii, która była ewidentnie niejasna i która mogłaby okazać się decydująca dla przyjęcia lub odrzucenia oferty. Rzecznik Praw Obywatelskich zauważył w tym względzie, że komisja oceniająca uznała, iż nadmierna wielkość budżetu oferty SO.GI.N. była decydującym powodem odrzucenia oferty.

44. Ponadto sam fakt, że oferta SO.GI.N. przekroczyła maksymalny budżet wynoszący 4 000 000 EUR jedynie o 21 EUR, powinien był skłonić komisję oceniającą do rozważenia potrzeby wyjaśnienia oferty z SO.GI.N.

45. W tych okolicznościach Rzecznik uznał, że w przedmiotowej sprawie komisja oceniająca powinna była skorzystać z przysługującego jej uznania i zwrócić się do SO.GI.N. o wyjaśnienia dotyczące oferty SO.GI.N. lub powinna była przedstawić przekonujące wyjaśnienie, dlaczego tego nie uczyniła. Rzecznik zauważył jednak, że Komisja nie przedstawiła żadnego wyjaśnienia, dlaczego nie skorzystała z przysługującej jej swobody uznania, aby zwrócić się o wyjaśnienia.

46. Rzecznik zauważył ponadto, że Komisja stwierdziła w swojej opinii, iż przepisy mające zastosowanie do zamówień publicznych w kontekście stosunków zewnętrznych przewidują potrzebę zapewnienia jak najszerszego udziału w przetargach konkurencyjnych. W tym kontekście Rzecznik Praw Obywatelskich zauważył z zaniepokojeniem, że nie korzystając ze swobody uznania w celu wyjaśnienia oferty SO.GI.N. w kontekście procedury przetargowej obejmującej znaczną kwotę pieniędzy (do 4 000 000 EUR), komisja oceniająca wykluczyła jedną z dwóch ofert, które były zgodne z wymogami technicznymi. Doprowadziło to do automatycznego udzielenia zamówienia jedynemu pozostałemu oferentowi, bez dalszych rozważań. Chociaż prawdą jest, że drugi oferent mógł w każdym razie ostatecznie wygrać przetarg, nawet gdyby oferta SO.GI.N. nie została odrzucona [2], Rzecznik nie wykluczył, że odrzucenie oferty SO.GI.N. na tym etapie stwarzało poważne ryzyko naruszenia interesów Komisji oraz, w szerszym znaczeniu, interesów ochrony funduszy wspólnotowych.

47. W świetle powyższego Rzecznik uznał, że komisja oceniająca popełniła oczywisty błąd, gdy nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia dyskrecjonalnego do zwrócenia się o wyjaśnienia w odniesieniu do oferty SO.GI.N. Niepowodzenie to doprowadziło do wykluczenia oferty SO.GI.N. Stwierdził, że może to stanowić przypadek niewłaściwego administrowania.

48. W odniesieniu do argumentu skarżącego, że komisja oceniająca naruszyła rozdział 12.2 instrukcji dla oferentów, Rzecznik zauważył, że Komisja argumentowała, iż biorąc pod uwagę, że nie odnotowano żadnych oczywistych błędów w stawce opłaty, komisja oceniająca była zobowiązana, zgodnie z rozdziałem 12.2 instrukcji, do „skorygowania” całkowitej kwoty wynikającej z pomnożenia stawki opłaty przez odpowiednią liczbę dni roboczych, a nie do „skorygowania” stawki opłaty. Rozdział 12.2 instrukcji dla oferentów ma następujące brzmienie:

„(...) Wszelkie błędy arytmetyczne są korygowane bez uszczerbku dla oferenta w taki sposób, że w przypadku rozbieżności między stawką opłaty a całkowitą kwotą wynikającą z pomnożenia stawki opłaty przez odpowiednią liczbę dni roboczych pierwszeństwo ma podana stawka opłaty, chyba że w opinii komisji oceniającej istnieje oczywisty błąd w stawce opłaty, w którym to przypadku przeważa podana całkowita kwota i stawka opłaty zostaje skorygowana.”;

49. Rzecznik uznał, że powyższa zasada stanowi wyjątek umożliwiający komisji oceniającej utrzymanie i ocenę oferty, mimo że zweryfikowano, że oferta zawiera błąd arytmetyczny. W takich przypadkach, gdy nie jest jasne, czy błąd dotyczy stawek opłat, dni roboczych lub całkowitych kwot określonych w ofercie, komisja oceniająca musi uznać, że stawki opłat są prawidłowe. Tylko wtedy, gdy istnieje "oczywisty błąd" w stawce opłaty, stawki opłaty zostaną zmienione.

50. Taka zasada wydaje się leżeć w interesie instytucji i w interesie funduszy wspólnotowych, ponieważ pozwala ona na utrzymanie oferty, w której błąd został stwierdzony.

