Okoliczności powstania skargi

1. Niniejsza sprawa dotyczy oferty złożonej przez konsorcjum do Komisji Europejskiej. Skarżącym jest przedsiębiorstwo, które kierowało przedmiotowym konsorcjum. Oferta została odrzucona, ponieważ Komisja stwierdziła, że członek konsorcjum („przedsiębiorstwo M”) nie ma siedziby w „Unii Europejskiej”. Skarżący nie zgodził się z interpretacją tego terminu dokonaną przez Komisję. Twierdził on w tym kontekście, że informacje przekazane oferentom nie były zgodne z zasadą przejrzystości.

2. W dniu 19 sierpnia 2009 r. biuro łącznikowe Komisji w Kosowie („ECLO”) wydało ogłoszenie o zamówieniu na usługi dotyczące projektu utworzenia systemu rejestrów rolników w Kosowie [1]. Realizacja projektu była finansowana z Instrumentu Pomocy Przedakcesyjnej UE („IPA”). Aktem podstawowym regulującym ten rodzaj pomocy jest rozporządzenie Rady 1085/2006/WE z dnia 17 lipca 2006 r. ustanawiające Instrument Pomocy Przedakcesyjnej (zwane dalej "rozporządzeniem 1085/2006")[2].

3. W dniu 17 grudnia 2009 r. ECLO poinformowało konsorcjum o udzieleniu mu zamówienia. ECLO zwróciło się do skarżącego o przedstawienie dowodów na to, że wszyscy jego członkowie spełnili odpowiednie wymogi kwalifikowalności. ECLO wskazało, że jeżeli wymagane dokumenty nie zostaną dostarczone, decyzja o udzieleniu zamówienia zostanie uznana za „nieważną”.

4. Artykuł 19 rozporządzenia nr 1085/2006 stanowi:

„Uczestnictwo w przyznawaniu zamówień publicznych lub umów o udzielenie dotacji finansowanych na podstawie niniejszego rozporządzenia jest otwarte dla wszystkich osób fizycznych będących obywatelami państwa członkowskiego, państwa będącego beneficjentem niniejszego rozporządzenia, państwa będącego beneficjentem Europejskiego Instrumentu Sąsiedztwa i Partnerstwa lub państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz osób prawnych mających siedzibę w tym państwie.”;

5. Szczegółowe wymogi kwalifikowalności dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zostały określone w pkt 11 i 12 ogłoszenia o zamówieniu:

„11. Kwalifikowalność

Uczestnictwo jest otwarte dla wszystkich osób prawnych mających siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej (...)”.

12. Kandydatura

(...) Udział niekwalifikującej się osoby fizycznej lub prawnej (zgodnie z pkt 11) spowoduje automatyczne wykluczenie tej osoby. W szczególności, jeżeli ta niekwalifikująca się osoba należy do konsorcjum, całe konsorcjum zostanie wykluczone”.

6. W dniu 19 stycznia 2010 r. ECLO ogłosiło, że po przeanalizowaniu dowodów przedstawionych przez skarżącego postanowiło unieważnić swoją decyzję o udzieleniu zamówienia konsorcjum. Powodem zmiany jej stanowiska było to, że zdaniem ECLO konsorcjum nie spełniło wymogów kwalifikowalności określonych powyżej, ponieważ jeden z jego członków, w szczególności przedsiębiorstwo M, nie miał siedziby w państwie członkowskim UE. Komisja wyjaśniła, że „w następstwie przeglądu dokumentacji uzupełniającej zauważono, że ... [Przedsiębiorstwo M] jest zarejestrowane na Wyspie Man i nie wchodzi w zakres art. 19 rozporządzenia w sprawie IPA”.

7. Skarżący nie zgodził się z powyższym wnioskiem. W dalszej korespondencji z Komisją (z dnia 22 stycznia 2010 r., 9 lutego 2010 r. i 25 lutego 2010 r.) oraz w skardze do Rzecznika Praw Obywatelskich argumentowała, że przedsiębiorstwo M rzeczywiście zostało „zarejestrowane” na Wyspie Man, ale zostało „założone” w Irlandii, w związku z czym w pełni spełniało odpowiednie wymogi kwalifikowalności. Zdaniem skarżącego Komisja błędnie uznała terminy „włączone” i „ustanowione” za synonimy. Ten ostatni nie wyjaśnił znaczenia tych terminów i w związku z tym nie zapewnił wszystkim skarżącym takiego samego rozumienia przepisów.

