Okoliczności powstania skargi

1. Skarga została złożona przez zarządzającego przedsiębiorstwem prywatnym w jego imieniu.

2. W dniu 8 października 2008 r. Komisja opublikowała ogłoszenie o zamówieniu na usługi dotyczące projektu zatytułowanego"Dalszy rozwój i wzmocnienie systemu zamówień publicznych w Czarnogórze"[1] ("projekt"). Ogłoszenie o zamówieniu stanowiło, że „na podstawie otrzymanych wniosków 4–8 kandydatów zostanie zaproszonych do złożenia szczegółowych ofert dotyczących zamówienia”. Delegatura Komisji Europejskiej w Czarnogórze („delegatura”) była instytucją zamawiającą działającą w imieniu władz Czarnogóry.

3. Skarżący złożył wniosek w ramach wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia. Następnie okazało się, że szef zespołu oceniającego zajmującego się przetargami był urzędnikiem UE, z którym miał konflikt zawodowy przy ubieganiu się o inny projekt UE w Bułgarii.

4. W dniu 28 listopada 2008 r. skarżący wystosował pismo w tej sprawie do szefa delegatury. Wniosła ona o nieuczestniczenie zainteresowanego urzędnika w procedurze oceny.

5. Delegacja nie odpowiedziała na pismo skarżącego z dnia 28 listopada 2008 r.

6. W dniu 5 grudnia 2008 r. Komisja opublikowała krótką listę ogłoszeń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia. Nazwisko skarżącego zostało umieszczone w tym wykazie i poproszono go o złożenie szczegółowej oferty przetargowej, co też uczynił.

7. W dniu 19 lutego 2009 r. skarżący otrzymał pismo z prośbą o wyjaśnienie swojej oferty przetargowej. List został podpisany przez Przewodniczącego Komisji Ewaluacyjnej.

8. W dniu 2 marca 2009 r. skarżący ponownie skierował pismo do delegatury. Wskazała ona, że odkryła, iż jej oferta przetargowa została odrzucona w trakcie oceny technicznej. Komisja była zatem świadoma tych informacji przed publikacją oficjalnych wyników, co oznaczało, że poufność postępowania w sprawie oceny została naruszona. W związku z tym skarżący zwrócił się o dokonanie przeglądu jego oferty.

9. Skarżący nie otrzymał odpowiedzi na swoje pismo z dnia 2 marca 2009 r. ani późniejszego ponaglenia z dnia 21 kwietnia 2009 r.

10. W dniu 25 maja 2009 r. delegatura poinformowała skarżącego pismem, że jego oferta przetargowa nie została przyjęta i że zamówienie zostało udzielone innemu przedsiębiorstwu.

11. W dniu 26 maja 2009 r. delegatura odpowiedziała na pisma skarżącego z dnia 2 marca i 21 kwietnia 2009 r. Podtrzymała ona decyzję komisji oceniającej o odrzuceniu oferty złożonej przez skarżącego.

12. W dniu 5 czerwca 2009 r. skarżący odpowiedział na pismo delegacji z dnia 26 maja 2009 r. Podkreśliła, że nigdy nie otrzymała odpowiedzi na pismo z dnia 28 listopada 2008 r., w której wyraziła wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu przewodniczącego komisji oceniającej, który następnie został przewodniczącym komisji oceniającej w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

13. Pismem z dnia 7 lipca 2009 r. delegacja poinformowała skarżącego, że nie anuluje ani nie wznowi procedury oceny.

Przedmiot dochodzenia

14. W swojej pierwotnej skardze skarżący przedstawił następujące zarzuty i argumenty.

Zarzuty:

1. Komisja oceniająca nie przestrzegała zasad bezstronności i poufności w odniesieniu do powyższego zamówienia.

2. Komisja przetargowa niesłusznie odrzuciła jej ofertę przetargową.

3. Komisja naruszyła zasadę domniemania niewinności.

Roszczenie:

W świetle wątpliwości dotyczących bezstronności i poprawności procesu oceny cały proces oceny ofert powinien zostać poddany przeglądowi przez inną komisję oceniającą.

15. W swoich uwagach dotyczących opinii Komisji skarżący przedstawił następujący nowy zarzut i nowy argument:

Zarzut:

Komisja nie odpowiedziała na wniosek o dostęp do sprawozdania komisji oceniającej, który skarżący w międzyczasie przedłożył Komisji.

Roszczenie:

Komisja powinna odpowiedzieć na ten wniosek i udzielić dostępu do wnioskowanego sprawozdania z oceny.

16. W odniesieniu do nowego zarzutu i argumentu skarżącego przedstawionego w pkt 15 powyżej Rzecznik postanowił nie włączać ich do swojego obecnego dochodzenia. Wynika to z faktu, że nie składając ponownego wniosku, zgodnie z wymogami art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1049/2001 [2], skarżący nie zwrócił się do Komisji z odpowiednim uprzednim wnioskiem administracyjnym.

W przedmiocie dochodzenia

17. W dniu 21 lipca 2009 r. Rzecznik wszczął dochodzenie i zwrócił się do Komisji o wydanie opinii do dnia 31 października 2009 r. W dniu 15 grudnia 2009 r. Komisja przesłała swoją opinię, która została przekazana skarżącemu wraz z wezwaniem do przedstawienia uwag. Skarżący przedstawił swoje uwagi w dniu 28 stycznia 2010 r.

18. W dniu 6 kwietnia 2010 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Komisji o dodatkowe informacje dotyczące niektórych aspektów sprawy. W następstwie wniosków Komisji o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi w dniu 7 października 2010 r. otrzymano odpowiedź na dalsze dochodzenia Rzecznika Praw Obywatelskich.