51. Jednakże okoliczność, że instrukcje zawierają zasadę pozwalającą na utrzymanie oferty, mimo że istnienie takiego błędu zostało zweryfikowane, w żaden sposób nie wyklucza możliwości, a w pewnych okolicznościach, takich jak opisane w pkt 48 i 49 powyżej, obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia w odniesieniu do ofert. Gdyby zwrócono się do SO.GI.N. o takie wyjaśnienia, komisja oceniająca sprawdziłaby, czy w obecnych okolicznościach nie ma błędu arytmetycznego, który można by „skorygować”.

52. W tym względzie Rzecznik podkreślił, że zasady określone w rozdziale 12.2 instrukcji odnoszą się do „korekty” stawek opłat lub całkowitych kwot podanych w ofercie, a nie do „wyjaśnienia” stawek opłat lub całkowitych kwot podanych w ofercie. SO.GI.N. w żadnym momencie nie wystąpiła z wnioskiem o wprowadzenie jakichkolwiek zmian w swojej ofercie. Przedsiębiorstwo SO.GI.N. wniosło raczej o uwzględnienie złożonej przez nie oferty [3].

53. Rzecznik zauważył również, że rozdział 12.2 instrukcji dla oferentów pozwala na wprowadzenie zmian w stawce opłaty albo w całkowitej kwocie wynikającej z pomnożenia stawki opłaty przez odpowiednią liczbę dni roboczych. Kwestia, która wymagała wyjaśnienia w odniesieniu do oferty SO.GI.N., nie dotyczyła jednak stawki opłaty ani całkowitej kwoty każdej linii budżetowej, które zostały prawidłowo określone w wersji papierowej oferty SO.GI.N., ale raczej dokładnej ilości czasu do przepracowania (biorąc pod uwagę, że czas ten został zaokrąglony w elektronicznym arkuszu kalkulacyjnym, do którego wykorzystania Komisja zobowiązała oferentów). W związku z tym Rzecznik stwierdził, że w każdym razie rozdział 12.2 instrukcji nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. W tym względzie nie wydaje się konieczne dalsze dochodzenie w odniesieniu do zarzutu skarżącego, że odrzucenie jego oferty stanowiło naruszenie rozdziału 12.2 instrukcji dla oferentów.

54. Ponadto Rzecznik rozważył, czy niewykorzystanie przez komisję oceniającą przysługującego jej uprawnienia dyskrecjonalnego do zwrócenia się o wyjaśnienia w odniesieniu do oferty SO.GI.N., co doprowadziło do wykluczenia oferty SO.GI.N. i, zdaniem Rzecznika, stanowiło przypadek niewłaściwego administrowania, miało dalszy skutek w postaci utraty przez SO.GI.N. „poważnej szansy” na wygranie przetargu. W tym względzie Rzecznik uznał za istotne uwzględnienie faktu, że tylko dwa wnioski uznano za zgodne z wymogami technicznymi. W związku z tym Rzecznik zauważył, że miał świadomość, iż uzyskanie najwyższego wyniku technicznego nie stanowi gwarancji, że oferta wygra przetarg. Następnie wskazał jednak, że chcąc ocenić, czy SO.GI.N. straciła „poważną szansę” na wygranie przetargu, uznał za istotne, że punktacja techniczna przyznana propozycji złożonej przez SO.GI.N. wynosiła 100 punktów i że punktacja ta była wyższa niż punktacja techniczna przyznana przedsiębiorstwu, któremu udzielono zamówienia (95,48 punktów).

55. Rzecznik doszedł zatem do wstępnego wniosku, że w wyniku nieuzasadnionego wykluczenia z przetargu SO.GI.N. straciła „poważną szansę” na wygranie przetargu. W związku z tym przedstawił Komisji następującą propozycję polubownego rozwiązania:

Komisja powinna nawiązać bezpośredni kontakt z SO.GI.N w celu uzgodnienia odpowiedniego odszkodowania za utratę szansy przez SO.GI.N. w wyniku nieuzasadnionego wykluczenia jej oferty z przetargu.

Argumenty przedstawione Rzecznikowi po jego propozycji polubownego rozwiązania

Odpowiedź Komisji na pismo w sprawie polubownego rozwiązania

56. Komisja poinformowała Rzecznika, że nie może przyjąć propozycji Rzecznika dotyczącej polubownego rozwiązania z następujących powodów.

57. Na wstępie Komisja zauważyła, że SO.GI.N. zasadniczo stosuje liczby dziesiętne w odniesieniu do liczby dni przepracowanych przez ekspertów krótkoterminowych i długoterminowych. Za każdym razem, gdy SO.GI.N. używał cyfr dziesiętnych przy wprowadzaniu liczby dni roboczych w miesiącu do arkusza kalkulacyjnego, na ekranie wyświetlało się zaokrąglenie odpowiedniej liczby.

58. W ramach pierwszego argumentu Komisja wskazała, że sposób ilościowego określenia liczby dni roboczych nieuchronnie rodzi pytanie o praktyczność danych. Komisja podała dwa przykłady. W drugim miesiącu kierownik zespołu miał pracować 16 62292 dni (zostało to zaokrąglone do 17 dni w arkuszu kalkulacyjnym). Długoterminowy lokalny starszy ekspert miał pracować 37 24792 dni (zostało to zaokrąglone do 37 dni w arkuszu kalkulacyjnym).