8. W dniu 24 lutego 2010 r. Komisja powtórzyła swoją pierwotną ocenę, zgodnie z którą przedsiębiorstwo M zostało zarejestrowane na Wyspie Man i w związku z tym nie wchodziło w zakres art. 19 rozporządzenia 1085/2006. Komisja wskazała, że aby kwalifikować się do udziału w procedurze, przedsiębiorstwo musi mieć „siedzibę w państwie członkowskim lub kraju korzystającym”, zgodnie z art. 19 rozporządzenia 1085/2006. Komisja dodała, że pojęcie siedziby znajduje się w art. 54 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Dopóki przedsiębiorstwo M nie zostało utworzone „zgodnie z prawem państwa członkowskiego”, nie miało ono siedziby w kwalifikującym się kraju w rozumieniu art. 19 rozporządzenia 1085/2006.

9. W dniu 23 marca 2010 r. Komisja potwierdziła zgodność z prawem procedury przetargowej i swoją decyzję o wykluczeniu konsorcjum z powodu nieprzestrzegania zasad kwalifikowalności. Komisja dodała, że termin „ustanowiony” nie został zdefiniowany w ogłoszeniu o zamówieniu, ale że „pojęcia prawne w każdym ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie muszą być interpretowane zgodnie z odpowiednim prawem UE”.

10. W dniu 8 kwietnia 2010 r. skarżący złożył niniejszą skargę do Rzecznika Praw Obywatelskich [3].

11. W dniu 30 kwietnia 2010 r. skarżący poinformował Rzecznika, że ECLO unieważniło [4] przedmiotowy przetarg i że wkrótce rozpocznie nowy przetarg. Niemniej jednak podtrzymała swoją skargę i zwróciła się do Rzecznika o jej rozpatrzenie.

12. W dniu 26 maja 2010 r. Rzecznik wszczął niniejsze dochodzenie.

Przedmiot dochodzenia

13. Dochodzenie Rzecznika Praw Obywatelskich obejmowało następujące zarzuty:

Zarzuty:

1. Komisja niesłusznie uznała, że przedsiębiorstwo M nie spełniło wymogów kwalifikowalności określonych w odpowiedniej dokumentacji przetargowej.
2. Komisja nie wyjaśniła znaczenia terminów „włączony” i „ustanowiony” w dokumentacji przetargowej, a tym samym nie zapewniła, aby wszyscy wnioskodawcy rozumieli zasady przetargu w taki sam sposób.

14. Skarżący twierdził, że Komisja powinna udzielić zamówienia konsorcjum. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że przedmiotowa oferta została unieważniona [5], Rzecznik uznał, że zarzut i roszczenie stały się bezprzedmiotowe. Zgodnie z art. 228 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Rzecznik Praw Obywatelskich stwierdził zatem, że nie ma wystarczających podstaw do uwzględnienia tego aspektu skargi w jego dochodzeniu.

W przedmiocie dochodzenia

15. Wraz z wszczęciem niniejszego dochodzenia Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do Komisji o przedstawienie opinii. Komisja przesłała swoją opinię w dniu 29 września 2010 r. W dniu 4 października 2010 r. Rzecznik wezwał skarżącego do przedstawienia uwag, które przekazał w dniu 15 października 2010 r.

Analiza i wnioski Rzecznika Praw Obywatelskich

Uwagi wstępne

16. Biorąc pod uwagę ścisły związek faktyczny i merytoryczny między zarzutami skarżącego, właściwe wydaje się rozpatrzenie ich łącznie.

A. W odniesieniu do kwalifikowalności skarżącego i znaczenia odpowiednich terminów

Argumenty przedstawione Rzecznikowi Praw Obywatelskich

Argumenty skarżącego

17. Skarżący zakwestionował wniosek Komisji, zgodnie z którym przedsiębiorstwo M nie miało siedziby w Irlandii w rozumieniu ogłoszenia o zamówieniu. Na poparcie swojego stanowiska skarżący przedstawił następujące argumenty:

• przedsiębiorstwo M miało stałe miejsce prowadzenia działalności w Dublinie, prowadziło stamtąd swoją działalność i posiadało obszerną listę klientów irlandzkich;
• Spółka M była spółką mającą siedzibę w Irlandii do celów podatkowych (w tym podatku dochodowego od osób prawnych i VAT);
• Przedsiębiorstwo M zostało zarejestrowane w Komisji Ochrony Danych w Irlandii;
• Przedsiębiorstwu M udzielono zamówień – w następstwie procedury udzielania zamówień publicznych w UE – przez Departament Spraw Społecznych i Rodzinnych oraz Departament Rolnictwa w Irlandii;
• Przedsiębiorstwo Irlandia, które jest irlandzką agencją rządową odpowiedzialną za rozwój i promocję irlandzkiego sektora przedsiębiorstw, było znaczącym udziałowcem przedsiębiorstwa M i zainwestowało w nie środki publiczne. Ponadto wszyscy akcjonariusze spółki M byli osobami fizycznymi lub prawnymi mającymi miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie członkowskim UE.

