Achtergrond van de klacht

1. Klager in deze zaak beweerde leeftijdsdiscriminatie toen zijn verzoek om te blijven werken voor de missie EULEX-Kosovo (hierna "de missie" genoemd) nadat hij de leeftijd van 65 jaar had bereikt, werd afgewezen.

2. In 2007 huurde de missie klager, een Brits staatsburger, in om te werken als General Supplies and Services Officer met een contract voor bepaalde tijd. Toen zijn contract in oktober 2010 werd verlengd, werd klager een contract aangeboden dat afliep op 30 april 2011, de maand waarin hij 65 werd. Bij brief van 8 november 2010 werd hem meegedeeld dat hem deze kortlopende overeenkomst was aangeboden omdat hij in april 2011 65 jaar zou worden [1].

3. Op 15 november 2010 verzocht klager het hoofd van de missie om verlenging van zijn contract met een jaar (van 30 april 2011 tot en met 30 april 2012). Klager merkte onder meer op dat zijn prestaties aan de hoogste normen bleven voldoen, dat hij altijd persoonlijke evaluatieverslagen met de hoogste beoordeling had ontvangen en dat hij fysiek fit was om te werken. Hij verklaarde verder dat in het Verenigd Koninkrijk, zijn land van herkomst, de verplichte pensionering wegens leeftijd op het punt stond te worden afgeschaft. Tot slot onderstreepte hij zijn wens om voor de missie te blijven werken.

4. Op 20 december 2010 werd klager informeel meegedeeld dat zijn verzoek om verlenging was afgewezen. Bij verschillende gelegenheden heeft hij contact opgenomen met de administratieve diensten van de missie om een formeel schriftelijk antwoord te vragen, evenals informatie over de mogelijkheid voor hem om in beroep te gaan tegen de afwijzing van zijn verzoek. Op 20 januari 2011 werd klager uitgenodigd voor een vergadering met het hoofd Personeelszaken. Laatstgenoemde heeft klager schriftelijk in kennis gesteld van het besluit van het hoofd van de missie om zijn verzoek om verlenging niet in te willigen op grond van het feit dat verlengingen na de leeftijd van 65 jaar alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden toegestaan en alleen op grond van operationele behoeften kunnen worden gerechtvaardigd. Volgens de brief was de beschikking definitief en niet vatbaar voor beroep.

5. Aangezien hij ontevreden was over het antwoord en de algemene behandeling van zijn verzoek, schreef klager op 24 januari 2011 een brief aan het hoofd van de missie. Hij merkt op dat er voor personeelsleden geen gedocumenteerde informatie beschikbaar is over een verplichte pensioenleeftijd. Hij verzocht om te worden voorzien van de regels waarop het besluit tot beëindiging van zijn dienstverband op 65 jaar was gebaseerd. Hij verzoekt tevens om ondertekening van het besluit tot afwijzing van zijn verzoek om verlenging door het hoofd van de missie, aangezien de arbeidsovereenkomst tussen hemzelf en het hoofd van de missie is ondertekend.

6. Aangezien hij geen antwoord heeft ontvangen, heeft klager op 15 en 21 februari 2011 nieuwe brieven gestuurd, waarin hij zijn beweringen over leeftijdsdiscriminatie en oneerlijke behandeling herhaalde.

7. Op 23 maart 2011 ontving klager een kennisgevingsbrief van 8 maart 2011, waarin het hoofd van de missie zijn eerdere correspondentie beantwoordde. Volgens de brief zijn de internationale arbeidscontractanten van de missie onderworpen aan de "normale pensioenleeftijd in de bijdragende staten". In dit verband merkte het hoofd van de missie op dat, aangezien de gemiddelde pensioenleeftijd in de bijdragende staten niet meer dan 65 jaar bedraagt, een internationaal aangeworven personeelslid slechts bij wijze van uitzondering en indien het hoofd van de missie dit in het belang van de missie van cruciaal belang acht, na het bereiken van de leeftijd van 65 jaar mag blijven werken. Hij verklaarde verder dat het meest recente herziene operatieplan (OPLAN) bepaalt dat "een internationaal aangeworven personeelslid automatisch met pensioen gaat op de laatste dag van de maand waarin hij/zij de leeftijd van 65 jaar bereikt". Volgens de brief was bovengenoemde bepaling een formele goedkeuring van het beleid van de missie ter zake. Het hoofd van de missie concludeerde dat, afgezien van het feit dat klager de leeftijd van 65 jaar had bereikt, er geen wettelijke bepaling was die hem het recht verleende om zijn overeenkomst na de overeengekomen duur te laten verlengen.

8. Intussen had klager zich op 22 februari 2011 al tot de Europese Ombudsman gewend.

Onderwerp van het onderzoek

9. Klager voerde de volgende aantijgingen en argumenten aan:

Beschuldigingen:

(1) De missie EULEX-Kosovo discrimineerde klager op grond van leeftijd.

(2) De missie EULEX-Kosovo heeft vertraging opgelopen bij het beantwoorden van verzoeken om verlenging van het contract en heeft niet gereageerd op de brieven waarin het besluit om het contract niet te verlengen werd betwist.