59. W ramach drugiego argumentu Komisja wskazała, że uogólnione stosowanie ułamków dziesiętnych przez SO.GI.N nie było bezcelowe. Komisja argumentowała, że SO.GI.N obliczyło liczbę dni roboczych i stawki opłat, aby w jak największym stopniu zbliżyć się do maksymalnego dozwolonego budżetu. Komisja wskazała, że nawet jeśli oferent ma prawo dążyć do maksymalizacji wartości zamówienia, nie można zaakceptować stanowiska SO.GI.N., zgodnie z którym komisja oceniająca powinna była skorygować wersję drukowaną, zastępując zaokrągloną liczbę dni roboczych liczbami dziesiętnymi podanymi w arkuszu kalkulacyjnym.

60. W ramach trzeciego argumentu Komisja nie zgodziła się również z interpretacją art. 28 ust. 6 ogólnych warunków umów o świadczenie usług w zakresie działań zewnętrznych Wspólnoty Europejskiej dokonaną przez Rzecznika Praw Obywatelskich. Komisja nie zgodziła się, że celem art. 28 ust. 6 jest wyłącznie „do celów fakturowania”, co wydaje się sugerować, że fakturowanie dokonane po udzieleniu zamówienia można oddzielić od ceny oferty. Zdaniem Komisji oferenci nie mogą przedstawiać w ramach oferty cen, których nie będą mogli naliczyć w przypadku udzielenia zamówienia.

61. W ramach czwartego argumentu Komisja powtórzyła również swoją opinię, że gdyby komisja oceniająca zwróciła się do SO.GI.N. z prośbą o wyjaśnienia w momencie oceny oferty, doprowadziłoby to w rzeczywistości do zmiany oferty dotyczącej liczby dni roboczych lub stawki opłaty, a zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zmiany wynikające z ewentualnego wniosku o wyjaśnienia spowodowałyby z jednej strony istotną zmianę oferty. Z drugiej strony, chociaż należało przestrzegać zasady możliwie najszerszego przetargu konkurencyjnego, należało również zachować równowagę z zasadami przejrzystości, równego traktowania oferentów i konkurencji. Okoliczność, że oferta SOGIN przekroczyła maksymalną kwotę 4 000 000 EUR jedynie o 21 EUR, była nieistotna.

62. Jako piąty argument Komisja wskazała, że w momencie składania oferty SO.GI.N. miała możliwość wskazania przez , błędów arytmetycznych pojawiających się w drukowanej wersji "Podziału budżetu". Ponieważ arkusze „Podział budżetu” i „Dni robocze” są ze sobą powiązane, zmiana całkowitej liczby dni roboczych w podziale budżetu oznaczałaby zmianę arkusza „Dni robocze” załączonego do oferty finansowej w celu zapewnienia spójności między nimi. Komisja wskazała również, że spółka SO.GI.N. była w pełni świadoma, że chociaż w arkuszu kalkulacyjnym wyświetlane były dane w zaokrągleniu, w arkuszu kalkulacyjnym obliczono całkowitą stawkę opłaty przy użyciu wartości bazowej.

63. W ramach szóstego argumentu Komisja wskazała, że gdy komisja oceniająca sprawdza oferty finansowe, weryfikuje ręcznie obliczenie "podziału budżetu". Zwykle nie odnosi się do wersji elektronicznej. Jak wyraźnie wskazano w instrukcjach dla oferentów, przeważa wersja papierowa. Zazwyczaj komisja oceniająca porównuje podział budżetu z tabelą w sekcji „Liczba i szacunkowe dni robocze związane z ofertą techniczną” w sekcji „Organizacje i metodyka”. W przypadku SO.GI.N. komisja oceniająca sprawdziła, czy liczba dni roboczych pojawiających się w drukowanej wersji obu dokumentów była zbieżna i czy nie było między nimi rozbieżności w odniesieniu do liczby dni roboczych.

64. Komisja podniosła również, że nawet gdyby przyjąć dopuszczalność miejsc po przecinku, żadna instrukcja Komisji nie zostałaby zignorowana, gdyby oferent wprowadził zmiany w wersji papierowej w celu odzwierciedlenia planowanej liczby dni roboczych. Ponieważ w instrukcjach dla oferentów wyraźnie wskazano, że w przypadku rozbieżności przeważała wersja papierowa odpowiedniej oferty, nic nie stało na przeszkodzie, aby spółka SO.GI.N. wprowadziła niezbędne korekty.

65. W ramach argumentu siódmego Komisja stwierdziła, że nie podziela wykładni art. 21 i art. 24 ust. 2 warunków ogólnych dokonanej przez Rzecznika Praw Obywatelskich.

