WSTĘP DO SKARGI

1. W dniu 13 czerwca 2007 r. Komisja ogłosiła zaproszenie do składania ofert dotyczące "rutynowej konserwacji spoczywającej na najemcach"(1) (05/2007/OIL). W dniu 1 sierpnia 2007 r. przedsiębiorstwo o nazwie X złożyło ofertę w odniesieniu do części nr 1, która dotyczyła malowania, tapetowania oraz pokryć podłogowych i ściennych.

2. W dniu 20 listopada 2007 r. Komisja poinformowała kierownika X (zwanego dalej „skarżącym”), że jego oferta nie została wybrana. W odpowiedzi na wniosek skarżącego o udzielenie dalszych informacji na temat powodów odrzucenia jego oferty Komisja wskazała, że oferta została odrzucona z powodu niewystarczającej zdolności ekonomicznej i finansowej przedsiębiorstwa.

3. W kolejnym piśmie do Komisji z dnia 30 listopada 2007 r. skarżący uznał, że jego oferta została niesłusznie wykluczona z przetargu. W dniu 5 grudnia 2007 r. Komisja odpowiedziała na kwestie poruszone przez skarżącego, podtrzymując swoje stanowisko.

PRZEDMIOT POSTĘPOWANIA WYJAŚNIAJĄCEGO

4. Skarżący twierdził, że Komisja niesłusznie wykluczyła ofertę jego przedsiębiorstwa z przetargu zatytułowanego „Luksemburg: rutynowa konserwacja spoczywająca na najemcach” (05/2007/OIL). Skarżący twierdził, że udzielenie zamówienia powinno zostać poddane przeglądowi.

5 . Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Komisji o wskazanie odpowiedniego poziomu zdolności gospodarczej i finansowej oraz o wyjaśnienie, w jaki sposób ten poziom został wybrany.

WNIOSEK

6. W dniu 5 grudnia 2007 r. skarżący złożył do Rzecznika Praw Obywatelskich skargę przeciwko Komisji dotyczącą zaproszenia do składania ofert zatytułowanego „Luksemburg: rutynowa konserwacja spoczywająca na najemcach” (05/2007/OIL).

7. W dniach 17 grudnia 2007 r. i 19 lutego 2008 r. Rzecznik przekazał skargę przewodniczącemu Komisji. W dniu 10 kwietnia 2008 r. Komisja przesłała swoją opinię, którą Rzecznik przekazał skarżącemu wraz z wezwaniem do przedstawienia uwag. Nie otrzymano żadnych uwag.

ANALIZA I WNIOSKI RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH

A. Zarzut niesprawiedliwego wykluczenia oferty skarżącego z przetargu i powiązanego roszczenia

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

8. Skarżący uznał, że jego przedsiębiorstwo zostało niesłusznie wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia w ramach przetargu zatytułowanego „Luksemburg: rutynowa konserwacja spoczywająca na najemcach”(05/2007/OIL). Twierdził on, że ogłoszenie o zamówieniu nie określa w jasny i szczegółowy sposób kryteriów kwalifikacji w odniesieniu do zdolności ekonomicznej i finansowej. Twierdził on, że dokumenty, które przedstawił Komisji w dniu 30 listopada 2007 r., w szczególności rachunek zysków i strat za okres do dnia 30 września 2007 r. oraz obroty za październik i listopad 2007 r., wskazują zarówno na wzrost działalności jego przedsiębiorstwa, jak i na wzrost liczby zatrudnionych przez nie pracowników. Twierdził on, że skoro zrealizował już umowę z Komisją, oczywiste jest, że jego przedsiębiorstwo spełnia kryteria dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej. Skarżący twierdził, że udzielenie zamówienia powinno zostać poddane przeglądowi.

9. W swojej opinii Komisja wyjaśniła, że kryteria wyboru dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej zostały wymienione w pkt II.5.b dokumentacji przetargowej. Dodał, że komisja oceniająca przeprowadziła szczegółową analizę możliwości ekonomicznych i finansowych przedsiębiorstwa skarżącego, która została przedstawiona w sprawozdaniu dotyczącym oceny kryteriów wykluczenia i wyboru („Cahier d'évaluation «exclusion/sélection»”). W latach 2004-2006 Komitet odnotował wzrost liczby pracowników, spadek obrotów, spadek stosunku obrotów do liczby pracowników, wzrost strat i znaczne zadłużenie. Na podstawie tych elementów Komisja stwierdziła, że przedsiębiorstwo napotka trudności w realizacji zamówienia.