Vorderingen:

(1) De missie EULEX-Kosovo moet zijn arbeidsovereenkomst met een jaar verlengen.

(2) De missie EULEX-Kosovo moet reageren op zijn brief van 24 januari 2011 en zijn brief van 15 februari 2011.

10. In de loop van het onderzoek voerde klager aan dat de missie eerlijkheidshalve zijn contract tijdens het onderzoek van de Ombudsman moest verlengen. De diensten van de Ombudsman hebben contact opgenomen met klager om hem de grenzen van de bevoegdheden van de Ombudsman uit te leggen. Zij deelden hem met name mee dat de onderzoeken van de Ombudsman geen opschortende werking hebben op de besluiten van de instellingen, organen of instanties van de EU.

Het onderzoek

11. Aangezien de Europese Dienst voor extern optreden (EDEO) het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid van de EU uitvoert onder het gezag van de hoge vertegenwoordiger, en onverminderd het resultaat van zijn lopende onderzoek op eigen initiatief OI/12/2010/(BEH)MMN, heeft de Ombudsman de EDEO op 16 maart 2011 verzocht een advies over deze klacht in te dienen. Op 4 juli 2011 heeft de EDEO advies uitgebracht. De Ombudsman ontving de opmerkingen van klager daarover op 25 juli 2011. Op 28 juni 2012 heeft de Ombudsman een voorstel voor een minnelijke schikking ingediend bij de EDEO, die op 31 oktober 2012 zijn antwoord heeft ingediend. De EDEO heeft ook het advies van het hoofd van de missie bijgevoegd. Het antwoord werd doorgestuurd naar klager met een uitnodiging om opmerkingen in te dienen. De Ombudsman ontving de opmerkingen van klager op 19 november 2012.

Analyse en conclusies van de Ombudsman

A. Vermeende discriminatie op grond van leeftijd en daarmee verband houdende vordering

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

12. Klager verklaarde dat er ten tijde van het besluit om zijn contract niet te verlengen geen regels bestonden voor de vaststelling van een verplichte pensioenleeftijd voor aangeworven personeel. Hij voegde eraan toe dat "dubbele normen"bestonden in de missie, omdat de missie geen leeftijdsgrens heeft vastgesteld voor gedetacheerd personeel. Het is het detacherende land dat de leeftijd vaststelt waarop zijn personeel kan blijven werken. Er waren zelfs enkele gedetacheerde deskundigen die ouder waren dan 65 jaar. Hij verklaarde dat zijn prestaties van de hoogste standaard bleven en dat zijn gezondheid uitstekend was. Hij voegde eraan toe dat hij altijd persoonlijke evaluatierapporten met de hoogste beoordeling had ontvangen. Hij was van mening dat het besluit om zijn contract op te zeggen discriminerend was op grond van leeftijd.

13. In zijn advies merkte de EDEO op dat, aangezien klager een internationaal arbeidscontractant was, de pensioenleeftijd van zijn land van herkomst niet relevant was voor het besluit van het hoofd van de missie betreffende het verstrijken van zijn contract. Hij verklaarde dat de arbeidsvoorwaarden voor internationaal aangeworven personeel bij de missie EULEX-Kosovo worden geregeld in de mededeling van de Commissie betreffende specifieke regels voor speciale adviseurs die belast zijn met de uitvoering van operationele GBVB-acties en aangeworven internationaal personeel ("de mededeling")[2]. Hoewel de mededeling geen specifieke bepaling bevat met betrekking tot de normale pensioenleeftijd, is in de zomer van 2010 een pensioenbeleid op 65-jarige leeftijd vastgesteld, als antwoord op een opkomende operationele behoefte en na uitgebreid overleg. Volgens de EDEO weerspiegelt een dergelijk pensioenbeleid de gangbare praktijk in de lidstaten. Dit pensioenbeleid is opgenomen in de op 1 maart 2011 gepubliceerde wijzigingen van het OPLAN van de missie [3]. Het pensioenbeleid was echter op verzoek beschikbaar voordat het in het OPLAN werd opgenomen.

14. In overeenstemming met het bovenstaande beleid werd klager een contract aangeboden dat afliep op 30 april 2011, d.w.z. in de maand waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikte. Aangezien hij een functie bekleedde die niet onderhevig was aan zeer uitzonderlijke omstandigheden of operationele behoeften, was verlenging na de leeftijd van 65 jaar niet mogelijk. Uitzonderingen om te blijven werken na de leeftijd van 67 jaar zijn nog beperkter en zijn alleen in uitzonderlijke omstandigheden beschikbaar om zittende rechters en aanklagers in staat te stellen hun behandeling van lopende zaken af te ronden.

15. De EDEO voegde daaraan toe dat de door het personeel van de missie ondertekende contracten hoe dan ook in de tijd beperkt zijn en als zodanig geen enkele verwachting van verlenging na hun normale vervaldatum inhouden. De EDEO concludeerde dat het beleid van de missie inzake de pensioengerechtigde leeftijd en de uitvoering ervan in de zaak van klager blijk geven van bezorgdheid om te zorgen voor een voorspelbare, snelle en transparante behandeling van dergelijke gevallen.