66. Odniesienie zawarte w art. 21 dotyczy liczby godzin dziennie/miesięcznie, podczas których eksperci mogą pracować. Są one „ustalone na podstawie przepisów ustawowych, wykonawczych i zwyczajów kraju korzystającego oraz wymogów dotyczących usług”. Nie można zatem wyciągnąć żadnych wniosków w odniesieniu do fakturowania cen. Cel tego przepisu ogranicza się do przypomnienia wykonawcy o jego obowiązku przestrzegania, w odniesieniu do godzin pracy, prawa pracy kraju korzystającego, w którym świadczone są usługi.

67. Zgodnie z art. 24 ust. 2:

„[F]lub umowa odpłatna, grafik rejestrujący dni przepracowane przez personel Konsultanta musi być prowadzony przez Konsultanta. Kwoty zafakturowane przez Konsultanta muszą odpowiadać tym grafikom. W przypadku ekspertów długoterminowych w arkuszach czasu pracy należy odnotować liczbę przepracowanych dni. W przypadku ekspertów pracujących w zmniejszonym wymiarze czasu pracy w tych arkuszach czasu pracy należy odnotować liczbę przepracowanych godzin (...)”.

W związku z tym korzystanie z godzin pracy w arkuszach czasu pracy jest w każdym razie przewidziane wyłącznie dla ekspertów krótkoterminowych, mimo że do celów fakturowania nie są one nawet wykorzystywane, ponieważ siedem godzin przepracowanych przez ekspertów krótkoterminowych stanowi jeden przepracowany dzień.

68. Po przeanalizowaniu pozostałych dokumentów umownych przesłanych oferentom w celu złożenia oferty Komisja uznała, że uwzględniane są jedynie pełne dni robocze. Jeżeli chodzi o wkład czasowy ekspertów, pkt 6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi, że:

„(...) zaleca się pozostawienie dokładnego czasu pracy ekspertów w gestii oferentów. Przydatne może być jednak określenie pewnych bezwzględnych minimów, aby wkład kluczowych ekspertów można było uznać za odpowiedni (...) Wykonanie umowy (a zatem płatność) opiera się wyłącznie na dniach roboczych. Doradca będzie opłacany wyłącznie za dni faktycznie przepracowane na podstawie dziennej stawki opłaty zawartej w podziale budżetu (...)”.

69. Ponadto pkt 4.2 instrukcji dla oferentów dotyczy kwestii dni roboczych i nakazuje oferentom „wpisanie szacunkowej liczby dni roboczych dla każdego eksperta ds. wołu kategorii w okresie realizacji zamówienia w trzecim arkuszu roboczym („dni robocze”)”. Instrukcja ta jest uzupełniona inną uwagą, która jest wyświetlana w samym arkuszu kalkulacyjnym, wskazującą, że oferent musi podać „szacunkową liczbę dni roboczych dla każdego miesiąca okresu realizacji dla każdej kategorii ekspertów”.

70. Zdaniem Komisji powyższe przepisy pokazują, że pełne dni robocze są brane pod uwagę wyłącznie. Ponadto stanowisko to wzmacnia fakt, że w ciągu ponad trzech lat od wykorzystania odpowiedniego arkusza kalkulacyjnego w podziale budżetu na przetargi Komisja została poinformowana o istnieniu problemów po raz pierwszy, kiedy to uczynił skarżący.

Fakt, że w następstwie niniejszej skargi Komisja postanowiła wyraźnie odwołać się do konieczności używania pełnych numerów przy wyrażaniu dni roboczych, nie oznaczał uznania odpowiedzialności przez Komisję. Miało to na celu wyłącznie uniknięcie powtórzenia się problemu napotkanego w niniejszej sprawie.

Uwagi skarżącego dotyczące odpowiedzi Komisji

71. W piśmie z dnia 16 października 2008 r. skarżący podtrzymał wszystkie uwagi zawarte w pierwotnej skardze oraz w uwagach do opinii Komisji.

72. Skarżący podkreślił, że spółka SO.GI.N. przedłożyła elektroniczną i papierową wersję swojej oferty finansowej. Wersja papierowa została uzyskana poprzez wydrukowanie elektronicznej wersji oferty finansowej i w związku z tym była taka sama. Wyraźna niespójność między obiema wersjami tej samej oferty wynikała z faktu, że kolumna „Szacowana liczba dni roboczych” arkusza kalkulacyjnego Excel pozwalała zobaczyć tylko zaokrąglone dane liczbowe. Odpowiedni algorytm, który został wykorzystany do obliczenia kwot wprowadzonych do arkusza kalkulacyjnego Excel, uwzględniał jednak liczby dziesiętne. Ponadto, aby uniknąć nieporozumień, należy zauważyć, że chroniony arkusz kalkulacyjny Excel zawiera notę, zgodnie z którą: „Ten arkusz jest chroniony. W kolumnie tej należy wpisać wyłącznie następujące dane: proszę podać stawkę dla każdej kategorii ekspertów. (...)”. Podczas weryfikacji oferty złożonej przez SO.GI.N. komisja oceniająca ręcznie pomnożyła dane liczbowe zawarte w odpowiedniej tabeli, nie biorąc pod uwagę, że arkusz kalkulacyjny Excel pokazuje jedynie dane liczbowe, które zostały automatycznie zaokrąglone w górę przez program narzucony przez Komisję.