18. Skarżący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu nie wymagało, aby członkowie konsorcjum byli „zarejestrowani” w państwie członkowskim UE. Zauważyła, że odpowiedni wymóg określony w ogłoszeniu o zamówieniu wynika z rozporządzenia 1085/2006/WE i jego art. 19, zgodnie z którym udział w zamówieniach finansowanych z IPA jest otwarty dla „osób prawnych mających siedzibę w państwie członkowskim”.

19. Zdaniem skarżącego celem powyższej zasady było udzielenie zamówień przedsiębiorstwom, które mogłyby wykazać skuteczne i trwałe powiązania z gospodarką kwalifikującego się kraju. To było dokładnie to, co firma M była w stanie wykazać - rzeczywiste i ciągłe powiązanie gospodarcze z Irlandią. Stanowisko Komisji, zgodnie z którym przedsiębiorstwo musi być „zarejestrowane” w państwie członkowskim, aby mogło zostać „założone” w tym państwie członkowskim, nie miało podstawy prawnej.

20. Skarżący odniósł się również do Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień w ramach działań zewnętrznych UE ("PRAG"), w którym przedstawiono dalsze szczegóły dotyczące procedury przetargowej [6]. W szczególności w pkt 2.3.1 (Zasada obywatelstwa i pochodzenia) PRAG zawarto następujące wyjaśnienia:

„Obywatelstwo: W celu sprawdzenia zgodności z zasadą obywatelstwa w dokumentacji przetargowej wymaga się od oferentów podania kraju, którego są obywatelami, poprzez przedstawienie dokumentów zwykłych zgodnie z prawem danego kraju.

Jeżeli instytucja zamawiająca podejrzewa, że kandydat/oferent ma jedynie siedzibę statutową w kwalifikującym się kraju lub państwie oraz że obywatelstwo kandydata/oferenta jest niekwalifikowalne, kandydat/oferent jest odpowiedzialny za wykazanie skutecznych i trwałych powiązań z gospodarką tego kraju. Ma to na celu uniknięcie udzielania zamówień przedsiębiorstwom, których obywatelstwa są niekwalifikowalne, ale które utworzyły przedsiębiorstwa „skrzynki pocztowej” w kwalifikującym się kraju w celu obejścia przepisów dotyczących obywatelstwa”.

21. Skarżący dostarczył ponadto kopię „Wniosku o umowy o świadczenie usług finansowane przez WE/EFR”. W niniejszym formularzu wniosku „narodowość” podmiotu prawnego zdefiniowano jako „państwo, w którym podmiot prawny jest zarejestrowany”(przypis 1). Skarżący zauważył w tym względzie, że spółka M została zarejestrowana w Republice Irlandii i że zostało to potwierdzone w zaświadczeniu o odprawie podatkowej wydanym przez irlandzki urząd skarbowy (Irish Revenue Commissioners).

22. Skarżący wysunął wreszcie argument, że prawodawstwo UE, a w szczególności art. 9 szóstej dyrektywy VAT stanowi, że „miejscem świadczenia usługi jest miejsce, w którym usługodawca ma siedzibę działalności gospodarczej lub stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, z którego świadczona jest usługa [...]”.

23. W związku z powyższym skarżący stwierdził, że przedsiębiorstwo M w pełni spełniło wymogi kwalifikowalności określone w ofercie.

24. Jeżeli chodzi o znaczenie odpowiednich terminów, skarżący twierdził, że Komisja nie wyjaśniła znaczenia terminów „włączonych” i „ustanowionych” w dokumentacji przetargowej i w związku z tym nie zapewniła, aby wszyscy wnioskodawcy rozumieli te zasady w taki sam sposób.

25. Skarżący nie zgodził się z opinią Komisji, że art. 54 TFUE zawiera odpowiednią definicję pojęcia „przedsiębiorstwo”/„ustanowione” w ogłoszeniu o zamówieniu i powiązanych przepisach, o których mowa powyżej. Zauważył on, że celem tego artykułu jest jedynie rozszerzenie pojęcia obywatelstwa na spółki w ramach swobody przedsiębiorczości. Odniesienie do tego artykułu w niniejszej sprawie zostało wyjęte z kontekstu, ponieważ spółka M nie dążyła do skorzystania ze swobody przedsiębiorczości w innym państwie członkowskim, ponieważ miała już siedzibę w Irlandii.

26. Skarżący wysunął wreszcie argument, że instytucja zamawiająca naruszyła obowiązek przestrzegania zasady równości i zasady przejrzystości. Gdyby ECLO zamierzało wymagać, aby do danego zamówienia kwalifikowały się wyłącznie spółki utworzone zgodnie z prawem państwa członkowskiego, taka wykładnia powinna, w celu zapewnienia równości, zostać w sposób jasny i jednoznaczny uwzględniona w dokumentacji przetargowej. Było tak tym bardziej, że pojęcia "włączony" i "ustanowiony" były ogólnie rozumiane jako odrębne terminy. Skarżący dodał, że jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, nie podano definicji terminu „ustanowiony”, termin ten należy rozumieć jako mający zwykłe znaczenie, tj. „główne miejsce prowadzenia działalności lub centralna administracja i kontrola”. Ponadto termin „stały zakład” był powszechnie akceptowanym terminem używanym do określenia stałego miejsca prowadzenia działalności przedsiębiorstwa.