16. De EDEO voegde daaraan toe dat in het beleid van de missie inzake de pensioenleeftijd "een onderscheid wordt gemaakt op basis van operationele behoeften die in verhouding staan tot de door de lidstaten voor EULEX Kosovo vastgestelde doelstellingen en de specifieke vereisten van een crisisbeheersingsmissie die in een gebied als Kosovo wordt ingezet".

17. In zijn opmerkingen herhaalde klager dat er tot voor kort geen gepubliceerde documentatie was waarin een regel met een pensioenleeftijd was opgenomen. Hij verstrekte een kopie van het OPLAN dat van kracht was op het moment dat hij zijn verzoek om verlenging indiende. Er was geen sprake van een pensioenleeftijd. Voorts verklaart hij dat de door de EDEO geciteerde herziene versie pas op 1 maart 2011 in werking is getreden en pas eind maart 2011 voor de leden van de missie beschikbaar is. Bovendien merkte klager op dat, hoewel het waar is dat een arbeidscontractant geen langdurige arbeidsgaranties heeft, een werkgever nog steeds een geldige reden moet hebben om een contract niet te verlengen. Aangezien zijn prestaties altijd werden gerapporteerd als zijnde van de hoogste normen, was de enige reden voor de beëindiging van zijn contract zijn leeftijd.

Voorlopige beoordeling van de Ombudsman die tot een minnelijke schikking leidt

18. De Ombudsman benadrukte dat een tot aanstelling bevoegd gezag over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de verlenging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd [4]. Er bestaat dus geen verplichting om overeenkomsten voor bepaalde tijd na hun normale vervaldatum te verlengen. Deze beoordelingsmarge mag echter niet worden uitgeoefend op een wijze die een kennelijke fout of misbruik van bevoegdheid vormt of die inbreuk maakt op de grondrechten, met inbegrip van het grondrecht om niet te worden gediscrimineerd op grond van leeftijd, zoals gewaarborgd door artikel 21, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [5].

19. In casu werd niet betwist dat de dienstreis alleen in uitzonderlijke omstandigheden de arbeidsovereenkomsten voor personeelsleden na de leeftijd van 65 jaar verlengt. Dit is een algemene regel die geldt voor alle personeelsleden. Wat het specifieke geval van klager betreft, werd niet betwist dat de enige reden waarom klager tot 30 april 2011 een contract werd aangeboden, was dat hij in april 2011 de leeftijd van 65 jaar zou bereiken. Deze niet-betwiste feiten vormen een verschil in behandeling op grond van leeftijd.

20. De Ombudsman merkte op dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd volgens vaste rechtspraak discriminatie vormt, tenzij dat verschil in behandeling objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn [6]. De Ombudsman wees erop dat het Hof van Justitie van de EU een aantal zaken heeft onderzocht met betrekking tot nationale wetgeving die een pensioenleeftijd oplegt. Na te hebben vastgesteld dat er sprake was van een verschil in behandeling op grond van leeftijd, heeft het Hof de door de lidstaten aangevoerde rechtvaardigingsgronden onderzocht om vast te stellen of het vastgestelde verschil in behandeling objectief en redelijk gerechtvaardigd was door een legitiem doel, en of het verschil in behandeling evenredig en noodzakelijk was om dat legitieme doel te bereiken. Het Hof aanvaardde onder meer rechtvaardigingen zoals de noodzaak om de personeelsontwikkeling te plannen, jongeren toegang te geven tot de arbeidsmarkt en de arbeidsmarkt te beheren [7].

21. De Ombudsman merkte echter op dat de EDEO in casu geen specifieke doelstelling voor zijn beleid inzake de verplichte pensioenleeftijd naar voren heeft gebracht. Het verklaarde vaag dat het beleid gebaseerd is op "operationele behoeften die in verhouding staan tot de doelstellingen van de missie" en op "de specifieke vereisten ervan". Het gaf geen uitleg over wat die behoeften en vereisten zouden kunnen zijn. De Ombudsman vond de redenering van de EDEO zeer onbevredigend. De loutere verwijzing naar de operationele behoeften en specifieke vereisten van de missie volstond niet om klager (of de Ombudsman) in staat te stellen te begrijpen i) of deze behoeften en vereisten een legitiem doel vormden, en ii) waarom zijn leeftijd een belemmering vormde voor het bereiken van dat legitieme doel.

22. Bovendien volstonden de verstrekte toelichtingen niet om klager (of de Ombudsman) in staat te stellen te begrijpen of de verplichte pensioenleeftijd een passend en noodzakelijk middel was om dat legitieme doel te bereiken. In dit verband werd opgemerkt dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd alleen kan worden beschouwd als een geschikt en noodzakelijk middel om een legitiem doel te bereiken indien er geen andere, minder belastende maar doeltreffende middelen zijn om dat doel te bereiken. Indien het legitieme doel bijvoorbeeld betrekking heeft op de noodzaak om ervoor te zorgen dat personeelsleden fysiek in staat zijn om taken in een moeilijke werkomgeving uit te voeren, zou moeten worden onderzocht of een streng medisch onderzoek een minder belastend middel zou zijn om dat legitieme doel te bereiken.