Ocena Rzecznika po jego propozycji polubownego rozwiązania

73. Rzecznik Praw Obywatelskich zajmie się wraz z pierwszym i drugim argumentem przedstawionym przez Komisję w odpowiedzi na jego propozycję polubownego rozwiązania. Argumenty te polegają na tym, że (i) sposób, w jaki liczba SO.GI.N. określona ilościowo w dniach roboczych nie była praktyczna, oraz (ii) SO.GI.N zastosowało ułamki dziesiętne, aby w jak największym stopniu zbliżyć się do maksymalnego dozwolonego budżetu (zob. pkt 58 i 59 powyżej).

74. Rzecznik zwraca przede wszystkim uwagę, że nie można domniemywać, iż powodem, dla którego SO.GI.N. wykorzystała ułamki dni na niektóre zadania opisane w swojej ofercie, było jedynie zbliżenie się, w miarę możliwości, do maksymalnego dozwolonego budżetu. W rezultacie Rzecznik uważa, że uzasadnione jest założenie, iż niektórych zadań ekspertów (na przykład udziału w posiedzeniach) nie można skutecznie podzielić na jednostki obejmujące całe dni [4]. W każdym razie Rzecznik zauważa, że co do zasady oferenci są w pełni uprawnieni do strukturyzowania ofert w taki sposób, aby w jak największym stopniu zbliżyć się do maksymalnego dozwolonego budżetu. Ponadto Rzecznik zauważa, że argument Komisji zasadniczo obejmuje spekulacje ze strony Komisji dotyczące praktyczności niektórych aspektów oferty SO.GI.N. (Komisja przytacza przykład kierownika zespołu, który miał pracować 16 62292 dni (w zaokrągleniu do 17 dni w arkuszu kalkulacyjnym) oraz przykład długoterminowego lokalnego starszego eksperta, który miał pracować 37 24792 dni (w zaokrągleniu do 37 dni w arkuszu kalkulacyjnym). Rzecznik zauważa jednak, że potencjalny przypadek niewłaściwego administrowania stwierdzony przez Rzecznika w jego propozycji rozwiązania polubownego dotyczył niewykorzystania przez komisję oceniającą przysługującego jej uprawnienia dyskrecjonalnego do zwrócenia się do SO.GI.N. o wyjaśnienia dotyczące jej oferty. Nie czyniąc tego, Komitet przyjął (błędne) założenia co do prawdziwego charakteru oferty SO.GI.N. (niesłusznie założył, że popełniono błąd arytmetyczny). Argument przedstawiony przez Komisję, a mianowicie, że istnieją wątpliwości co do praktyczności niektórych aspektów oferty SO.GI.N., w żaden sposób nie oznacza, że Komitet nie powinien był zwracać się do SO.GI.N. o wyjaśnienia. W istocie Rzecznik zauważa, że argument, iż istnieją wątpliwości co do praktyczności niektórych aspektów oferty SO.GI.N., wzmacnia argument, że Komitet powinien był zwrócić się do SO.GI.N. o wyjaśnienia dotyczące znaczenia jego oferty. W związku z tym Rzecznik uważa, że argumenty Komisji są albo nieistotne, albo nieuzasadnione.

75. W odniesieniu do trzeciego argumentu podniesionego przez Komisję (zob. pkt 60 powyżej), zgodnie z którym oferenci nie mogą przedstawiać w ramach oferty cen, których nie będą mogli pobrać w przypadku udzielenia im zamówienia (tj. faktur w ułamkach euro), Rzecznik zgadza się, że fakturowania po udzieleniu zamówienia nie można oddzielić od cen podanych w ofercie. Podsumowując, oferenci nie mogą składać ofert, które wymagałyby od nich następnie przedstawiania faktur w ułamkach euro. Rzecznik dokładnie przeanalizował całą sprawę. Nie znalazł żadnego przykładu ceny podanej w ułamku euro. Podsumowując, Rzecznik zauważa, że wykorzystanie ułamków dni przez skarżącego przy składaniu oferty nie doprowadziło w żadnym wypadku do ustalenia ceny w ułamkach euro. Przeciwnie, wykorzystanie ułamków dni przez skarżącego zawsze prowadziło do kalkulacji cen w całych euro. W związku z tym Rzecznik uważa, że argument Komisji jest nieuzasadniony.