10. Ponadto Komisja wskazała, że ponieważ instytucja zamawiająca była zobowiązana do przestrzegania zasady równego traktowania oferentów, nie mogła ona uwzględnić dokumentów dostarczonych po terminie. Wskazała również, że każde zaproszenie do składania ofert było niezależną procedurą i że w związku z tym fakt, iż skarżący spełniał wszystkie warunki poprzedniego zaproszenia do składania ofert w tym samym obszarze, nie może oznaczać, że nadal będzie tak w przypadku kolejnego zaproszenia do składania ofert, ogłoszonego trzy lata później. Zauważyła również, że sytuacja finansowa przedsiębiorstwa skarżącego nie została uznana za niepokojącą w 2001 r. (biorąc pod uwagę jego zyski) i w 2002 r. (biorąc pod uwagę niski poziom strat). Sytuacja była jednak inna w przypadku nowego zaproszenia do składania ofert. W rezultacie komisja oceniająca zauważyła, że przedsiębiorstwo skarżącego od pięciu lat wykazuje deficyt, a straty w tym okresie rosną.

11. Zdaniem Komisji odpowiedni poziom zdolności ekonomicznej i finansowej daje instytucji zamawiającej wystarczającą pewność, że wybrane przedsiębiorstwo będzie w stanie wykonać zamówienie do czasu jego zakończenia. Komisja oceniająca nie uznała za właściwe wyboru przedsiębiorstwa, którego stosunek obrotów do liczby pracowników zmniejszył się o A % w latach 2004–2006 i którego całkowite straty stanowiły B % jego obrotów w wysokości C EUR, podczas gdy wartość umowy oszacowano na 325 000 EUR. Podsumowując, biorąc pod uwagę analizę wskaźników działalności przedsiębiorstwa skarżącego, komisja oceniająca odnotowała spadek zdolności ekonomicznej i finansowej przedsiębiorstwa i uznała, że biorąc pod uwagę względną wielkość zamówienia, w porównaniu z obrotem przedsiębiorstwa, nie mogła go wybrać.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

12. Rzecznik przypomina przede wszystkim, że do administracji organizującej zaproszenie do składania ofert należy ocena, czy wnioskodawcy spełniają warunki określone w zaproszeniu. Rzecznik Praw Obywatelskich nie może zastępować tej oceny własną oceną; może jedynie sprawdzić, czy ocena dokonana przez administrację jest w sposób oczywisty nieracjonalna (2).

13. Przywołuje on również następujące przepisy przepisów wykonawczych do rozporządzenia finansowego:(3)

„Artykuł 135

(...) Kryteria kwalifikacji stosuje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia do celów oceny zdolności finansowej, ekonomicznej, technicznej i zawodowej kandydata lub oferenta.

Instytucja zamawiająca może określić minimalne poziomy zdolności, poniżej których kandydaci nie mogą być wybierani.”;

„Artykuł 136

(...) Dowodem zdolności ekonomicznej i finansowej może być w szczególności jeden lub kilka z następujących dokumentów:

• a) odpowiednie oświadczenia banków lub dowody ubezpieczenia od ryzyka zawodowego;
• b) prezentację bilansów lub wyciągów z bilansów za co najmniej dwa ostatnie lata, za które zamknięto rachunki, w przypadku gdy publikacja bilansu jest wymagana na mocy prawa spółek kraju, w którym podmiot gospodarczy ma siedzibę;
• oświadczenie o całkowitym obrocie i obrocie dotyczącym robót budowlanych, dostaw lub usług objętych zamówieniem w okresie, który nie może być dłuższy niż trzy ostatnie lata obrachunkowe.”;

14. Rzecznik zauważa, że ogłoszenie o zamówieniu (4) odnosi się do możliwości ekonomicznych i finansowych potencjalnych oferentów. Zauważa on również, że pkt II.5.b dokumentacji przetargowej odnosi się konkretnie do zdolności ekonomicznej i finansowej oferentów. Dokumentacja przetargowa zawiera tabelę, w której oferent musi wskazać swoje obroty za ostatnie trzy lata obrachunkowe oraz przedstawić rachunek zysków i strat za ostatnie dwa lata obrachunkowe (5). W związku z tym Komisja zwróciła się do oferentów o przedstawienie informacji dotyczących ich zdolności ekonomicznej i finansowej. Komisja nie przedstawiła jednak w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentacji przetargowej dokładnych informacji na temat tego, co stanowi odpowiedni poziom zdolności ekonomicznej i finansowej. Rzecznik zauważa, że na mocy przepisów wykonawczych Komisja nie miała obowiązku udzielania dokładnych informacji w tej sprawie.