23. De Ombudsman merkte voorts op dat de EDEO in zijn advies een onderscheid maakte tussen arbeidscontractanten en " EU-ambtenaren" of "andere personeelsleden". Volgens de EDEO streeft het aangeworven personeel geen "carrière" binnen de instellingen na. De Ombudsman merkte om te beginnen op dat deze verklaring van de EDEO slechts een opmerking was die op zich geen reden bevatte om een contract niet na de leeftijd van 65 jaar te verlengen. Het feit dat arbeidscontractanten geen "loopbaan" binnen een instelling nastreven, betekent echter dat het nog moeilijker kan zijn om te rechtvaardigen waarom een beleid van verplichte leeftijdsbeperking op hen van toepassing zou kunnen zijn. Het is zelfs mogelijk dat de redenen die gewoonlijk worden aangevoerd om verplichte pensioenregelingen voor ambtenaren te rechtvaardigen, niet passend zouden zijn in het geval van tijdelijk aangeworven personeel.

24. Naast de noodzaak om te rechtvaardigen waarom de missie een leeftijdsbeperkingsbeleid toepast, merkte de Ombudsman ook op dat er ten tijde van de verlenging van de overeenkomst tussen de klacht en het hoofd van de missie in oktober 2010 geen regels bestonden voor een verplichte pensioenleeftijd. Noch de door klager ondertekende arbeidsovereenkomst, noch de mededeling waarnaar deze overeenkomst verwees, bevatte een specifieke clausule volgens welke de overeenkomst niet na de leeftijd van 65 jaar kon worden verlengd.

25. De EDEO verwees in zijn advies naar de vaststelling van een verplicht pensioenbeleid in de zomer van 2010. Zij heeft echter geen kopie verstrekt van een formeel besluit van de missie met betrekking tot een dergelijk beleid, noch van enige mededeling aan het personeel dat haar in kennis heeft gesteld van het nieuwe beleid. In feite werd pas op 1 maart 2011 een nieuw beleid in het OPLAN van de missie opgenomen. Pas vanaf die datum was het beleid dus toegankelijk voor personeelsleden.

26. De Ombudsman was van mening dat belangrijke besluiten, zoals een verplichte pensioenleeftijd, die ernstige gevolgen hebben voor het personeel en hun loopbaan binnen een instelling, orgaan of agentschap, bij de vaststelling ervan aan personeelsleden moeten worden meegedeeld en te allen tijde toegankelijk en beschikbaar moeten blijven. Volgens de EDEO was het beleid op verzoek beschikbaar voordat het in het OPLAN werd opgenomen. De Ombudsman was van mening dat een dergelijke aanpak niet voldoet aan de verplichting om personeelsleden te informeren over belangrijke besluiten die hen aangaan. In ieder geval had de Ombudsman ook ernstige twijfels over de vraag of de informatie op het relevante tijdstip daadwerkelijk beschikbaar was op verzoek. In het onderhavige geval heeft klager uitdrukkelijk en herhaaldelijk verzocht om een kopie van dat beleid, maar hem is geen informatie verstrekt.

27. Ten slotte volstond het argument van EDEO dat een dergelijk verplicht pensioenbeleid een gemeenschappelijke praktijk van de lidstaten weerspiegelt, niet om het gebrek aan informatie waarover het personeel beschikte, te compenseren.

28. De Ombudsman concludeerde dat de missie, toen zij weigerde het contract van klager te verlengen tot na de leeftijd van 65 jaar, onvoldoende redenen opgaf die het verschil in behandeling op grond van leeftijd rechtvaardigden. Het heeft ook nagelaten adequate en gedocumenteerde informatie te verstrekken over zijn verplichte pensioenregels. De Ombudsman was van mening dat deze tekortkomingen gevallen van wanbeheer kunnen vormen. Artikel 3, lid 5, van het Statuut van de Ombudsman draagt de Ombudsman op om, voor zover mogelijk, met de betrokken instelling een oplossing te zoeken om een einde te maken aan het geval van wanbeheer en de klager tevreden te stellen. Hij doet daarom het volgende voorstel voor een minnelijke schikking voor de EDEO:

"Rekening houdend met de bevindingen van de Ombudsman zou de EDEO kunnen overwegen klager voldoende redenen te geven voor zijn besluit om zijn contract na de leeftijd van 65 jaar niet te verlengen.

De EDEO moet ook de fouten erkennen die zich in de zaak van de klager hebben voorgedaan en zijn excuses aanbieden. Fouten erkennen en waar nodig excuses aanbieden om het ambtenarenapparaat van de EU weer in overeenstemming te brengen met de cultuur van dienstverlening waar burgers van verwachten dat het zich door laat leiden. Een verontschuldiging is een zeer krachtig instrument om het vertrouwen in een verantwoordelijke administratie te herstellen en een benadeelde burger tevreden te stellen.

Tot slot moet de EDEO ook de mogelijkheid onderzoeken om klager een betaling ex gratie aan te bieden als erkenning van de stress en het ongemak dat hij heeft ondervonden."