76. W odniesieniu do czwartego argumentu podniesionego przez Komisję (zob. pkt 61 powyżej), a mianowicie, że żądanie wyjaśnień doprowadziłoby do zmiany oferty dotyczącej liczby dni roboczych lub stawki opłaty SO.GI.N., naruszając w ten sposób zasadę uczciwej konkurencji między oferentami, Rzecznik przede wszystkim zgadza się, że główną cechą procedury przetargowej jest to, że oferta nie może zostać „zmieniona” po złożeniu oferty. Celem tej zasady jest zapewnienie właściwej konkurencji między oferentami (właściwa konkurencja nie mogłaby mieć miejsca, gdyby oferenci mogli zmniejszyć swoje oferty, aby uwzględnić wiedzę, jaką zdobywają o ofertach innych oferentów). Rzecznik podkreśla jednak, że spółka SO.GI.N. nie mogła skorzystać z okazji, aby wyjaśnić swoją ofertę w celu zmiany swojej oferty, biorąc pod uwagę, że w momencie składania oferty w formie papierowej spółka SO.GI.N. również przedłożyła wersję elektroniczną oferty. Elektroniczna wersja oferty zawierała dokładne dni robocze przedstawione przez SO.GI.N. (niektóre z nich były wyrażone w ułamkach dni). W związku z tym nie można było zmienić oferty SO.GI.N., gdyby komisja oceniająca zwróciła się o wyjaśnienia. W związku z tym Rzecznik uważa, że argument Komisji jest nieuzasadniony.

77. W piątym argumencie (zob. pkt 62 powyżej) Komisja wskazuje, że SO.GI.N. miała możliwość, w momencie składania swojej oferty, wskazania "błędów arytmetycznych" pojawiających się w drukowanej wersji "podziału budżetu".

78. Rzecznik Praw Obywatelskich uważa przede wszystkim za użyteczne wyjaśnienie, że drukowana wersja oferty SO.GI.N. nie zawierała „błędów arytmetycznych” jako takich [5]. Trudności, które pojawiły się w związku z drukowaną wersją oferty SO.GI.N., miały raczej charakter prezentacyjny (mianowicie liczby dni roboczych zostały przedstawione jako liczby całkowite w wersji drukowanej, podczas gdy SO.GI.N. wprowadził je do programu jako ułamki)[6].

79. Ponadto Rzecznik zauważa, że spoczywający na komisji oceniającej obowiązek zwrócenia się o wyjaśnienie oferty nie może podlegać zasadzie, zgodnie z którą wyjaśnienia są wymagane tylko wtedy, gdy zainteresowana strona zwróci uwagę komisji oceniającej na potrzebę wyjaśnienia. Rzecznik Praw Obywatelskich jest raczej zdania, że komisja oceniająca powinna zwracać się o wyjaśnienie oferty w każdym przypadku, gdy z jakiegokolwiek powodu staje się dla niej oczywiste, że wyjaśnienie jest konieczne. W tym kontekście z pewnością spółka SO.GI.N. mogła zwrócić szczególną uwagę Komisji na problem związany z prezentacją, gdy składała swoją ofertę. Z pewnością ułatwiłoby to komitetowi oceniającemu zidentyfikowanie problemu związanego z prezentacją, a następnie wyjaśnienie oferty SO.GI.N. złożonej przez SO.GI.N. Jednak nawet jeśli SO.GI.N. nie zwróciło uwagi Komisji na problem związany z prezentacją, nie oznacza to, że komitet oceniający nie mógł sam dojść do wniosku, że konieczne jest wyjaśnienie. W odniesieniu do tego, czy komisja oceniająca posiadała wystarczające informacje, aby stwierdzić, że istnieje potrzeba wyjaśnienia, co powinno było skłonić ją do zwrócenia się o wyjaśnienia do SO.GI.N., Rzecznik zauważa, że komisja oceniająca zidentyfikowała anomalie w drukowanej wersji SO.GI.N (po zidentyfikowaniu tych anomalii przystąpiła do modyfikacji tego, co uważała za błędy arytmetyczne w obliczeniach w ofercie). Świadczy to o tym, że komisja oceniająca rzeczywiście wiedziała o nieprawidłowościach w drukowanej wersji oferty SO.GI.N., mimo że SO.GI.N. nie zwróciła szczególnej uwagi Komisji na problem z prezentacją podczas składania oferty. W związku z tym komisja oceniająca miała wystarczające podstawy, aby zwrócić się o wyjaśnienia do SO.GI.N. Jednak zamiast zwrócić się o wyjaśnienia do SO.GI.N., przystąpiła, bez konsultacji z SO.GI.N., do założenia co do charakteru anomalii (założyła, że oferta SO.GI.N. zawierała błędy arytmetyczne). Na tej podstawie jednostronnie zmodyfikowała ofertę SO.GI.N. W związku z tym Rzecznik uważa, że argument Komisji jest nieuzasadniony.

80. W odniesieniu do argumentu szóstego (zob. pkt 63 powyżej), zgodnie z którym instrukcje dla oferentów wyraźnie wskazują, że w przypadku rozbieżności między wersją papierową a wersją elektroniczną przeważa wersja papierowa, Rzecznik ponownie podkreśla, że nie kwestionuje faktu, iż w przypadku rozbieżności między wersją papierową a wersją elektroniczną przeważa wersja papierowa. Rzecznik Praw Obywatelskich nie zwrócił się bowiem do Komisji o uznanie, że wersja elektroniczna oferty SO.GI.N. przeważa nad wersją papierową oferty. Rzecznik jest raczej zdania, że komisja oceniająca uznała istnienie anomalii w wersji papierowej oferty SO.GI.N., a mianowicie, że liczba dni roboczych na wydrukowanej wersji oferty SO.GI.N., pomnożona przez stawkę opłaty, nie odpowiadała całkowitej kwocie odnotowanej w ofercie SO.GI.N. W obliczu tej anomalii komisja oceniająca postanowiła jednostronnie przyjąć założenie co do charakteru tej anomalii. Założyła, że istnieje błąd arytmetyczny i przystąpiła do jego "poprawiania". Rzecznik jest zdania, że komisja oceniająca, po uznaniu nieprawidłowości, powinna była, zgodnie z sesją 3.3.9.3. i 3.3.10.2 praktycznego przewodnika, zwrócić się do SO.GI.N. o wyjaśnienia. Jedyną rolą elektronicznej wersji oferty SO.GI.N. w takich okolicznościach byłoby potwierdzenie wyjaśnień SO.GI.N. dotyczących liczby dni roboczych w jej ofercie.