Opinia Komisji

27. W swojej opinii Komisja wskazała, że po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w dniu 19 sierpnia 2009 r. otrzymała 23 wnioski na etapie preselekcji. Ośmiu wnioskodawców znalazło się na krótkiej liście i poproszono ich o przedłożenie pełnej dokumentacji przetargowej. Konsorcjum kierowane przez skarżącego znalazło się wśród wnioskodawców umieszczonych na krótkiej liście.

28. Na podstawie zaleceń komisji oceniającej instytucja zamawiająca zaproponowała udzielenie zamówienia konsorcjum.

29. Komisja zauważyła, że w formularzu wniosku konsorcjum wskazało, iż spółka M ma obywatelstwo irlandzkie.

30. Po zwróceniu się przez instytucję zamawiającą do wszystkich członków konsorcjum o przedstawienie dowodów dotyczących podstaw wykluczenia instytucja ta stwierdziła, że spółka M została utworzona na Wyspie Man. Wyspa Man nie jest jednak częścią Unii Europejskiej ani Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Jest to wewnętrznie samorządne terytorium zależne od Korony, ale nie jest częścią Wielkiej Brytanii.

31. W odniesieniu do art. 19 rozporządzenia nr 1085/2006 Komisja stwierdziła, że aby kwalifikować się, wszystkie przedsiębiorstwa powinny mieć siedzibę w państwie członkowskim UE. Ponieważ spółka M miała siedzibę na Wyspie Man, nie można uznać, że miała ona siedzibę w państwie członkowskim UE. W związku z tym Komisja uznała, że przedsiębiorstwo M nie jest objęte zakresem stosowania art. 19.

32. W świetle powyższych rozważań i po omówieniu sytuacji wewnętrznie Komisja podjęła decyzję o wykluczeniu konsorcjum kierowanego przez skarżącego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W swojej opinii Komisja powtórzyła, że decyzja ta jest prawidłowa.

33. Komisja wyjaśniła również, że w odpowiedzi na wniosek skarżącego [7] wyjaśniła, że definicja pojęcia „przedsiębiorstwa” znajduje się w art. 54 TFUE, w którym uregulowano i określono prawo przedsiębiorczości.

34. W odniesieniu do odniesienia do dyrektywy VAT Komisja zauważyła, że termin „przedsiębiorstwo” użyty w art. 9 szóstej dyrektywy VAT służył innemu celowi, a mianowicie unikaniu konfliktów jurysdykcji, które mogą prowadzić do podwójnego opodatkowania lub braku opodatkowania.

Uwagi skarżącego

35. W swoich uwagach skarżący podtrzymał swoje stanowisko. Zauważyła ona również, że definicja zawarta w art. 54 TFUE, do której odniosła się Komisja, nie została wspomniana w dokumentacji przetargowej. Jeżeli ECLO zamierzało zastosować tę definicję, a nie jakąkolwiek inną dostępną definicję, powinno było to stwierdzić w dokumentacji przetargowej.

Ocena Rzecznika Praw Obywatelskich

36. Niniejsza skarga dotyczy dwóch następujących kwestii: (i) jasność dokumentacji przetargowej (przypis 2) oraz (ii) decyzja Komisji stwierdzająca, że przedsiębiorstwo M nie kwalifikowało się do udziału w danym przetargu (przypis 1).

W odniesieniu do jasności dokumentacji przetargowej:

37. Rzecznik Praw Obywatelskich przypomina na wstępie, że art. 89 ust. 1 rozporządzenia finansowego stanowi, że:

„Wszystkie zamówienia publiczne finansowane w całości lub w części z budżetu są zgodne z zasadami przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji”.

38. Zgodnie z zasadą równego traktowania, zgodnie z jej wykładnią dokonaną przez sądy Unii, oferenci muszą znajdować się w równej sytuacji zarówno przy przygotowywaniu ofert, jak i przy ocenie samych ofert przez instytucję zamawiającą [8]. Zasada równego traktowania oznacza również poszanowanie zasady przejrzystości, ponieważ odpowiednie wymogi dotyczące oferty muszą być sformułowane w taki sposób, aby umożliwić właściwie poinformowanym i starannym oferentom zrozumienie i interpretację tych wymogów w ten sam sposób.

39. Rzecznik Praw Obywatelskich przypomina ponadto, że w swoich decyzjach konsekwentnie utrzymywał, że jasne i jednoznaczne określenie warunków, które wnioskodawcy muszą spełniać, jest dobrą praktyką administracyjną w procedurach przetargowych dla administracji [9].