De argumenten die aan de Ombudsman zijn voorgelegd na zijn voorstel voor een minnelijke schikking

29. De EDEO heeft bij zijn antwoord het advies van het hoofd van de missie gevoegd. Zoals uiteengezet, valt het beheer van het personeel onder de verantwoordelijkheid van het hoofd van de missie in het kader van zijn algemene administratieve en logistieke verantwoordelijkheid. Om te beginnen bedankte de EDEO klager voor zijn toegewijde diensten. Met betrekking tot de redenen voor haar besluit om het contract van klager niet te verlengen, herhaalde zij dat een uniform beleid van pensionering op de leeftijd van 65 jaar is vastgesteld en dat verlengingen alleen worden aanvaard in zeer uitzonderlijke omstandigheden, wanneer operationele behoeften een dergelijke verlenging rechtvaardigen. Het voegde eraan toe dat dit beleid zowel een gemeenschappelijk beleid van de EU-lidstaten als de huidige praktijk van de EU-instellingen weerspiegelt. Hij merkte op dat het pensioenbeleid ook tot doel heeft een uniform en samenhangend juridisch en administratief kader tot stand te brengen om te zorgen voor een geharmoniseerde aanpak voor EU-actoren in alle sectoren en gebieden.

30. Voorts merkte de EDEO op dat het OPLAN van de missie dat ten tijde van het besluit van kracht was, weliswaar geen verwijzing bevatte naar leeftijdsbeperkingen voor personeelsleden, maar dat het beleid inzake de verplichte pensioenleeftijd nu is geregeld in bijlage "D" bij het OPLAN. Aangezien dit document als bijlage bij de arbeidsovereenkomsten is gevoegd, wordt al het internationaal aangeworven personeel derhalve naar behoren geïnformeerd over het beleid, dat volgens de EDEO "de mogelijkheid kan wegnemen dat de Ombudsman in dit verband wanbeheer aanvoert".

31. Met betrekking tot het voorstel van de Ombudsman om de fouten te erkennen die zich in de zaak van klager hebben voorgedaan en excuses aan te bieden, erkende de EDEO dat, op het moment dat de overeenkomst van klager voor het laatst werd verlengd, de verplichte pensioenleeftijd geen deel uitmaakte van zijn arbeidsovereenkomst. Zij merkte op dat dit feit, samen met een gepercipieerd gebrek aan voldoende communicatie tussen de missie en klager, klager de indruk had kunnen geven dat hij op grond van zijn leeftijd werd gediscrimineerd. Het herhaalt echter dat er geen sprake is van discriminatie en betreurt het misverstand over het pensioenbeleid van de missie.

32. Wat ten slotte de mogelijkheid van een betaling ex gratie betreft, heeft de EDEO verklaard dat klager uit het aanbod tot verlenging van zijn contract had moeten opmaken dat dit aanbod beperkt was tot de maand waarin hij de leeftijd van 65 jaar zou bereiken. Zij voegde daaraan toe dat haar huidige antwoord en de herstelmaatregelen waarnaar zij verwees, tot doel zouden kunnen hebben het vertrouwen van de klager te herstellen.

33. Klager uitte zijn ontevredenheid over de reactie van de EDEO op het voorstel van de Ombudsman. Hij was van mening dat zijn antwoord geen nieuwe argumenten of toelichtingen bevatte. Hij wees er ook op dat bijlage D van het OPLAN niet van kracht was op het moment dat hij om verlenging verzocht. Hij voegde eraan toe dat hij de brief aan de Ombudsman niet als een verontschuldiging aan hem kon beschouwen. Hij had verwacht met hoffelijkheid te worden behandeld en een persoonlijke brief van het hoofd van de missie te ontvangen om zijn vertrouwen in het systeem te herstellen.

Beoordeling van de Ombudsman na zijn voorstel voor een minnelijke schikking

34. In zijn voorstel voor een minnelijke schikking verzocht de Ombudsman de EDEO om i) klager voldoende redenen te geven voor zijn besluit om zijn contract niet te verlengen, ii) de fouten in de zaak van klager te erkennen en zijn excuses aan te bieden, en iii) de mogelijkheid te onderzoeken om een betaling ex gratie aan te bieden. Om de in de volgende punten uiteengezette redenen is de Ombudsman van mening dat de EDEO geen constructieve dialoog met hem heeft gevoerd en een kans heeft gemist om de gevallen van wanbeheer te corrigeren die in zijn voorstel voor een minnelijke schikking zijn vastgesteld.

35. Ten eerste heeft de Ombudsman in zijn voorstel voor een minnelijke schikking de EDEO verzocht zijn besluit om het contract van klager niet te verlengen te rechtvaardigen in het licht van de analyse van de Ombudsman. In zijn analyse benadrukte de Ombudsman namelijk dat de EDEO, om een verschil in behandeling op grond van leeftijd te rechtvaardigen, moest aantonen dat i) het vastgestelde verschil in behandeling objectief en redelijk gerechtvaardigd was door een legitiem doel, en ii) het verschil in behandeling evenredig en noodzakelijk was om dat legitieme doel te bereiken. Om de EDEO bij te staan, verwees de Ombudsman naar de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie en gaf hij voorbeelden van rechtvaardigingen die het Hof van Justitie geldig achtte.