19. Odpowiedź Komisji na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich o udzielenie dalszych informacji została przekazana skarżącemu. W dniu 3 grudnia 2010 r. skarżący przedstawił swoje uwagi.

20. W dniu 9 grudnia 2010 r., zgodnie z art. 3 ust. 2 statutu Rzecznika Praw Obywatelskich [3], służby Rzecznika przeprowadziły kontrolę odpowiednich dokumentów znajdujących się w aktach Komisji. Komisja uznała skontrolowane dokumenty za poufne [4]. Oznaczało to, że społeczeństwo i skarżący nie mogli mieć do nich dostępu.

21. W dniu 19 stycznia 2011 r. kopia sprawozdania z kontroli akt została przekazana skarżącemu i Komisji.

22. W dniu 28 stycznia 2011 r. Komisja przedstawiła dalsze informacje dotyczące sprawozdania z kontroli dokumentacji.

23. W dniach 27 marca i 3 maja 2010 r. służby Rzecznika skontaktowały się ze skarżącym w celu zaproponowania ewentualnego polubownego rozwiązania. Skarżący odrzucił taką możliwość.

Analiza i wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich

A. Domniemane nieprzestrzeganie zasad bezstronności i związane z tym roszczenie

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

24. Skarżący zakwestionował bezstronność osoby pełniącej funkcję Przewodniczącego Komisji Oceniającej. Twierdziła ona, że ze względu na wcześniejsze konflikty, jakie miała z przewodniczącym, nie był on w stanie dokonać obiektywnej oceny jej oferty przetargowej. Skarżący poinformował Komisję o możliwym konflikcie interesów z dużym wyprzedzeniem, ale przewodniczący nadal brał udział w ocenie.

25. W swojej opinii Komisja wskazała, że działania przewodniczącego komitetu oceniającego są uregulowane w art. 52 rozporządzenia finansowego [5]. Zgodnie z tym artykułem przewodniczący nie powinien podejmować żadnych działań, które mogłyby doprowadzić do konfliktu jego interesów z interesami UE. Ponadto Komisja wyjaśniła, że przewodniczący nie ma prawa głosu ani ingerowania w proces oceny. W związku z tym decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez skarżącego podjęli wyłącznie członkowie komisji oceniającej posiadający prawo głosu. Komisja wskazała ponadto, że o składzie komisji oceniającej decyduje urzędnik zatwierdzający w drodze subdelegacji instytucji zamawiającej, a nie przewodniczący.

26. Delegacja przeprowadziła dochodzenie w celu zweryfikowania zarzutów skarżącego, a po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia zbadała charakter stosunków między skarżącym a przewodniczącym komisji oceniającej. W związku z tym delegacja (i) zwróciła się do przewodniczącego o przedstawienie szczegółowej pisemnej noty opisującej charakter jego wcześniejszych relacji zawodowych ze skarżącym w czasie, gdy pracował w Centralnej Jednostce Finansów i Kontraktów Ministerstwa Finansów Bułgarii („CFCU”) oraz (ii) w dniu 20 października 2009 r. skontaktowała się z byłym kierownikiem zadaniowym delegacji Komisji w Bułgarii odpowiedzialnym za projekt, w którym skarżący był zaangażowany w czasie, gdy pojawiły się kontrowersje między przewodniczącym a skarżącym.

27. W pisemnej nocie przewodniczący wyjaśnił, że działając w imieniu władz bułgarskich, był częściowo odpowiedzialny za projekt obejmujący jedną ze spółek zależnych skarżącego. Komisja nie przedłożyła sprawozdania końcowego w terminie przewidzianym w umowie, w związku z czym część przedmiotowego projektu nie mogła zostać zrealizowana. Ten zwrot wydarzeń doprowadził do tego, że władze bułgarskie musiały sfinansować tę część z własnego budżetu. Zaangażowanie przewodniczącego we wspomniany projekt ograniczało się do zwykłych zadań młodszego urzędnika państwowego. Instytucja zamawiająca, a mianowicie władze bułgarskie, podjęła wszystkie decyzje dotyczące zarządzania.

28. Komisja stwierdziła ponadto w swojej opinii, że kierownik zadania przedstawicielstwa KE w Bułgarii przedstawił „bardziej szczegółowe informacje” na temat konfliktu między przewodniczącym komisji oceniającej a skarżącym. Pomimo faktu, że przedstawicielstwo Komisji w Bułgarii działało jako mediator, nie udało się osiągnąć polubownego porozumienia między skarżącym a CFCU w Bułgarii.

29. W związku z powyższym delegatura KE w Czarnogórze stwierdziła, że (i) „wydarzenia w Bułgarii” zdyskredytowały dobrą wiarę skarżącego oraz (ii) w świetle tych wydarzeń CFCU w Bułgarii mogła podjąć niezbędne kroki w celu zidentyfikowania skarżącego w systemie wczesnego ostrzegania (SWO) Komisji, a nawet mogła wnieść skarżącego do właściwego sądu.

30. W związku z tym delegatura KE w Czarnogórze stwierdziła, że nie ma powodu, by wątpić w bezstronność przewodniczącego komisji oceniającej. Stwierdzono również, że istnieją wystarczające powody, aby zatwierdzić sprawozdanie z oceny podpisane przez przewodniczącego i udzielić zamówienia przedsiębiorstwu wybranemu przez komisję oceniającą.