40. W pkt 3.3.1.2 PRAG określono następujące wymogi dotyczące publikacji ogłoszeń o zamówieniu:

„Ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać informacje potrzebne potencjalnym usługodawcom do określenia ich zdolności do realizacji danego zamówienia. Kryteria wyboru określone w ogłoszeniu o zamówieniu muszą być następujące:

• jasno sformułowane, bez żadnych dwuznaczności
• łatwe do zweryfikowania na podstawie informacji przekazanych za pomocą standardowego formularza wniosku (...)
• opracowane w celu umożliwienia dokonania jasnej oceny „TAK”/„NIE” w odniesieniu do tego, czy kandydat spełnia określone kryterium kwalifikacji.
• możliwe do udowodnienia przez oferenta”.

41. W niniejszej sprawie ogłoszenie o zamówieniu zawierało następujące informacje:

„[p]artykułowanie jest otwarte dla wszystkich osób prawnych, które mają siedzibę w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w kraju lub na terytorium regionów objętych lub upoważnionych przez szczególne instrumenty mające zastosowanie do programu, w ramach którego finansowana jest umowa (...)” (podkreślenie Rzecznika Praw Obywatelskich).

42. W ogłoszeniu o zamówieniu przewidziano również, że wykonawca (tj. oferent) może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale że:

„Podmioty te muszą przestrzegać tych samych zasad kwalifikowalności, a w szczególności zasady obywatelstwa, co podmiot gospodarczy” (podkreślenie Rzecznika Praw Obywatelskich).

43. W odpowiednim formularzu wniosku poproszono oferentów o wskazanie „obywatelstwa” zaangażowanych podmiotów prawnych. Słowo „obywatelstwo” zawierało przypis odnoszący się do następującego tekstu wyjaśniającego:

„Kraj, w którym osoba prawna jest zarejestrowana” (podkreślenie Rzecznika Praw Obywatelskich).

44. Kiedy Komisja zwróciła się do skarżącego o uzupełnienie dokumentacji przetargowej, zauważyła, że „w celu uzyskania szczegółowych informacji na temat procedur przetargowych” oferenci powinni odnieść się do PRAG. W pkt 2.3.1 PRAG przedstawiono następujące wyjaśnienia dotyczące zasady obywatelstwa i pochodzenia:

„Obywatelstwo: W celu sprawdzenia zgodności z zasadą obywatelstwa w dokumentacji przetargowej wymaga się od oferentów podania kraju, którego są obywatelami, poprzez przedstawienie dokumentów zwykłych zgodnie z prawem danego kraju. Jeżeli instytucja zamawiająca podejrzewa, że kandydat/oferent ma jedynie siedzibę statutową w kwalifikującym się kraju lub państwie oraz że obywatelstwo kandydata/oferenta jest niekwalifikowalne, kandydat/oferent jest odpowiedzialny za wykazanie skutecznych i trwałych powiązań z gospodarką tego kraju. Ma to na celu uniknięcie udzielania zamówień przedsiębiorstwom, których obywatelstwa są niekwalifikowalne, ale które utworzyły przedsiębiorstwa „skrzynki pocztowej” w kwalifikującym się kraju w celu obejścia przepisów dotyczących obywatelstwa”. (Podkreślenie Rzecznika Praw Obywatelskich.)

45. Wydaje się zatem, że w ogłoszeniu o zamówieniu i powiązanych dokumentach użyto co najmniej trzech różnych terminów, aby odnieść się do przypuszczalnie jednej i tej samej rzeczy: „siedziba”, „obywatelstwo”, „rejestracja”/„siedziba statutowa”. Żadnego z tych pojęć nie zdefiniowano w ogłoszeniu o zamówieniu ani nie zdefiniowano w mających zastosowanie przepisach, do których odnosiło się ogłoszenie (tj. w rozporządzeniu 1085/2006). Ponadto żadne z tych pojęć nie ma, w rozumieniu Rzecznika Praw Obywatelskich, żadnego precyzyjnego znaczenia, które zwykli staranni oferenci rozumieliby w ten sam sposób.

46. Komisja argumentowała, że definicja terminu „przedsiębiorstwo” znajduje się w art. 54 TFUE i że to właśnie ta definicja ma być stosowana w niniejszej sprawie.

47. Artykuł 54 TFUE nie został jednak wymieniony ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w przepisach, o których w nim mowa. Argument Komisji można zatem rozumieć jedynie w ten sposób, że zwykły staranny oferent powinien, czytając dokumentację przetargową, natychmiast pomyśleć o art. 54 TFUE, a tym samym zrozumieć to, czego nie było w ogłoszeniu o zamówieniu, a mianowicie definicję pojęcia "ustanowiony".