81. W odniesieniu do siódmego argumentu, a mianowicie, że Komisja nie podziela interpretacji Rzecznika dotyczącej art. 21 i art. 24 ust. 2 warunków ogólnych, Rzecznik zauważa, że Komisja nie przedstawiła żadnego ważnego uzasadnienia na poparcie swojego stanowiska. Rzecznik Praw Obywatelskich przypomina, że nie stwierdził żadnego ogólnego zakazu stosowania miejsc po przecinku w odniesieniu do rejestrowania przepracowanych dni. Chociaż art. 24 ust. 2 stanowi, że „[w] przypadku ekspertów długoterminowych w arkuszach czasu pracy należy odnotować liczbę przepracowanych dni”, niekoniecznie oznacza to pełne dni robocze. Może to również oznaczać, na przykład, pół dnia. Ponadto art. 21 odnosi się do liczby przepracowanych godzin, a art. 24 ust. 2 warunków ogólnych wyraźnie odnosi się do liczby przepracowanych godzin w przypadku biegłych w zmniejszonym wymiarze czasu pracy. Oznacza to nieuchronnie, że oferenci mogą składać oferty w ułamkach dni. Fakt, że niektórzy oferenci nie skorzystali z tej możliwości, w żaden sposób nie oznacza, że taka możliwość nie istnieje.

82. Rzecznik ponownie podkreśla, że dla zapewnienia a) poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz b) prawidłowego funkcjonowania procedury przetargowej ważne jest, aby oferenci nie mogli „zmieniać” ofert po upływie odpowiedniego terminu. Podkreśla on jednak ponownie, że gdyby komisja przetargowa zwróciła się do SO.GI.N. z takim wnioskiem, mogłaby ona udowodnić, powołując się na elektroniczny arkusz kalkulacyjny, który został złożony w tym samym czasie, w którym złożono ofertę papierową, dokładnie to, co oferowała.

83. Rzecznik podtrzymuje swoje stanowisko, że wszelkie wnioski o wyjaśnienia skierowane do SO.GI.N. skłoniłyby SO.GI.N. jedynie do poinformowania komisji oceniającej o dokładnej ofercie, którą już złożyła. SO.GI.N. nie mogła "zmienić" żadnej części oferty, która została już złożona. SO.GI.N. i komisja oceniająca mogły łatwo udowodnić, że „wyjaśnienie” oferty SO.GI.N. nie stanowiło „zmiany” oferty SO.GI.N. Mogły tego dokonać poprzez porównanie wyjaśnień z elektronicznym arkuszem kalkulacyjnym przedłożonym przez SO.GI.N. w tym samym czasie, w którym SO.GI.N. przedłożyła papierową wersję oferty.

84. Rzecznik uważa, że Komisja nie przedstawiła żadnego przekonującego argumentu, zgodnie z którym „wyjaśnienie”, o które komisja oceniająca mogła zwrócić się do SO.GI.N., skutkowałoby „zmianą” oferty SO.GI.N. Nie ma zatem dowodów na to, że takie „wyjaśnienie” byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji.

85. Rzecznik jest zdania, że komisja oceniająca, biorąc pod uwagę uprawnienia dyskrecjonalne, jakimi dysponowała przy ocenie odnośnego wniosku, nie była ściśle zobowiązana do zwrócenia się do SO.GI.N o wyjaśnienia dotyczące anomalii, które według niej występowały w wersji papierowej oferty. Rzecznik konsekwentnie utrzymywał jednak, że „uprawnienie dyskrecjonalne” nie jest tożsame z uprawnieniem arbitralnym. Organ publiczny musi zawsze mieć uzasadnione powody, aby wybrać jeden sposób działania, a nie inny. Normalną częścią wykonywania uprawnień dyskrecjonalnych jest wyjaśnienie powodów, dla których wybrano określony sposób działania [7].

86. Jak stwierdził w swojej propozycji polubownego rozwiązania, Rzecznik podtrzymuje swoje stanowisko, że było to nadużycie uprawnień dyskrecjonalnych i przypadek niewłaściwego administrowania, ponieważ komisja oceniająca nie zwróciła się o wyjaśnienia w odniesieniu do kwestii, która była ewidentnie niejasna i która okazała się decydująca dla przyjęcia lub odrzucenia oferty.