36. Het lijkt er echter op dat de EDEO de analyse van de Ombudsman over het hoofd heeft gezien, aangezien zij in haar antwoord slechts argumenten heeft herhaald die zij reeds in haar oorspronkelijke advies had aangevoerd, zoals het bestaan van een gemeenschappelijke praktijk in de lidstaten en de instellingen van de Unie met betrekking tot de pensioenleeftijd. De Ombudsman stelt tot zijn spijt vast dat hij reeds had uitgelegd waarom deze argumenten ontoereikend waren om een verschil in behandeling op grond van leeftijd te rechtvaardigen (zie de paragrafen 21-23 hierboven). Hij is derhalve van mening dat de EDEO, in tegenstelling tot zijn voorstel, klager geen adequate toelichting heeft verstrekt.

37. Ten tweede was de Ombudsman in zijn voorstel van mening dat de EDEO fouten had gemaakt bij de behandeling van de zaak van klager. De Ombudsman was met name van mening dat de EDEO geen adequate en gedocumenteerde informatie over zijn verplichte pensioenregels heeft verstrekt. Hoewel de EDEO in zijn antwoord op zijn voorstel erkende dat de regels die van kracht waren op het moment dat hij zijn besluit over de zaak van klager nam, niet voorzagen in een verplichte pensioenleeftijd, heeft hij niet erkend dat het ontbreken van een dergelijke bepaling in werkelijkheid een vergissing vormde. Daarnaast betreurde de EDEO het misverstand over het pensioenleeftijdsbeleid van de missie, zonder echter de verantwoordelijkheid op zich te nemen voor het ontstaan van dat misverstand.

38. De Ombudsman heeft reeds de gelegenheid gehad uit te leggen dat een verontschuldiging van een overheidsinstantie uit drie elementen bestaat: a) zij moet erkennen dat er sprake is van een fout, b) de overheidsinstantie die haar excuses aanbiedt voor de fout en eventuele overlast of schade die deze heeft veroorzaakt, en c) indien mogelijk moet zij uitleggen welke stappen de overheidsinstantie neemt om de fout te corrigeren en te voorkomen dat soortgelijke fouten zich opnieuw voordoen [8]. In casu heeft de EDEO het bestaan van een fout niet erkend en daarvoor geen volledige en doeltreffende verontschuldiging aangeboden.

39. Naar de mening van de Ombudsman moet een verontschuldiging, om volledig en doeltreffend te zijn, een uitdrukkelijke aanvaarding of erkenning van verantwoordelijkheid of schuld omvatten voor de acties of het uitblijven van acties die schade hebben veroorzaakt. Voor de ontvanger toont een volledige verontschuldiging respect, gaat in op zijn / haar behoefte aan uitleg en stelt hem / haar in staat om te vergeven en 'door te gaan'. Integendeel, een verontschuldiging die een dergelijke aanvaarding of erkenning niet omvat, kan meer kwaad dan goed doen [9]. Zoals een schrijver ooit zei: "[t] rue wroeging is nooit alleen maar een spijt over de consequentie; het is een spijt over motief [10]".

40. In het onderhavige geval beschouwt de Ombudsman de uiting van spijt van de EDEO niet als een passende en doeltreffende verontschuldiging aan de klager. Wat de EDEO als een misverstand kwalificeerde, was in feite een gebrek aan duidelijke en gedocumenteerde informatie over de bestaande regels. De verontschuldiging vormde een uiting van spijt over de impact die dit "misverstand" had op de klager en niet over het bestaan van het "misverstand" en, belangrijker nog, over wat het veroorzaakte. Naar het oordeel van de Ombudsman had de EDEO zijn berouw moeten uiten over het feit dat de klager geen adequate en gedocumenteerde informatie over zijn verplichte pensioenregels heeft vastgesteld en verstrekt.

41. De terughoudendheid van de EDEO om de fouten te erkennen die zich in de onderhavige zaak hebben voorgedaan, blijkt ook uit de verklaringen die hij heeft afgelegd met betrekking tot de maatregelen die hij heeft genomen om soortgelijke situaties in de toekomst te voorkomen. De Ombudsman merkt op dat de EDEO zeer zorgvuldig zijn woorden heeft gekozen. In feite verklaarde zij dat haar nieuwe beleid om haar personeel vooraf te informeren over de verplichte pensioenleeftijd "de mogelijkheid zal wegnemen dat de Ombudsman in dit verband wanbeheer aanhaalt"en "de mogelijkheid van wanbeheer waarnaar in het onderzoek van de Ombudsman wordt verwezen". Uit deze verklaringen blijkt duidelijk dat de EDEO niet erkent dat hij zich in dit verband schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer.

42. Tot slot verwierp de EDEO het voorstel van de Ombudsman om klager een betaling ex gratie aan te bieden. Zij was van mening dat de verdere toelichtingen die zij in het kader van het onderzoek van de Ombudsman had gegeven en de maatregelen die zij had genomen om haar personeel te informeren over haar pensioenbeleid, verhaal konden bieden aan klager. Om te beginnen herhaalt de Ombudsman dat de toekenning van een ex-gratiabetaling het belangrijke doel dient om te erkennen dat de instelling inderdaad een fout heeft gemaakt. Uit de betaling van een schadevergoeding ex gratia blijkt, zonder enig precedent te scheppen, dat de instelling zorg draagt voor de klager en tegelijkertijd een positief antwoord geeft op een specifieke klacht. Dit is niet alleen gunstig voor het individu, maar ook voor de instelling, voor zover het de betrekkingen van de instelling met de burgers verbetert [11].