48. Nie jest to jednak przekonujący argument. Pomysł, że zwykły staranny oferent musiałby zapoznać się z traktatem założycielskim Unii Europejskiej, aby zrozumieć podstawowe warunki ogłoszenia o zamówieniu, jest po prostu nierozsądny. Nawet gdyby twierdzić, że przepisy dotyczące zamówień publicznych są nieuchronnie związane z rynkiem wewnętrznym, a zatem stosowanie zasad i przepisów rynku wewnętrznego powinno mieć również zastosowanie do unijnych przetargów publicznych, Rzecznik uważa, że nie można było oczekiwać od oferentów dokonania takiej analizy, aby dojść do porozumienia, które Komisja chciała dać pojęciu przedsiębiorczości. Zamiast tego zadaniem Komisji było jasne sformułowanie odpowiednich wymogów kwalifikowalności i wyjaśnienie, w jaki sposób należy interpretować zawarte w nich terminy.

49. Ponadto argument Komisji nie jest przekonujący pod względem merytorycznym. Art. 54 TFUE stanowi część postanowień dotyczących swobody przedsiębiorczości i rozszerza to prawo na spółki „założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego i mające statutową siedzibę, zarząd lub główne miejsce prowadzenia działalności w Unii”. Swoboda przedsiębiorczości pozwala spółce zarejestrowanej w jednym państwie członkowskim na założenie działalności w innym państwie członkowskim i prowadzenie tam działalności gospodarczej o charakterze stałym i ciągłym. Biorąc pod uwagę fakt, że art. 54 TFUE dotyczy swobody przedsiębiorczości, jego stosowanie w dziedzinie zamówień publicznych UE i w tym szczególnym kontekście wydaje się zaskakujące.

50. Jeśli chodzi o dwa pozostałe terminy („obywatelstwo” i „rejestracja”), użyte w formularzu wniosku i w PRAG, ważne wydaje się wskazanie, że chociaż w formularzu wniosku określono obywatelstwo podmiotu prawnego poprzez powiązanie go z państwem jego rejestracji, wyżej wymieniona zasada PRAG stanowiła, że „jeżeli... kandydat/oferent ma jedynie siedzibę statutową w kwalifikującym się państwie, a obywatelstwo kandydata/oferenta [było] niekwalifikowalne”, oferent „był odpowiedzialny za wykazanie skutecznego i stałego związku z gospodarką tego państwa”.

51. Z powyższego wynika, że PRAG nie wymagała, aby przynależność państwowa oferentów i ich siedziba były koniecznie powiązane z tym samym państwem. Gdyby taka ewentualność miała zaistnieć, na oferentów nałożono dodatkowy warunek, który wymagał wykazania rzeczywistego i stałego związku z gospodarką państwa, w którym zostali zarejestrowani. Wyjaśnienie przedstawione w PRAG różniło się zatem od wyjaśnienia zawartego w formularzu wniosku, zgodnie z którym obywatelstwo i rejestracja zawsze się pokrywały, ponieważ później zdefiniowano to pierwsze.

52. W związku z powyższym Rzecznik stwierdza, że informacje przekazane oferentom nie były zgodne z wyżej wymienionymi przepisami i zasadami mającymi na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Rzecznik Praw Obywatelskich przedstawi odpowiednią uwagę krytyczną poniżej.

53. Rzecznik zwraca w tym względzie uwagę, że w czasie sporządzania niniejszej decyzji dowiedział się, że w 2010 r. Komisja wprowadziła pewne zmiany do zasad PRAG [10]. Warto zauważyć, że zmieniono sekcję dotyczącą narodowości i pochodzenia oferentów. Skarżący nie przedstawił żadnych uwag dotyczących tych nowych wydarzeń, a Rzecznik nie uważa za konieczne szczegółowej analizy nowego brzmienia w kontekście niniejszego dochodzenia.

54. Rzecznik zauważa jednak, że w zmienionej wersji przepisów PRAG wyjaśnienia dotyczące zasady obywatelstwa i pochodzenia zawierają obecnie konkretne odniesienie do pojęcia siedziby i art. 54 TFUE. Rzecznik ma jednak wątpliwości, czy zmieniony tekst jest wystarczająco precyzyjny. Jego zdaniem, o ile zmieniona wersja przepisów PRAG wiąże pojęcie siedziby z pojęciem obywatelstwa, o tyle wydaje się jasne, że zgodnie z przepisami Unii a) spółka utworzona w jednym państwie członkowskim może mieć siedzibę w innym państwie członkowskim oraz b) siedziba w danym państwie członkowskim nie wymaga, aby dany podmiot również został utworzony w tym państwie.