31. Po sprawdzeniu tej sprawy przez Rzecznika Praw Obywatelskich Komisja wyjaśniła w piśmie z dnia 28 stycznia 2011 r., że „Delegacja w Czarnogórze przeprowadziła dochodzenie w odpowiedzi na pierwszą skargę [skarżącego]. Poszczególne kroki i wywiady były rejestrowane w minutach i notatkach. Wszystkie one stanowią sprawozdanie delegacji z dochodzenia.”

32. W swoich uwagach skarżący twierdził, że Komisja poparła swoją ocenę przy użyciu zarzutów spekulacyjnych wobec skarżącego i nie oparła się na dostępnych dowodach. Spór skarżącego z CFCU w Bułgarii nie został wówczas rozstrzygnięty, ponieważ CFCU nie zaakceptowała wniosku Komisji w sprawie postępowania pojednawczego. Skarżący dodał, że po ww. sporze przewodniczący przewodniczył komisji oceniającej w innej ofercie, w której skarżący został zdyskwalifikowany z powodów podobnych do tych podniesionych w niniejszej ofercie.

33. Skarżący stwierdził również, że nie ma znaczenia, że przewodniczący nie ma prawa głosu, ponieważ nadal może wywierać wpływ. Ponadto Komisja uznała, że odmowa usunięcia przewodniczącego z komisji przetargowej niezwłocznie po otrzymaniu informacji od skarżącego o ewentualnym konflikcie interesów świadczy o braku staranności Komisji w zapewnianiu uczciwej konkurencji w związku z przedmiotowym przetargiem. Komisja przeprowadziła dochodzenie w sprawie domniemanego konfliktu interesów dopiero po zakończeniu prac przez komisję oceniającą. Skarżący uznał, że po zapoznaniu się z obawami skarżącego Komisja powinna była ocenić fakty i wykluczyć przewodniczącego, aby zapewnić uczciwość konkurencji i równe traktowanie oferentów.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

34. Rzecznik przypomina przede wszystkim, że Komisja dysponuje swobodą uznania przy ustalaniu ryzyka konfliktu interesów między oferentem a członkiem komisji oceniającej. Sąd orzekł, że po stwierdzeniu konfliktu interesów Komisja dysponuje pewnym zakresem uznania przy określaniu środków, które należy podjąć na kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia [6]. Niemniej jednak przy podejmowaniu decyzji w sprawie wyniku postępowania Komisja musi działać z należytą starannością i na podstawie wszystkich istotnych informacji.

35. Rzecznik sprawdzi zatem (i) w jaki sposób Komisja postąpiła w celu ustalenia, czy istniało ryzyko konfliktu interesów między skarżącym a przewodniczącym komisji oceniającej oraz (ii) czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, stwierdzając brak takiego ryzyka.

36. W odniesieniu do ppkt (i) Komisja dysponowała szeregiem środków w celu sprawdzenia istnienia ryzyka. Po pierwsze, może sprawdzić oświadczenie o bezstronności i poufności, które muszą podpisać członkowie komisji oceniającej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z odpowiednimi przepisami komisja oceniająca w postępowaniu o udzielenie zamówienia musi działać bezstronnie [7]. W tym celu wszyscy członkowie komisji oceniającej w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą podpisać oświadczenie o bezstronności i poufności. Zobowiązuje to wszystkich członków komisji oceniającej do informowania Komisji o „faktach lub okolicznościach, przeszłych lub obecnych, lub mogących powstać w dającej się przewidzieć przyszłości, które mogłyby podważyć niezależność [członka] w oczach którejkolwiek ze stron”[8]. (podkreślenie dodane) Po drugie, Komisja mogłaby przesłuchać przewodniczącego i sprawdzić wersję faktów przedstawioną przez skarżącego i przewodniczącego w swojej delegacji w Bułgarii. Komisja dokonała obu powyższych ustaleń [9].

37. Nie wydaje się jednak, aby powyższe kroki zostały podjęte w odpowiednim czasie. Pismem z dnia 28 listopada 2008 r. skarżący poinformował Komisję o swoich „wcześniejszych kontrowersyjnych” stosunkach z przewodniczącym komisji oceniającej i wyraził wątpliwości co do zdolności tej komisji do bezstronnej oceny swojej oferty przetargowej [10]. Jednakże po otrzymaniu tego pisma Komisja nie zbadała tego, co zaszło między skarżącym a przewodniczącym komisji oceniającej. Rozsądne byłoby, gdyby Komisja zbadała ten domniemany konflikt interesów, gdy tylko się o nim dowiedziała. Takie natychmiastowe dochodzenie wykluczyłoby z wystarczającą pewnością jakąkolwiek możliwość wywierania nadmiernego wpływu na procedurę przetargową, a tym samym zapobiegłoby nieuzasadnionym podejrzeniom dotyczącym działań komisji przetargowej.

38. Komisja przeprowadziła dochodzenie dopiero po zakończeniu oceny ofert przetargowych i udzieleniu przedmiotowego zamówienia. Stwierdził on, że zasada bezstronności nie została naruszona.

39. Szkoda, że Komisja nie podjęła działań w odpowiednim czasie. Biorąc jednak pod uwagę, że dowody udostępnione Rzecznikowi podczas kontroli dokumentów potwierdziły powyższy wniosek Komisji, Rzecznik nie stwierdza niewłaściwego administrowania w tym zakresie. W odniesieniu do ppkt (ii) na podstawie skontrolowanych dokumentów Rzecznik stwierdził, że nie ma powodu, aby wątpić, że przewodniczący działał w sposób niezależny i bezstronny. W związku z tym Rzecznik uważa, że dalsze dochodzenia w tym aspekcie sprawy nie są uzasadnione.