43. De Ombudsman stelt tot zijn spijt vast dat de EDEO de mogelijkheid van een betaling ex gratie aan klager heeft uitgesloten. In het licht van zijn voorgaande overwegingen (punten 35-41 hierboven) kan hij niet aanvaarden dat de toelichtingen die de EDEO in haar antwoord op zijn voorstel voor een minnelijke schikking heeft gegeven en de maatregelen die de EDEO heeft genomen om zijn personeel te informeren over zijn pensioenbeleid, een passend herstel vormen voor de stress en het ongemak die klager heeft ondervonden.

44. Uit bovenstaande analyse blijkt duidelijk dat de EDEO het voorstel voor een minnelijke schikking van de Ombudsman niet heeft aanvaard en geen einde heeft gemaakt aan de gevallen van wanbeheer die hij in dit verband heeft vastgesteld. Indien een voorstel voor een minnelijke schikking wordt afgewezen, kan de Ombudsman een ontwerpaanbeveling tot de betrokken instelling richten. Hij is echter van mening dat in dit geval geen enkel nuttig doel zou worden gediend door eenvoudigweg zijn voorstel voor een minnelijke schikking in de vorm van een ontwerpaanbeveling te herhalen. In plaats daarvan zal hij twee overeenkomstige kritische opmerkingen maken.

B. Vermeende vertragingen bij de behandeling van het verzoek van de klager om verlenging en de daarmee verband houdende vordering

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

45. Klager merkte op dat de missie hem geen adequaat antwoord heeft gegeven op zijn verzoek om verlenging en op zijn herhaalde verzoeken om informatie over het beleid inzake de verplichte pensioenleeftijd. Hij verklaarde dat er geen tijdige actie in zijn zaak was ondernomen. Hij was van mening dat dit te wijten was aan de veronderstelling van de missie dat hij de zaak zou laten vallen of het bijna onmogelijk zou vinden om de zaak na te streven zodra hij de missie verliet.

46. De EDEO heeft geen opmerkingen gemaakt over dit aspect van de klacht.

Voorlopige beoordeling van de Ombudsman die tot een minnelijke schikking leidt

47. De Ombudsman merkte op dat hij niet op de hoogte was van specifieke regels op grond waarvan het werkbezoek binnen een bepaalde termijn een besluit moest nemen over het verzoek van klager om verlenging. Hij wees er echter op dat volgens de rechtspraak van het Hof de verplichting om een redelijke termijn in acht te nemen bij het voeren van administratieve procedures een algemeen beginsel van het Unierecht vormt en deel uitmaakt van het recht op behoorlijk bestuur dat is neergelegd in artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten [12].

48. Klager verzocht op 15 november 2010 om verlenging van zijn contract. Hij ontving pas meer dan twee maanden later, op 20 januari 2011, een officieel antwoord. Dezelfde vertragingen hebben zich voorgedaan met betrekking tot zijn verzoek om verduidelijking. Klager schreef het hoofd van de missie aanvankelijk op 24 januari en vervolgens opnieuw op 15 en 21 februari 2011 om twee maanden later, op 23 maart 2011, een antwoord te ontvangen. De Ombudsman was van mening dat klager zich in een bijzonder kwetsbare positie bevond aangezien zijn vertrek uit het werkbezoek naderde en hij zich derhalve zorgen maakte over het ontvangen van een antwoord vóór zijn aanstaande einde van zijn ambt.

49. Rekening houdend met het feit dat noch de missie in haar brieven aan klager noch de EDEO in haar advies redenen opgaf ter rechtvaardiging van de vertragingen die zich voordeden, kwam de Ombudsman tot de voorlopige bevinding dat de vertragingen bij de behandeling door de EDEO van het verzoek van klager om verlenging gevallen van wanbeheer vormden. In zijn voorstel voor een minnelijke schikking, dat in punt 28 hierboven is weergegeven, verzocht hij de EDEO om i) de fouten in de zaak van klager te erkennen en zijn excuses aan te bieden, en ii) de mogelijkheid te onderzoeken om klager een betaling ex gratie aan te bieden.

De argumenten die aan de Ombudsman zijn voorgelegd na zijn voorstel voor een minnelijke schikking

50. In haar antwoord op het voorstel van de Ombudsman heeft de EDEO geen opmerkingen gemaakt over dit aspect van de klacht.

51. Klager heeft hierover geen opmerkingen ingediend.

Beoordeling van de Ombudsman na zijn voorstel voor een minnelijke schikking

52. De Ombudsman betreurt het dat de EDEO geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om zijn standpunt over de kwestie kenbaar te maken en de Ombudsman in staat heeft gesteld dit aspect van de klacht nader te onderzoeken. Aangezien de EDEO bovendien geen enkele tekortkoming in de behandeling van het verzoek van klager heeft erkend (zie de punten 35-43 hierboven), blijft de Ombudsman bij zijn standpunt dat de vertragingen bij de behandeling door de EDEO van het verzoek van klager om verlenging neerkwamen op een geval van wanbeheer. De tweede kritische opmerking hieronder omvat ook deze bevindingen van het onderzoek.