15. Po uważnym zapoznaniu się ze sprawozdaniem komisji oceniającej dotyczącym oferty skarżącego Rzecznik zauważa, że zawiera ono szereg negatywnych uwag dotyczących możliwości ekonomicznych i finansowych przedsiębiorstwa. Dotyczyły one spadku obrotów, kolejnych strat w okresie pięciu lat, wzrostu liczby pracowników i znacznej kwoty zadłużenia. W związku z tym Komitet doszedł do wniosku, że przedsiębiorstwo może nie być w stanie wykonać zamówienia.

16. W dniu 30 listopada 2007 r. skarżący przedstawił rachunek zysków i strat za okres do dnia 30 września 2007 r. oraz obrót za październik i listopad 2007 r. Według skarżącego wykazywały one pozytywne tendencje w odniesieniu do sytuacji handlowej jego przedsiębiorstwa. Rzecznik przypomina, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu termin składania ofert upłynął dnia 3 sierpnia 2007 r. oraz że Komisja zwróciła się do skarżącego o dodatkowe informacje, które należało przedłożyć przed dniem 18 września 2007 r. Rzecznik zgadza się zatem, że Komisja nie mogła uwzględnić dokumentów dostarczonych po tych terminach.

17. Rzecznik Praw Obywatelskich przyjmuje do wiadomości wyjaśnienia przedstawione przez Komisję w jej opinii, a mianowicie, że biorąc pod uwagę wartość zamówienia, tj. 325 000 EUR, nie wydaje się właściwe udzielenie zamówienia przedsiębiorstwu, którego stosunek obrotów do liczby pracowników zmniejszył się o A% w latach 2004–2006 i którego całkowite straty stanowiły B% jego obrotów, które wynosiły C EUR. Rzecznik uważa, że Komisja przedstawiła racjonalne wyjaśnienie swojego stanowiska w odniesieniu do możliwości ekonomicznych i finansowych przedsiębiorstwa skarżącego.

18. Rzecznik zgadza się również ze stwierdzeniem Komisji, że każde zaproszenie do składania ofert jest procedurą niezależną. Fakt, że przedsiębiorstwo skarżącego zostało wybrane w ramach poprzedniego zaproszenia do składania ofert, nie oznacza, że jego zdolność ekonomiczna i finansowa nie powinna być ponownie oceniana w kolejnych zaproszeniach do składania ofert.

19. W związku z tym Rzecznik stwierdza, że Komisja przedstawiła racjonalne wyjaśnienie, dlaczego oferta skarżącego została wykluczona, oraz że Komisja nie dopuściła się niewłaściwego administrowania w odniesieniu do tego zarzutu.

Stwierdza on również, że twierdzenie skarżącego nie może zostać podtrzymane.

B. Wnioski

Na podstawie swoich dochodzeń w sprawie tej skargi Rzecznik stwierdza, że Komisja nie dopuściła się niewłaściwego administrowania w związku z zarzutem i roszczeniem skarżącego. W związku z tym zamyka sprawę.

Skarżący i Komisja zostaną poinformowani o tej decyzji.

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Sporządzono w Strasburgu dnia 19 listopada 2008 r.

(1) Dz.U. S 2007 111-136283.

(2) Decyzja w sprawie skargi 1043/2000/GG.

(3) Rozporządzenie Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 357, s. 1), zmienione:

rozporządzenie Komisji (WE, Euratom) nr 1261/2005 z dnia 20 lipca 2005 r. zmieniające rozporządzenie nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. (Dz.U. L 201, s. 3);

rozporządzenie Komisji (WE, Euratom) nr 1248/2006 z dnia 7 sierpnia 2006 r. zmieniające rozporządzenie nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. (Dz.U. L 227, s. 3);

Rozporządzenie Komisji (WE, Euratom) nr 478/2007 z dnia 23 kwietnia 2007 r. zmieniające rozporządzenie nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. (Dz.U. L 111, s. 13).

(4) Punkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu dotyczy zdolności ekonomicznej i finansowej i stanowi, co następuje: „Informacje i formalności niezbędne do oceny, czy wymogi zostały spełnione: zob. dokumenty przetargowe, aby zapoznać się ze szczegółami dokumentów, które należy przedłożyć”.

(5) Punkt II.5.b stanowi, co następuje:

„Capacité économique et financière

Nr 12. Déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires relatif aux exercices et/ou fournitures faisant l'objet du marché, réalisés pendant les trois derniers exercices : veuillez compléter le tableau ci-dessous:

Nr 13. Présentation des comptes de pertes et profits de l'entreprise des deux derniers exercices clos ou si pour une raison justifiée, le soumissionnaire n'est pas en mesure de les fournir tout autre document prouvant sa capacité financière (déclarations appropriées de banques ou preuve d'une assurance de risques professionnels, bilans itp.)”