B. Domniemane bezprawne odrzucenie oferty przetargowej

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

40. Skarżący zakwestionował decyzję komisji oceniającej o odrzuceniu jego oferty przetargowej. Twierdziła ona, że techniczne wymogi udzielenia zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały błędnie zinterpretowane. Skarżący wskazał, że zaproponowani przez niego eksperci spełniają wszystkie wymogi SIWZ. Skarżący stwierdził ponadto, że w międzyczasie dowiedział się, iż kluczowy ekspert 2 przedsiębiorstwa, któremu udzielono zamówienia, zrezygnował po podpisaniu umowy. Wskazała ponadto, że powody rezygnacji nie znalazły się wśród powodów uznanych za możliwe do zaakceptowania zgodnie z zasadami zawartymi w Praktycznym przewodniku po procedurach zawierania umów w zakresie działań zewnętrznych („PRAG”). Skarżący stwierdził, że może to wyjaśniać, dlaczego postępowanie o udzielenie zamówienia zostało anulowane.

41. W swojej opinii Komisja stwierdziła, że dwóch kluczowych ekspertów zaproponowanych przez skarżącego nie spełniało minimalnych wymogów dotyczących ogólnego doświadczenia zawodowego. CV kluczowego eksperta nr 1, który byłby kierownikiem zespołu, nie wykazało (i) że posiada wiedzę fachową jako kierownik zespołu i odnosiło się wyłącznie do jej doświadczenia jako dyrektora projektu oraz (ii) nie zawierało żadnych odniesień do jej doświadczenia jako doradcy ds. polityki. W odniesieniu do warunku (i) Komisja stwierdziła, że obowiązki kierownika zespołu i dyrektora projektu nie są takie same. Kierownik zespołu zazwyczaj znajduje się w kraju będącym beneficjentem, zarządza zespołem specjalistów i komunikuje się bezpośrednio z partnerami projektu. Dyrektor projektu, chociaż jest odpowiedzialny za ogólną realizację projektu w imieniu instytucji zamawiającej, pracuje z domu, być może musi przeprowadzić kilka misji w kraju beneficjencie, ale nie musi zarządzać zespołem specjalistów w loco. Jeżeli chodzi o kluczowego eksperta 3, który byłby odpowiedzialny za szkolenia i rozwój zasobów ludzkich, Komisja podkreśliła, że nie wykazał on, iż zdobył co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe w państwie członkowskim UE lub w kraju kandydującym. Doświadczenie zdobywał w Bośni i Hercegowinie, Kosowie i Czarnogórze.

42. Komisja podkreśliła, że nie oceniła dokładnie, w jakim stopniu eksperci skarżącego nie spełnili minimalnych wymogów, ponieważ mogło to prowadzić do subiektywnego i nierównego traktowania ofert.

43. Komisja przyznała, że kluczowy ekspert 2 zwycięskiego oferenta został następnie wycofany. Jednak zgodnie z odpowiednimi przepisami zwycięski oferent zaproponował i wyznaczył nowego kluczowego eksperta, który spełnił minimalne kryteria.

44. W swoich uwagach skarżący dodał, że w odniesieniu do swojego kluczowego eksperta nr 1, który byłby kierownikiem zespołu, Komisja błędnie zinterpretowała dwa warunki SIWZ. W tym względzie wskazał on, że zgodnie z SIWZ kluczowy ekspert 1 był zobowiązany do udowodnienia, że posiadał (i) wiedzę fachową w zakresie zarządzania zdobytą dzięki uczestnictwu w co najmniej jednym projekcie jako lider zespołu oraz (ii) doświadczenie w pracy w co najmniej jednym projekcie pomocy technicznej finansowanym przez UE. Zamiast tego Komisja zinterpretowała powyższe dwa warunki jako oznaczające, że kluczowy ekspert 1 musiał działać jako lider zespołu w projekcie finansowanym przez UE (podkreślenie skarżącego). Skarżący dodał, że zdolności w zakresie zarządzania kluczowego eksperta 1 są niepodważalne i szeroko udowodnione. Skarżąca twierdziła ponadto, że w życiorysie kluczowego eksperta nr 1 wyraźnie stwierdzono, że pracowała ona jako doradca ds. polityki rządowej.

45. Jeżeli chodzi o kluczowego eksperta 3, skarżący sprzeciwił się ścisłej i sztywnej interpretacji minimalnych wymogów SIWZ. Skarżący stwierdził, że taka interpretacja jest sprzeczna z przepisami PRAG, „ponieważ ta ostatnia opisuje profil idealnego eksperta”. Skarżący twierdził, że chociaż kluczowy ekspert 3 nie zdobył doświadczenia w państwie członkowskim UE ani w kraju kandydującym, ale raczej w Bośni i Hercegowinie, Kosowie i Czarnogórze, jego doświadczenie było jednak niezwykle istotne dla zadania [11]. Skarżący zwrócił następnie uwagę, że systemy zamówień publicznych krajów, w których pracował kluczowy ekspert 3, są nie mniej zaawansowane niż systemy krajów kandydujących.

46. Jeżeli chodzi o wycofanie kluczowego eksperta 2 zwycięskiego oferenta na początku projektu, skarżący wskazał, że Komisja zazwyczaj zakazuje takiej praktyki, ponieważ zmienia ona wynik procesu oceny. Skarżący wyjaśnił, że taka praktyka daje podstawy do podejrzeń, że wykonawca chce ukryć fakt, że eksperci są niedostępni w dniu rozpoczęcia zlecenia.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

47. Odpowiednie przepisy SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia miały następujące brzmienie:

„Kluczowy ekspert 1: Lider zespołu

Ogólne doświadczenie zawodowe

Wiedza fachowa w zakresie zarządzania zdobyta dzięki uczestnictwu w co najmniej jednym projekcie w charakterze kierownika zespołu, w tym zespołu złożonego ze specjalistów w danej dziedzinie, nadzorowaniu i koordynowaniu działań w projektach, zapewnianiu dobrej komunikacji z partnerami projektu, organizowaniu i nadzorowaniu wsparcia administracyjnego i logistycznego

Pożądane jest doświadczenie w co najmniej jednym projekcie pomocy technicznej finansowanym przez UE, najlepiej w projektach w kontekście międzynarodowym.

- Wcześniejsze doświadczenie w doradztwie politycznym dla struktur rządowych …

Kluczowy ekspert 3: Ekspert ds. szkoleń i rozwoju zasobów ludzkich

Szczególne doświadczenie zawodowe

Co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu zasobami ludzkimi

Doświadczenie w organizowaniu i realizacji szkoleń w zakresie zamówień publicznych w państwach członkowskich UE lub krajach kandydujących”.

48. Jeżeli chodzi o kluczowego eksperta 1, Komisja jasno i przekonująco wyjaśniła różnicę między kierownikiem zespołu a dyrektorem projektu oraz różnice w ich zadaniach. Ponieważ zakres obowiązków wymagał doświadczonego kierownika zespołu, Rzecznik uważa wyjaśnienie Komisji w tym względzie za rozsądne.

49. Jeżeli chodzi o kluczowego eksperta 3, Rzecznik zauważa, że w SIWZ wymaga się zdobycia odpowiedniego doświadczenia zawodowego przed złożeniem oferty przetargowej. Rozsądnie rzecz biorąc, ten warunek rationae temporis ma zastosowanie nie tylko do wymaganego czasu trwania doświadczenia (pięć lat w momencie składania oferty przetargowej), ale także do miejsca, w którym zostało ono nabyte. Niektóre lub wszystkie pięć lat zdobytego doświadczenia musiało zostać zdobyte w kraju, który w ciągu tych pięciu lat był albo państwem członkowskim UE, albo krajem kandydującym do przystąpienia do UE. W związku z tym Rzecznik uznaje również wyjaśnienie Komisji w tym względzie za rozsądne.

50. Rzecznik zauważa ponadto, że Komisja nie oceniła stopnia, w jakim którykolwiek z dwóch zaproponowanych, ale ostatecznie nieudanych kandydatów na kluczowych ekspertów nie spełnił minimalnych wymogów SIWZ, biorąc pod uwagę, że mogło to doprowadzić do subiektywnego i nierównego traktowania ofert.

51. Rzecznik Praw Obywatelskich uważa powyższe wyjaśnienie Komisji za racjonalne i zgodne z procedurą regulującą postępowanie o udzielenie zamówienia. Ponadto skarżący nie przedstawił dowodów na to, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy przeprowadzaniu ocen w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

52. W odniesieniu do argumentu skarżącego dotyczącego wycofania jednego z kluczowych ekspertów zwycięskiego oferenta Rzecznik zauważa, że Komisja dysponuje w tym względzie swobodą decyzyjną. Zgodnie z PRAG, jeżeli Komisja wyrazi na to zgodę, eksperci mogą zostać zastąpieni po podpisaniu umowy oraz jeżeli kwalifikacje i doświadczenie nowego eksperta są co najmniej równoważne kwalifikacjom i doświadczeniu zastępowanego eksperta [12]. Skarżący nie przedstawił dowodów na to, że zastąpienie jednego z ekspertów zwycięskiego oferenta naruszyło odpowiednie przepisy.

53. W świetle powyższych ustaleń Rzecznik nie stwierdza przypadku niewłaściwego administrowania w odniesieniu do tego zarzutu.

C. Zarzucane naruszenie poufności i zasady domniemania niewinności

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

54. Skarżący dowiedział się o ostatecznej decyzji komisji oceniającej o odrzuceniu jego oferty przetargowej w dniu przyjęcia decyzji, ale przed jej oficjalną publikacją. W dniu 2 marca 2009 r. skarżący poinformował Komisję o naruszeniu poufności procedury oceny. Następnie Komisja oskarżyła skarżącego o próbę uzyskania informacji poufnych za pomocą własnych środków i stwierdziła, że jest to sprzeczne z klauzulami etycznymi zawartymi w PRAG.

55. W swojej opinii Komisja argumentowała, że fakt, iż skarżący dowiedział się o decyzji o odrzuceniu jego oferty przetargowej przed zakończeniem procedury oceny, a wyniki zostały podane do wiadomości publicznej (pismo skarżącego zostało wysłane w dniu 2 marca 2009 r., a pismo o udzieleniu zamówienia zostało podpisane przez delegaturę w Czarnogórze dopiero w dniu 25 maja 2009 r.), wyraźnie wskazywał, że skarżącemu udało się uzyskać informacje poufne przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Komisja wskazała, że jest to sprzeczne z klauzulami etycznymi PRAG [13], które brzmią następująco: „wszelkie próby uzyskania przez kandydata, wnioskodawcę lub oferenta informacji poufnych … podczas procesu badania, wyjaśniania, oceny i porównywania ofert i wniosków doprowadzą do odrzucenia jego kandydatury, propozycji lub oferty.” Dodała, że „ciągłe naruszanie klauzul etycznych zawartych w praktycznym przewodniku po procedurach udzielania zamówień na działania zewnętrzne WE może prowadzić do zidentyfikowania przedsiębiorstwa [skarżącego] [w] systemie wczesnego ostrzegania Komisji Europejskiej oraz późniejszego wykluczenia tego pierwszego z wszystkich zamówień i dotacji finansowanych z budżetu Wspólnoty na okres maksymalnie pięciu lat i może skutkować dodatkowymi karami administracyjnymi lub finansowymi [14]”.