C. Conclusies

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende kritische opmerkingen:

Door haar besluit om de overeenkomst van klager niet te verlengen tot na de leeftijd van 65 jaar onvoldoende te motiveren, heeft de EDEO zich schuldig gemaakt aan wanbeheer.

De EDEO heeft de fouten die bij de behandeling van de zaak van klager zijn gemaakt, niet erkend. Zij heeft ook geen volledige en doeltreffende verontschuldiging aan klager aangeboden. Een dergelijk gedrag is in strijd met de beginselen van goed bestuurlijk gedrag.

Klager en de EDEO zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 2 mei 2013

[1] In de brief van het hoofd van de missie van 8 november 2010 werd het volgende verklaard: "U hebt met succes gediend in het belang van de rechtsstaatmissie van de Europese Unie in Kosovo sinds het begin van uw missie op 15 juni 2008. Uit onze personeelsdossiers blijkt dat u op 19 april 2011 de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt. Uw dienstreis verstrijkt dus op 30 april 2011.

[2] Mededeling van de Commissie over specifieke regels voor speciale adviseurs die belast zijn met de uitvoering van operationele GBVB-acties en aangeworven internationaal personeel (C(2009) 9502) van 30 november 2009.

[3] Punt 1.6 van bijlage S bij het OPLAN luidt als volgt: "Een internationaal aangeworven personeelslid wordt automatisch gepensioneerd op de laatste dag van de maand waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt. Bij wijze van uitzondering mag een internationaal aangeworven personeelslid echter, op eigen verzoek en alleen wanneer het hoofd van de missie dit in het belang van de missie van cruciaal belang acht, blijven werken tot de leeftijd van 67 jaar, in welk geval hij/zij normaliter automatisch wordt gepensioneerd op de laatste dag van de maand waarin hij/zij die leeftijd bereikt. In buitengewone omstandigheden kan het hoofd van de missie aan de gecontracteerde personeelsleden van de afdeling Justitie (rechters en aanklagers) uitzonderingen toestaan door hen te verlengen tot na de leeftijd van 67 jaar, zodat zij de zaken waaraan zij hebben gewerkt, kunnen afronden. Wat gedetacheerde personeelsleden betreft, moet het geselecteerde personeelslid in beginsel de normale pensioenleeftijd hebben die van toepassing is in de betrokken bijdragende staat of EU-instelling."

[4] Zie mutatis mutandis zaak T-7/01, Pyres/Commissie, JurAmbt. blz. I-A-37 en II-239, punt 50; en zaak F-38/06, Irène Bianchi/Europese Stichting voor opleiding (ETF), JurAmbt. blz. I-A-1-183 en II-A-1-1009, punten 92-93.

[5] Artikel 21, lid 1, bepaalt: "Elke discriminatie op grond van geslacht, ras, huidskleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid is verboden." Opgemerkt zij dat het Hof van Justitie van de EU het bestaan heeft erkend van een verbod op discriminatie op grond van leeftijd, dat als een algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie moet worden beschouwd (zie onder meer zaak C-555/07, Kücükdeveci, Jurispr. 2010, blz. I-365, punt 21).

[6] gevoegde zaken C-297/10 en C-298/10 Sabine Hennigs tegen Eisenbahn-Bundesamt en Land Berlin tegen Alexander Mai, arrest van 8 september 2011, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 61; en zaak C-144/04, Werner Mangold/Rüdiger Helm, Jurispr. 2005, blz. I-9981, punt 58.

[7] zaak C-411/05, Palacios de la Villa, Jurispr. 2007, blz. I-8531, punten 53, 65 en 66; Gevoegde zaken C-250/09 en C-268/09, Georgiev, arrest van 18 november 2010, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 45, 46 en 68; Zaak C-45/09 Rosenbladt, arrest van 12 oktober 2010, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 44 e.v. ; en arrest van 12 januari 2010, Petersen (C-341/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 45 e.v.).

[8] Besluit van de Europese Ombudsman tot afsluiting van zijn onderzoek naar klacht 2967/2008/FOR tegen de Europese Commissie, paragraaf 28, beschikbaar op: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces

[9] Zie ook de standpunten en praktijken van de Ombudsman van New South Wales, de eerste rechtsmacht in de common law-wereld die wetgeving heeft vastgesteld om een “volledige” verontschuldiging van een persoon te beschermen.

http://www.ombo.nsw.gov.au/__data/assets/pdf_file/0018/6246/SP_PowerSorry_JudicialCommissionNSW-16Feb11.pdf

[10] Mignon McLaughlin, The Neurotic's Notebook, 1960.

[11] Besluit van de Europese Ombudsman tot afsluiting van zijn onderzoek naar klacht 2904/2005/(TN)FOR tegen de Europese Commissie, paragraaf 64, beschikbaar op: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces

[12] Zaak T-394/03, Angeletti/Commissie, JurAmbt. 2006, blz. I-A-2-95 en II-A-2-441, punt 61.