87. Artykuł 3 ust. 5 i 6 Statutu Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich:[8]

„5. W miarę możliwości Rzecznik Praw Obywatelskich poszukuje wraz z zainteresowaną instytucją lub organem rozwiązania pozwalającego wyeliminować przypadek niewłaściwego administrowania i rozpatrzyć skargę.

6. Jeżeli Rzecznik Praw Obywatelskich stwierdzi, że doszło do niewłaściwego administrowania, informuje o tym zainteresowaną instytucję lub zainteresowany organ, w stosownych przypadkach przedstawiając projekt zaleceń. Poinformowana w ten sposób instytucja lub organ przesyła Rzecznikowi Praw Obywatelskich szczegółową opinię w terminie trzech miesięcy.”;

88. W niniejszej sprawie Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawił propozycję polubownego rozwiązania, którą Komisja odrzuciła. W świetle stanowiska Komisji, które jego zdaniem jest ostatecznym stanowiskiem instytucji, Rzecznik uważa, że sporządzenie projektu zalecenia nie jest właściwe. Rzecznik Praw Obywatelskich zamknie zatem sprawę uwagą krytyczną.

B. Roszczenie skarżącego

89. Zamówienie, którego udzielenie było przedmiotem sporu między skarżącym a Komisją, zostało już udzielone innej ofercie, BCEOM French Engineering Consultants, jeszcze zanim SO.GI.N. została poinformowana, że jej oferta została odrzucona. W świetle powyższego i biorąc pod uwagę fakt, że udzielenie zamówienia powyższemu przedsiębiorstwu nie było częścią niniejszego dochodzenia, Rzecznik uznał, że roszczenie skarżącego zostało zastąpione wydarzeniami i stało się niemożliwe do realizacji.

C. Wnioski

Na podstawie swoich dochodzeń w sprawie tej skargi Rzecznik Praw Obywatelskich sformułował następującą uwagę krytyczną:

Rzecznik uważa, że komisja oceniająca popełniła oczywisty błąd, gdy nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia dyskrecjonalnego do zwrócenia się o wyjaśnienia w odniesieniu do oferty SO.GI.N. Niepowodzenie to doprowadziło do wykluczenia SO.GI.N. z przetargu, pozbawiając go tym samym „poważnej szansy” na wygranie przetargu. Stanowi to przypadek niewłaściwego administrowania.

Skarżący i Komisja Europejska zostaną poinformowani o tej decyzji.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Sporządzono w Strasburgu dnia 28 maja 2009 r.

---

[1] Rzecznik zauważa, że w swojej opinii Komisja stwierdziła, iż pkt 12.2 instrukcji dla oferentów stanowi, że „[w]szelkie błędy arytmetyczne są korygowane bez uszczerbku dla oferty”. Odniesienie to było jednak błędne, ponieważ oryginalny tekst brzmi: „[W]szelkie błędy arytmetyczne są korygowane bez uszczerbku dla oferenta”. (podkreślenie dodane)

[2] Niemniej jednak w piśmie wysłanym przez Komisję do skarżącego w dniu 22 kwietnia 2005 r. stwierdzono, że punktacja techniczna przyznana wnioskowi złożonemu przez SO.GI.N. (100 punktów) była wyższa niż punktacja techniczna przyznana przedsiębiorstwu, któremu udzielono zamówienia (95,48 punktów). Rzecznik ma jednak świadomość, że uzyskanie najwyższego wyniku technicznego nie stanowi gwarancji wygrania przetargu.

[3] SO.GI.N. mogła łatwo udowodnić wszelkie twierdzenia sformułowane w odpowiedzi na wniosek o udzielenie wyjaśnień, odwołując się do elektronicznego arkusza kalkulacyjnego, który złożyła w tym samym czasie, co przedłożyła również papierową wersję oferty.

[4] Rzecznik kwestionuje bowiem praktyczność narzucenia przepisu, który wymagałby wykorzystania w ofertach wyłącznie pełnych dni, biorąc pod uwagę, że zmusiłoby to oferentów do wykorzystania pełnego dnia na zadania, które ze względu na ich szczególny charakter nie mogą lub niekoniecznie muszą być wykonywane w jednostkach pełnych dni.

[5] Zobacz pkt 53 powyżej.

[6] Komisja, opierając się na drukowanej wersji oferty, doszła do wniosku, że w „podziałie budżetu” wystąpiły „błędy arytmetyczne”, i przystąpiła do ponownego obliczenia oferty SO.GI.N.

[7] Zob. decyzja Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich w sprawie skargi 995/98/OV przeciwko Komisji Europejskiej z dnia 30 stycznia 2001 r., pkt 1.7 (dostępna na stronie internetowej Rzecznika Praw Obywatelskich).

[8] Przyjęte przez Parlament w dniu 9 marca i zmienione decyzjami z dnia 14 marca 2002 r. (Dz.U. L 92 z 9.4.2002, s. 13) i z dnia 18 czerwca 2008 r. (Dz.U. L 189 z 17.7.2008, s. 25).