56. Komisja dodała, że w przypadku wycieku informacji instytucja zamawiająca powinna była zostać o tym poinformowana niezwłocznie, a nie po odrzuceniu oferty przetargowej. Każda inna praktyka może być postrzegana jako celowa próba wykorzystania sytuacji i powinna być odpowiednio sankcjonowana jako naruszenie klauzul etycznych [15]. Ponadto Komisja stwierdziła, że skarżący nigdy nie odpowiedział na jej wniosek o udzielenie informacji na temat tego, w jaki sposób i od kogo uzyskał informacje poufne. Komisja uznała, że stwierdzenie „wyciągnięte z różnych źródeł” nie zwalnia skarżącego z obowiązku przestrzegania powszechnej etyki zawodowej.

57. W swoich uwagach skarżący wskazał, że w przypadku naruszenia poufności postępowania o udzielenie zamówienia musiało to wynikać z działania członka komisji oceniającej, a nie skarżącego. Skarżący twierdził również, że niezwłocznie poinformował Komisję o wycieku informacji. Skarżący uznał, że w każdym razie należy zwrócić się do Komisji o przedstawienie odpowiednich i obiektywnych dowodów na poparcie jego oskarżenia, że skarżący naruszył klauzule etyczne PRAG.

58. W odpowiedzi na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich o dodatkowe informacje Komisja przedstawiła dalsze szczegóły dotyczące środków podjętych po otrzymaniu pisma skarżącego z dnia 2 marca 2009 r. W piśmie tym skarżący poinformował Komisję o wycieku informacji.

59. Po pierwsze, stwierdził, że przeciek może „sugerować faworyzowanie na korzyść skarżącego”. Ponadto fakt, że skarżący uzyskał informacje poufne, mógł wskazywać, że członek komisji oceniającej mógł kontaktować się ze skarżącym. Po otrzymaniu pisma skarżącego z dnia 2 marca 2009 r. odpowiedni szefowie sekcji ds. finansów i umów delegatury oraz sekcji ds. operacji delegatury zorganizowali spotkanie z tymi członkami komisji oceniającej, którzy byli również pracownikami delegatury. Dwóch pozostałych członków komisji oceniającej pochodziło spoza delegacji: jeden od wykonawcy ramowego, a drugi od czarnogórskiej instytucji będącej beneficjentem. Komisja próbowała dowiedzieć się, w jaki sposób skarżący mógł uzyskać ujawnione informacje poufne. Delegacja stwierdziła, że nie jest możliwe ustalenie, który z członków komitetu oceniającego, o ile w ogóle, mógł naruszyć swoje zobowiązanie do zachowania poufności.

60. Komisja dodała, że na kilka miesięcy przed zakończeniem oceny ofert skarżący zawarł kolejną umowę z beneficjentem projektu, a mianowicie z czarnogórską Agencją Zamówień Publicznych. Przedstawiciel beneficjenta „był w bliskim kontakcie ze skarżącym w okresie realizacji wspomnianego zamówienia”. Komisja nie mogła jednak wyciągnąć żadnych wniosków z tego faktu. Przewodniczący komisji oceniającej zauważył, że „przedstawiciel beneficjenta początkowo podjął decyzję o przyznaniu 98 (z łącznej liczby 100) punktów ofercie skarżącego, co stanowiło wynik zdecydowanie najwyższy spośród początkowych punktów przyznanych przez pozostałych członków komisji i znacznie wyższy niż punkty przyznane pozostałym otrzymanym ofertom.„Chociaż fakt ten” wzbudził pewne podejrzenia, nie można było również wyciągnąć żadnych dowodów ani kategorycznych wniosków w odniesieniu do wycieku”. Delegacja skontaktowała się jednak z krajowym czarnogórskim koordynatorem ds. Instrumentu Pomocy Przedakcesyjnej (IPA [16]) i nalegała, aby przedstawicielom administracji lokalnej uczestniczącym w przetargach w ramach IPA przypominano o ich zobowiązaniach do bezstronności i poufności.

61. Biorąc pod uwagę, że skarżący nie był zwycięskim oferentem i nie został wyznaczony do udzielenia zamówienia, delegatura stwierdziła, że „chociaż mogło dojść do naruszenia poufności, nie zapobiegłoby to uczciwej konkurencji”, a zatem postępowanie o udzielenie zamówienia nie musiało zostać anulowane. Ponadto Komisja stwierdziła, że delegatura w Czarnogórze poinformowała OLAF „o potencjalnej nieprawidłowości związanej z wyciekiem informacji” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

62. W swoich uwagach dotyczących odpowiedzi Komisji na dalsze dochodzenia Rzecznika skarżący po pierwsze wskazał, że jego zdaniem wycieku informacji nie można uznać za „sugerujący faworyzowanie na jego korzyść”. Komisja powtórzyła, że – jak wskazała w piśmie z dnia 2 marca 2009 r. – przedmiotowe informacje były „otwarte na rynku (nie tylko dla skarżącego, ale również dla innych oferentów)”. Skarżący podkreślił, że (i) nie miał bezpośrednich kontaktów z instytucją zamawiającą ani komitetem oceniającym, od których mógłby uzyskać dostęp do takich informacji, oraz (ii) Komisja nie udowodniła, że naruszyła klauzulę etyczną PRAG, a mianowicie przepisy sekcji 2.4.14 PRAG.

63. Ponadto skarżący uznał, że po otrzymaniu pisma z dnia 2 marca 2009 r. Komisja nie podjęła zadowalających środków. Skarżący skrytykował również fakt, że delegatura w Czarnogórze nie poinformowała wcześniej OLAF-u o potencjalnej nieprawidłowości dotyczącej wycieku informacji. Skarżący odrzucił również stwierdzenie Komisji, że „przed zakończeniem oceny niniejszej oferty [skarżący] zawarł umowy z czarnogórską Agencją Zamówień Publicznych”. W tym względzie podkreśliła ona, że przed przedmiotowym przetargiem zawarła umowę z Europejską Agencją Odbudowy i delegaturą w Czarnogórze. Głównym lokalnym beneficjentem zamówienia była Czarnogórska Komisja Zamówień Publicznych. Czarnogórska Agencja Zamówień Publicznych zaangażowała się częściowo, jako wspólny beneficjent lokalny, na ostatnim etapie projektu.

64. Skarżący powtórzył, że niezwłocznie poinformował delegaturę w Czarnogórze o wycieku informacji, i na zakończenie stwierdził, że w przypadku naruszenia poufności Komisja powinna była unieważnić przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

65. Bezsporne jest, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia poufności i że skarżący uzyskał poufne informacje dotyczące wyniku postępowania w sprawie oceny przed zakończeniem tego postępowania, a oficjalne powiadomienia zostały wysłane do wszystkich oferentów. Powstaje pytanie, czy Komisja podjęła odpowiednie środki w celu zbadania naruszenia i czy uzasadnione było pociągnięcie skarżącego do odpowiedzialności za to naruszenie.

66. Rzecznik nie może zgodzić się ze skarżącym, że środki podjęte przez Komisję w celu ustalenia, w jaki sposób doszło do wycieku informacji, były niezadowalające. Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich Komisja prawidłowo wysłuchała własnych urzędników biorących udział w selekcji, a następnie ostrzegła organy krajowe. Ponadto Komisja słusznie postanowiła poinformować OLAF.

67. Rzecznik jest jednak zaskoczony oświadczeniami Komisji zawartymi w piśmie do skarżącego z dnia 26 maja 2009 r. oraz w jej opinii, w których zasugerowała ona, że (i) skarżący „próbował uzyskać poufne informacje” w trakcie procedury oceny oraz (ii) fakt, że informacje zostały ujawnione, może sugerować „faworyzowanie na korzyść skarżącego”. Ponadto Komisja wyraźnie odniosła się do faktu, że „ciągłe naruszanie klauzul etycznych PRAG może prowadzić do zidentyfikowania [skarżącego] [w] systemie wczesnego ostrzegania Komisji Europejskiej i późniejszego wykluczenia tego pierwszego z wszystkich zamówień i dotacji finansowanych z budżetu Wspólnoty”. Rzecznik uważa, że takie oświadczenia powinny być składane tylko wtedy, gdy istnieją solidne dowody na ich poparcie. Nie ma to jednak miejsca w niniejszym dochodzeniu.

68. Rzecznik zwraca uwagę, że sama Komisja przyznała, że w dochodzeniu nie określono (i) okoliczności, w których doszło do wycieku informacji, oraz (ii) sposobu, w jaki skarżący dowiedział się o takich informacjach. Nie można zatem wykluczyć, że rzekomo „wyciekłe” informacje, o których mowa, były rzeczywiście „otwarte na rynku (nie tylko dla skarżącego, ale także dla innych oferentów)”, jak wskazał skarżący. Nawet gdyby OLAF miał przeprowadzić przyszłe dochodzenie w celu wyjaśnienia źródła wycieku, w momencie składania oświadczeń przez Komisję nie zwrócono się o przeprowadzenie takiego dochodzenia.

69. Rzecznik uważa, że stwierdzając, iż skarżący naruszył poufność bez przedstawienia dowodu w tym zakresie, Komisja naruszyła zasadę domniemania niewinności. Uważa on, że wobec braku niepodważalnych dowodów Komisja nie może racjonalnie podtrzymać swojego twierdzenia, zgodnie z którym skarżący próbował uzyskać informacje poufne, co mogłoby doprowadzić do ich włączenia do systemu wczesnego ostrzegania i wykluczenia z przyszłych zamówień i dotacji finansowanych z budżetu UE. Podobnie Rzecznik uważa, że stwierdzenie Komisji, zgodnie z którym wyciek informacji „sugerował faworyzowanie skarżącego”, nie może zostać utrzymane, chyba że zostanie poparte dowodami w tym zakresie. Rzecznik uważa zatem, że działania Komisji stanowią przypadek niewłaściwego administrowania.

70. Jeżeli chodzi o skutki powyższego przypadku niewłaściwego administrowania, nie można wywnioskować, że naruszenie poufności, niezależnie od jego źródła, wpłynęło niekorzystnie na procedurę oceny, uniemożliwiając uczciwą konkurencję lub sugerując, że wynik oceny ofert byłby inny, gdyby naruszenie nie miało miejsca [17]. Ostatecznie skarżący przegrał przetarg i, jak stwierdzono w pkt 51–54 powyżej, powody, dla których Komisja postanowiła nie wybierać oferty skarżącego, wydają się rozsądne.

71. Ponadto skarżący nie wykazał, że przedmiotowe oświadczenia mogą mieć negatywny wpływ na jego reputację i wizerunek publiczny. Komisja nie twierdziła, że mogłyby one zniechęcić skarżącego do udziału w przyszłych przetargach ani zmniejszyć jego zaufanie do obiektywności i bezstronności instytucji Unii.

72. Statut Rzecznika Praw Obywatelskich [18] przewiduje, że w przypadku stwierdzenia niewłaściwego administrowania musi on starać się zachęcać do polubownego rozwiązania. W niniejszej sprawie skarżący nie zgodził się z wnioskiem. W związku z tym Rzecznik Praw Obywatelskich postanawia zamknąć sprawę z uwagą krytyczną.

D. Wnioski

Na podstawie dochodzenia w sprawie tej skargi Rzecznik zamyka ją następującą uwagą krytyczną:

Stwierdzając, że skarżący naruszył poufność, nie przedstawiając na to dowodu, Komisja naruszyła zasadę domniemania niewinności. Wobec braku niepodważalnych dowodów Komisja nie może racjonalnie podtrzymać swojego twierdzenia, że skarżący próbował uzyskać informacje poufne, co mogłoby doprowadzić do włączenia go do systemu wczesnego ostrzegania i wyłączenia go z przyszłych zamówień i dotacji finansowanych z budżetu UE. Podobnie stwierdzenie Komisji, że wyciek informacji „sugerował faworyzowanie skarżącego”, nie może zostać utrzymane, chyba że zostanie poparte dowodami w tym zakresie.

Skarżący i Komisja zostaną poinformowani o tej decyzji.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Sporządzono w Strasburgu dnia 12 sierpnia 2011 r.

---

[1] EuropeAid/126525/C/SER/ME

[2] Rozporządzenie (WE) nr 1049/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 2001 r. w sprawie publicznego dostępu do dokumentów Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji, Dz.U. L 145, s. 43.

[3] Art. 3 ust. 2 statutu Rzecznika Praw Obywatelskich ma następujące brzmienie: „Instytucje i organy Wspólnoty są zobowiązane do dostarczenia Rzecznikowi Praw Obywatelskich wszelkich informacji, o które zwrócił się do nich, oraz do udzielenia mu dostępu do odnośnych akt. Dostęp do informacji lub dokumentów niejawnych, w szczególności do dokumentów sensytywnych w rozumieniu art. 9 rozporządzenia (WE) nr 1049/2001, podlega zasadom bezpieczeństwa danej instytucji lub organu Wspólnoty.”

[4] Skarżącemu przesłano kopię sprawozdania z kontroli zawierającego wykaz dokumentów skontrolowanych przez służby Rzecznika Praw Obywatelskich.

[5] Artykuł 52 rozporządzenia finansowego ma następujące brzmienie: „1. Wszystkim podmiotom upoważnionym do działań finansowych i wszelkim innym osobom zaangażowanym w wykonanie budżetu, zarządzanie budżetem, audyt lub kontrolę zabrania się podejmowania jakichkolwiek działań, które mogą doprowadzić do konfliktu ich własnych interesów z interesami Wspólnot. W takim przypadku dana osoba musi powstrzymać się od takich działań i przekazać sprawę właściwemu organowi.

2. Konflikt interesów występuje wówczas, gdy bezstronne i obiektywne pełnienie funkcji podmiotu upoważnionego do działań finansowych lub innej osoby, o których mowa w ust. 1, jest zagrożone z powodów związanych z rodziną, życiem emocjonalnym, sympatiami politycznymi lub narodowymi, interesem gospodarczym lub jakimkolwiek innym interesem wspólnym z beneficjentem.”;

[6] Sprawa T-160/03, AFCon Management Consultants przeciwko Komisji [2005] Zb.Orz. II-981, pkt 75-78.

[7] Sekcja 2.8.2 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na działania zewnętrzne.

[8] Załącznik 4 do Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na działania zewnętrzne.

[9] Kontrola dokumentów nie wykazała, że przewodniczący komisji przetargowej poinformował Komisję o swojej wcześniejszej kontrowersyjnej relacji ze skarżącym po tym, jak dowiedział się, że jest on jednym z oferentów.

[10] Stwierdził on, że „my (Spółka) mamy poważne powody, by sądzić, że on (przewodniczący) nie będzie w stanie dokonać obiektywnej i bezstronnej oceny naszej oferty”.

[11] Zadanie polegało na zapewnieniu pomocy technicznej podczas ulepszania systemu zamówień publicznych w Czarnogórze, która następnie stała się krajem kandydującym do przystąpienia.

[12] Sekcja 3.3.14 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na działania zewnętrzne.

[13] Sekcja 2.4.14 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na działania zewnętrzne.

[14] Sekcja 2.4.14 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na działania zewnętrzne.

[15] Sekcja 2.4.14 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na działania zewnętrzne.

[16] Instrument Pomocy Przedakcesyjnej (IPA) oferuje pomoc krajom uczestniczącym w procesie akcesyjnym do Unii Europejskiej (UE) na lata 2007-2013.

[17] Jedynie dochodzenie przeprowadzone przez OLAF pozwoliłoby na wyciągnięcie odpowiednich wniosków w tym zakresie.

[18] Art. 3 ust. 5 Statutu Rzecznika Praw Obywatelskich stanowi, że "w miarę możliwości Rzecznik Praw Obywatelskich poszukuje wraz z zainteresowaną instytucją lub organem rozwiązania pozwalającego wyeliminować przypadek niewłaściwego administrowania i usatysfakcjonować skarżącego".