55. W związku z tym Rzecznik Praw Obywatelskich przypomina Komisji o prowadzonej przez nią polityce lepszego stanowienia prawa oraz o jej zobowiązaniu do jasnego sporządzania aktów prawnych. W związku z tym zwraca się do Komisji nie tylko o poddanie odpowiedniej sekcji przepisów PRAG jasnej kontroli redakcyjnej, ale także o ponowne rozważenie sformułowań, których używa ona we wszystkich dokumentach zamówienia (w szczególności w ogłoszeniach o zamówieniu), w odniesieniu do tak ważnego wymogu, jak kwalifikowalność osób prawnych. Celem tego przeglądu byłoby wyeliminowanie wszelkiego braku precyzji i niespójności terminologicznej oraz zapewnienie, aby oferenci byli w sposób jasny i jednoznaczny informowani o warunkach, które muszą spełnić. W kontekście tego przeglądu byłoby wreszcie użyteczne, gdyby Komisja mogła zapewnić, aby kluczowe warunki w procesie udzielania zamówień były jasno określone albo w samym ogłoszeniu o zamówieniu, albo w dokumencie, do którego wyraźnie się odnosi i który jest łatwo dostępny. Rzecznik Praw Obywatelskich zgłosi w dalszej części odpowiednią uwagę.

W odniesieniu do decyzji Komisji stwierdzającej, że przedsiębiorstwo M nie kwalifikowało się do pomocy:

56. Komisja przedstawiła zasadniczo tylko dwa argumenty na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym spółka M nie kwalifikowała się do pomocy. Po pierwsze, odniósł się on do art. 54 TFUE. Rzecznik zbadał ten aspekt powyższej sprawy i uznał, że oparcie się przez Komisję na tym postanowieniu traktatu jest całkowicie nieprzekonujące. Ten aspekt sprawy nie ma już zatem znaczenia dla niniejszej części oceny Rzecznika Praw Obywatelskich.

57. Po drugie, kiedy skarżący zwrócił się do Komisji o dokonanie przeglądu swojej decyzji, instytucja używała terminów "ustanowiony" i "włączony" zamiennie. Oznacza to, że Komisja sugerowała, iż skarżący, jako zwykły oferent działający z należytą starannością, powinien był zrozumieć, że jeżeli spółka M nie zostałaby "założona" w państwie członkowskim UE, nie zostałaby uznana za "mającą siedzibę" w państwie członkowskim UE, a zatem nie kwalifikowałaby się.

58. Rzecznik uważa, że z następujących powodów ten drugi argument również nie jest przekonujący.

UE nie posiada spójnego i odrębnego prawa spółek jako takiego, a zatem jej instytucje nie mogą udawać, że istnieje wspólne słownictwo, które zwykli staranni oferenci we wszystkich 27 państwach członkowskich łatwo zrozumieliby w ten sam sposób. Do państw członkowskich należy określenie prawa właściwego w ich krajowych systemach prawnych. Można zauważyć, że stosują one różne doktryny. Na przykład Zjednoczone Królestwo, Niderlandy lub państwa nordyckie stosują tzw. teorię inkorporacji, zgodnie z którą czynnikiem łączącym jest kraj inkorporacji. Niemcy, Austria, Francja lub Belgia przestrzegają tzw. teorii rzeczywistej siedziby, zgodnie z którą łącznikiem jest miejsce, w którym znajduje się centralna administracja spółki, w związku z czym zmiana rzeczywistej siedziby automatycznie prowadzi do zmiany mającego zastosowanie prawa.

59. Stosując w swojej decyzji uznającej skarżącego za niekwalifikującego się jeszcze jeden termin („incorporated”), który nie został określony w ogłoszeniu o zamówieniu ani w żadnym powiązanym dokumencie, Komisja podniosła liczbę terminów rzekomo obejmujących ten sam przedmiot do czterech: „ustanowiony”, „obywatelstwo”, „zarejestrowany” i „zarejestrowany”.

60. Przeciwko takiemu zamieszaniu terminologicznemu uzasadnione jest jedynie to, że dany oferent koncentruje się ściśle na głównym warunku zawartym w samym ogłoszeniu o zamówieniu. W niniejszej sprawie termin ten został „ustanowiony”. W tym względzie skarżący przedstawił argumenty przemawiające za tym, dlaczego przedsiębiorstwo M należy uznać za „mające siedzibę” w Irlandii, a mianowicie:

• przedsiębiorstwo M miało stałe miejsce prowadzenia działalności w Dublinie, prowadziło stamtąd swoją działalność i posiadało obszerną listę klientów irlandzkich;
• Spółka M była spółką mającą siedzibę w Irlandii do celów podatkowych (w tym podatku dochodowego od osób prawnych i VAT);
• Przedsiębiorstwo M zostało zarejestrowane w Komisji Ochrony Danych w Irlandii;
• Przedsiębiorstwu M udzielono zamówień – w następstwie procedury udzielania zamówień publicznych w UE – przez Departament Spraw Społecznych i Rodzinnych oraz Departament Rolnictwa w Irlandii;
• Przedsiębiorstwo Irlandia, które jest irlandzką agencją rządową odpowiedzialną za rozwój i promocję irlandzkiego sektora przedsiębiorstw, było znaczącym udziałowcem przedsiębiorstwa M i zainwestowało w nie środki publiczne. Ponadto wszyscy akcjonariusze spółki M byli osobami fizycznymi lub prawnymi mającymi miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie członkowskim UE.

61. Komisja powstrzymała się od szczegółowego zajęcia się tymi czynnikami i poprzestała jedynie na swoich argumentach dotyczących art. 54 TFUE oraz faktu, że przedsiębiorstwo M było „zarejestrowane” gdzieś poza Unią. Rzecznik Praw Obywatelskich uznał, że obie te kwestie nie są przekonujące.

62. W tych okolicznościach Rzecznik stwierdza, że decyzja Komisji o odrzuceniu oferty skarżących była przypadkiem niewłaściwego administrowania. Poniżej przedstawi krytyczną uwagę.

B. Wnioski

Na podstawie dochodzenia w sprawie tej skargi Rzecznik zamyka ją następującymi dwiema uwagami krytycznymi i jedną dodatkową uwagą:

PIERWSZE UWAGA KRYTYCZNA:

Dobrą praktyką administracyjną w procedurach przetargowych jest jasne i jednoznaczne określenie warunków, które muszą spełniać wnioskodawcy. W niniejszej sprawie Komisja użyła co najmniej trzech różnych terminów w celu wyjaśnienia warunku kwalifikowalności, który musieli spełnić oferenci. Żadne z tych pojęć nie zostało zdefiniowane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w mających zastosowanie przepisach, ani też nie miało żadnego dokładnego znaczenia, które zwykli staranni oferenci rozumieliby w ten sam sposób. Ponadto Rzecznik uznał informacje zawarte w innych dokumentach związanych z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia za niekompletne i niespójne. Stanowi to przypadek niewłaściwego administrowania.

DRUGA UWAGA KRYTYCZNA:

Komisja nie przedstawiła przekonujących argumentów na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym spółka M nie spełniła wymogów kwalifikowalności dotyczących siedziby osób prawnych i określonych w odpowiedniej dokumentacji przetargowej. Stanowi to przypadek niewłaściwego administrowania.

PONADTO UWAGA:

Ze względu na niejasność terminologiczną ujawnioną w niniejszej sprawie oraz w celu uniknięcia ewentualnych nieporozumień w przyszłości Rzecznik uważa, że należy zwrócić się do Komisji o dokonanie przeglądu dokumentacji dostarczonej przez nią w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia, aby wyeliminować wszelkie braki precyzji i niespójności terminologiczne oraz zapewnić, aby oferenci byli w jasny i jednoznaczny sposób informowani o warunkach kwalifikowalności związanych z ich założeniem/włączeniem/rejestracją/obywatelstwem. Przydatne byłoby również, gdyby w kontekście tego przeglądu Komisja mogła zapewnić, aby takie kluczowe warunki w procedurze udzielania zamówień były jasno określone albo w samym ogłoszeniu o zamówieniu, albo w dokumencie, do którego wyraźnie się odnosi i który jest łatwo dostępny.

Skarżący i Komisja zostaną poinformowani o tej decyzji.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Sporządzono w Strasburgu dnia 18 lipca 2011 r.

---

[1] Numer publikacji EuropeAid/128076/D/SER/KOS.

[2] Rozporządzenie Rady (WE) nr 1085/2006 z dnia 17 lipca 2006 r. ustanawiające Instrument Pomocy Przedakcesyjnej (IPA), Dz.U. L 210 z 31.7.2006, s. 82–93.

[3] Niniejsza skarga jest następstwem pierwotnej skargi skarżącego (615/2010/VIK), złożonej w dniu 2 marca 2010 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zamknął tę sprawę, ponieważ nie zostały spełnione wymogi dotyczące uprzedniego podejścia administracyjnego określone w art. 2 ust. 4 jego statutu.

[4] Zamawiający poinformował skarżącego, że powodem unieważnienia oferty były nieprawidłowości w postępowaniu, w szczególności gdy uniemożliwiały one uczciwą konkurencję (nr ref.: art. 2.4.13 PRAG).

[5] Zob. pkt 11 powyżej.

[6] Konkretne odniesienie do PRAG podano w zaproszeniu do uzupełnienia dokumentacji przetargowej przesłanym skarżącemu w dniu 13 października 2009 r.

[7] Pismo Komisji z dnia 24 lutego 2010 r., zob. również pkt 8 powyżej.

[8] Zob. wyrok z 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN i Weinstrom, Rec. s. I-14558, pkt 47.

[9] Zob. np. decyzja Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich w sprawie skargi 866/2001/GG.

[10] Dostępne na stronie internetowej Komisji (EuropeAid Development and Cooperation): http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm