De achtergrond van de klacht

1. De klager is eigenaar van twee ondernemingen, één in Portugal en de andere in Nederland.

2. Bij e-mail van 11 april 2011 heeft klager bij de Europese Commissie een klacht ingediend tegen Portugal wegens schending van het EU-recht (de „eerste klacht”). De klager voerde aan dat Portugal, door te weigeren steun te verlenen voor immateriële activa die door een onderneming van een andere onderneming van dezelfde eigenaar zijn verworven, artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening[1] heeft geschonden en derhalve de EU-wetgeving inzake staatssteun niet naar behoren in acht heeft genomen.

3. Op 4 mei 2011 heeft het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie de eerste klacht beantwoord. Zij legde uit dat zij geen onwettige staatssteun kon vaststellen die door de Portugese autoriteiten was verleend. Zij voegde daaraan toe dat een maatregel overeenkomstig artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) onrechtmatige staatssteun vormt indien deze maatregel door een lidstaat of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd is, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalst of dreigt te vervalsen, voor zover deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Volgens DG Concurrentie heeft klager geen beweringen over de onrechtmatige toekenning van staatssteun aangevoerd, maar veeleer verwezen naar het ontbreken van staatssteun. In het licht van het bovenstaande was DG Concurrentie niet van plan de zaak verder te zetten.

4. Op 9 mei 2011 diende klager een nieuwe klacht in bij de Europese Commissie over dezelfde kwestie, in het Portugees (de „tweede klacht”).

5. Op 12 mei 2011 heeft het secretariaat-generaal van de Commissie (hierna: „SG”) de ontvangst van de tweede klacht bevestigd.

6. Op 27 juli 2011 vestigde klager de aandacht van de SG op het feit dat hij geen verder nieuws over de tweede klacht had ontvangen.

7. Op 29 juli 2011 antwoordde de SG dat zij de tweede klacht had geregistreerd onder referentienummer „Ares (2011)516669”en deze had toegewezen aan DG Concurrentie.

8. Op 3 augustus 2011 heeft DG Concurrentie de tweede klacht ingediend. Zij verontschuldigde zich bij de klager voor de vertraging en het ongemak die, zoals zij uitlegde, te wijten waren aan „[een] probleem met [zijn] registersysteem dat de e-mail van [klaagster] verwijderde”.

9. Vervolgens heeft klager DG Concurrentie verzocht te bevestigen dat hij alle relevante documenten betreffende de tweede klacht had ontvangen. DG Concurrentie heeft bevestigd dat het alle documenten heeft ontvangen. Het stelde hem gerust dat „het gewoon een [IT] probleem was”.

10. Op 4 augustus 2011, dat wil zeggen de volgende dag, heeft DG Concurrentie de tweede klacht in het Engels beantwoord. Kortom, DG Concurrentie heeft in de tweede klacht geen bewijs gevonden dat Portugal artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening had geschonden. Bijgevolg was zij niet van plan de zaak verder te behandelen.

11. Klager antwoordde dezelfde dag en gaf uiting aan zijn mening met het standpunt van DG Concurrentie. Hij voerde aan dat de onjuiste toepassing van artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening door de Portugese autoriteiten schade heeft veroorzaakt aan zijn onderneming in Portugal. Volgens klager past het Verenigd Koninkrijk („VK”) genoemd artikel anders toe. Dit heeft tot gevolg dat buitenlandse ondernemingen in een gunstigere positie verkeren ten opzichte van ondernemingen die in Portugal zijn gevestigd. Klager heeft DG Concurrentie verzocht te verduidelijken wat de juiste interpretatie van artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening was.

12. Nadat de klacht op 17 augustus en op 18 en 22 september 2011 geen antwoord had ontvangen, werd de klacht gericht tot de Europese Ombudsman.

Onderwerp van het onderzoek

13. Klager beweerde dat de Commissie zijn tweede klacht niet naar behoren heeft behandeld.

14. Klager stelde dat de Commissie

(I) de tweede klacht grondig te analyseren en te onderzoeken, hem op de hoogte te houden van de ontwikkelingen in alle stadia en de daaruit voortvloeiende conclusies openbaar te maken, teneinde een uniforme toepassing van het EU-recht te waarborgen; en

II) artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening juist uitleggen, met name gelet op de Portugese taalversie van dat artikel.

Het onderzoek

15. Op 26 oktober 2011 heeft de Ombudsman de klacht voor advies doorgestuurd naar de voorzitter van de Europese Commissie.

16. Op 27 februari 2012 heeft de Ombudsman het advies van de Commissie in het Engels ontvangen en op 12 maart 2012 de vertaling ervan in het Portugees, die hij klager heeft toegezonden met een uitnodiging om opmerkingen te maken. De Ombudsman heeft op 1 januari 2012 geen opmerkingen over het advies van de Commissie ontvangen, behalve een kopie van een brief die klager rechtstreeks aan DG Concurrentie had gezonden.

Analyse en conclusies van de Ombudsman

A. Verschuldiging van het niet goed behandelen van de tweede klacht

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

17. Teneerste voerde de klager aan dat het onredelijk was aan te nemen dat DG Concurrentie in staat was geweest grondig te analyseren en vervolgens binnen slechts 24 uur na de registratie naar behoren op de tweede klacht te antwoorden.

18. In haar advies heeft de Commissie in dit verband uiteengezet dat DG Concurrentie in staat was om snel op de tweede klacht te antwoorden, omdat het de relevante kwesties in het kader van de eerste klacht reeds in detail had onderzocht. Het feit dat de twee klachten zeer vergelijkbaar waren, leidde immers tot de onjuiste schrapping van de tweede klacht, omdat DG Concurrentie de indruk had dat de eerste klacht dubbel was.

19. Daarnaast had DG Concurrentie de door klager in zijn twee klachten genoemde kwesties reeds behandeld in het kader van een andere procedure die in 2009 werd ingeleid en die DG Concurrentie op 14 juli 2011 heeft afgesloten (de „procedure van 2009”). Dit was de reden waarom DG Concurrentie snel kon reageren op de tweede klacht.

20. Ten tweede rechtvaardigde DG Concurrentie volgens klager niet naar behoren waarom het van mening was dat klager geen aanwijzingen had verstrekt dat de Portugese autoriteiten artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening hebben geschonden.

21. Bij haar advies heeft de Commissie een brief gevoegd die DG Concurrentie op 15 december 2011 aan klager had toegezonden. In die brief heeft DG Concurrentie zijn standpunt uiteengezet dat de Portugese autoriteiten artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening correct hebben toegepast. Kortom, in gevallen waarin ondernemingen die immateriële activa verkopen en kopen door dezelfde persoon worden gecontroleerd, kan volgens DG Concurrentie niet worden geacht aan de voorwaarde „derde” van dat artikel te zijn voldaan.

22. De Commissie legde verder uit dat de procedure van DG Concurrentie van 2009 al gericht was op de uitlegging door de Portugese autoriteiten van artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening. Bij de afsluiting van die zaak herinnerde DG Concurrentie de Portugese autoriteiten eraan dat bij transacties tussen twee verbonden ondernemingen niet is voldaan aan het vereiste van „derde partij”. Dit is volgens DG Concurrentie de juiste uitlegging van genoemd artikel en de Portugese autoriteiten waren dus verplicht geen steun te verlenen in situaties die vergelijkbaar zijn met die waarnaar klager in zijn klachten verwijst.

23. In zijn brief aan DG Concurrentie van 1 januari 2012 betwistte klager het standpunt van de Commissie. Hoewel hij erkende dat hij volledig zeggenschap had over de ondernemingen die de immateriële activa verkopen en kopen, benadrukte de klager dat hij geen zeggenschap had over of invloed had op de transacties tussen hen. De marktomstandigheden wel. Bovendien waren de betrokken vennootschappen onderworpen aan volledig onafhankelijke belastingstelsels in de betrokken lidstaten[2]. Ten slotte wees hij erop dat ten tijde van de opstelling van de algemene groepsvrijstellingsverordening één lidstaat en één advocatenkantoor twijfels uitten over de duidelijkheid van artikel 12, lid 2, onder c), die de Commissie heeft genegeerd.

24. Ten derde voerde klager aan dat DG Concurrentie niet heeft geantwoord op zijn tweede klacht in het Portugees, die niet alleen de taal van de klacht was, maar ook die van de versie van artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening die tot de klacht heeft geleid. Bovendien heeft zij geen rekening gehouden met het feit dat het Verenigd Koninkrijk dit artikel anders heeft uitgelegd.

25. In haar advies verwees de Commissie naar de brief van DG Concurrentie van 15 december 2012, waarin zij klager verontschuldigde voor de administratieve fouten die zich hadden voorgedaan. In haar advies erkende de Commissie voorts dat zij geen antwoord had gegeven op de tweede klacht in het Portugees en heeft zij zich ook voor dat feit verontschuldigd.

26. De Commissie benadrukte niettemin dat alle e-mails van klager aan DG Concurrentie en bepaalde bijlagen in het Engels waren opgesteld. Dit verklaart waarom DG Concurrentie, na de tweede klacht als klacht te hebben aangemerkt, snel heeft getracht deze klacht in het Engels te beantwoorden.

27. Wat de Portugese versie van artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening betreft, was de Commissie van mening dat deze nauwelijks verschilde van de Engelse versie van dat artikel[3]. In dit verband verwees de Commissie naar de rechtspraak van de EU-rechter over de interpretatie van wetgeving die in verschillende talen is opgesteld[4].

28. Ten slotte heeft de Commissie de opmerkingen van klager begrepen dat de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk de vereisten van artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening anders hebben uitgelegd dan dat die lidstaat het EU-recht heeft geschonden. De Commissie was van mening dat de vraag of de Britse autoriteiten het Unierecht al dan niet correct hebben toegepast, irrelevant was voor de beoordeling door DG Concurrentie van de eerste en de tweede klacht, die betrekking hadden op de verenigbaarheid van de betrokken Portugese regeling met het Unierecht. Eventuele twijfels over de toepassing van de staatssteunregels door een andere lidstaat zouden moeten worden geuit en onderzocht in het kader van een afzonderlijke procedure tegen de betrokken lidstaat.

29. In zijn brief aan DG Concurrentie van 1 januari 2012 benadrukte klager dat hij van plan was te stellen dat het VK (evenals sommige andere lidstaten) het EU-recht correct toepaste, terwijl Portugal dat niet deed. Hij herhaalde dat in Portugal gevestigde en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ondernemingen verschillend werden behandeld.

30. Ten vierde voerde klager aan dat DG Concurrentie niet heeft geantwoord op zijn e-mail van 4 augustus 2011 betreffende de tweede klacht.

31. In haar brief aan klager van 15 december 2012 en in haar advies aan de Ombudsman erkende de Commissie dat zij geen antwoord had gegeven op de e-mail van klager van 4 augustus 2011. Hij verontschuldigde zich voor dit „toezicht”, dat volgens haar te wijten was aan i) het feit dat de ambtenaar van DG Concurrentie die de tweede klacht behandelde herhaaldelijk met ziekteverlof was; en ii) de zomervakantie, wat betekent dat er minder personeelsleden beschikbaar waren en dat prioriteit moest worden gegeven aan middelen, zodat DG Concurrentie zaken met strikte termijnen kan behandelen.

Beoordeling van de Ombudsman

Wat betreft het snelle antwoord van DG Concurrentie op de tweede klacht (eerste argument)

32. De in de punten 18 en 19 samengevatte uitleg van de Commissie is redelijk. Bovendien heeft klager in dit verband geen opmerkingen ingediend om de uitleg van de Commissie te weerleggen.

Wat betreft de rechtvaardiging van DG Concurrentie om de tweede klacht niet te onderzoeken (tweede argument)

33. De Ombudsman wijst erop dat de algemene groepsvrijstellingsverordening onder meer tot doel had een duidelijke reeks voorwaarden vast te stellen op grond waarvan een aantal staatssteunmaatregelen als verenigbaar met de staatssteunregels kunnen worden beschouwd zonder dat aan het vereiste van voorafgaande aanmelding hoeft te worden voldaan.

34. Artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening bepaalt:

„[I]n bevel om voor de toepassing van deze verordening als in aanmerking komende kosten te worden beschouwd, moeten immateriële activa aan alle volgende voorwaarden voldoen:

[...]

zij moeten tegen marktvoorwaarden van derden worden gekocht, zonder dat de verwerver in staat is zeggenschap uit te oefenen in de zin van artikel 3 van [de EG-concentratieverordening]over de verkoper, vice versa”.

Artikel 3 van de EG-concentratieverordening[5] bepaalt:

„2. De zeggenschap wordt gevormd door rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of in combinatie en gelet op de betrokken feitelijke of juridische overwegingen, de mogelijkheid bieden een beslissende invloed uit te oefenen op een onderneming, met name door:

(A) eigendom of het recht om de activa van een onderneming geheel of gedeeltelijk te gebruiken;

B) rechten of overeenkomsten die beslissende invloed hebben op de samenstelling, het stemrecht of de besluiten van de organen van een onderneming.

3. De zeggenschap wordt verkregen door personen of ondernemingen die:

A) houders zijn van de rechten of rechten uit hoofde van de betrokken overeenkomsten; of

B) de bevoegdheid hebben om de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen.

35. Naar het inzicht van de Ombudsman in bovengenoemde artikelen[6] worden immateriële activa alleen beschouwd als in aanmerking komende kosten wanneer zij bij derden worden gekocht.

36. Volgens de Commissie sluit het begrip „derde” transacties uit die plaatsvinden tussen verkopers en kopers die onder zeggenschap staan van dezelfde persoon[7].

37. Aangezien, zoals klager zelf erkent, hij zeggenschap heeft over zowel ondernemingen die de immateriële activa verkopen als kopen[8], lijkt het standpunt van de Commissie dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarde van „derde” coherent en redelijk.

Met betrekking tot de taal van het antwoord van DG Concurrentie op de tweede klacht en het gestelde verzuim om rekening te houden met de uitlegging van de relevante bepaling door andere lidstaten (derde argument)

38. De Ombudsman merkt op dat de Commissie heeft erkend dat zij fouten heeft gemaakt, namelijk door de klager niet in het Portugees te antwoorden, en zich heeft verontschuldigd. De Ombudsman is zeker ingenomen met het initiatief van de Commissie.

39. De Ombudsman merkt voorts op dat de Commissie zowel in haar brief van 15 december 2012 als in haar advies over de klacht artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening in het Portugees heeft uitgelegd (samenvattend in de punten 22 en 36 hierboven). De Ombudsman ziet geen reden om de interpretatie van de Commissie verkeerd aan te nemen, in tegenstelling tot de interpretatie van klager dat, kortom, aan het vereiste van „derde partij” is voldaan in gevallen waarin de eigenaar, ondanks volledige controle op zowel de aankoop- als de verkopende ondernemingen, geen zeggenschap heeft over de markt voor immateriële activa of moet voldoen aan verplichtingen die voortvloeien uit het feit dat de betrokken ondernemingen aan verschillende belastingstelsels zijn onderworpen[9].

40. Wat ten slotte het argument van klager betreft dat een aantal lidstaten artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening op een andere wijze dan de interpretatie van DG Concurrentie interpreteert, acht de Ombudsman het antwoord van de Commissie op dit argument juist. Een analyse van de tenuitvoerlegging van de betrokken EU-wetgeving door alle lidstaten telkens wanneer de Commissie specifieke precontentieuze inbreukprocedures tegen één lidstaat behandelt, zou nauwelijks in overeenstemming kunnen zijn met het beginsel van de proceseconomie. Bovendien valt elk besluit om procedures betreffende inbreuken van andere lidstaten te voegen tot lopende precontentieuze procedures of besluiten over interpretatieve normen in een dergelijke procedure (mits deze normen in overeenstemming zijn met de rechtspraak) tot de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie. Klager heeft niet aangetoond dat de Commissie, door haar analyse te beperken tot de Portugese situatie, haar beoordelingsbevoegdheid niet correct heeft uitgeoefend.

Betreffende het ontbreken van een antwoord op de e-mail van klager van 4 augustus 2011 (vierde argument)

41. De Ombudsman is van mening dat de Commissie haar gedrag heeft verholpen door zich te verontschuldigen en uitleg te geven voor haar verzuim om te antwoorden.

De algemene beoordeling door de Ombudsman van de bewering van klager

42. In het licht van zijn bevindingen in de punten 32, 37, 39, 40 en 41 is de Ombudsman van oordeel dat er geen wanbeheer heeft plaatsgevonden.

B. Aanspraken

43. Klager stelde dat de Commissie

(I) de tweede klacht grondig te analyseren en te onderzoeken, hem op de hoogte te houden van de ontwikkelingen in alle stadia en de daaruit voortvloeiende conclusies openbaar te maken, teneinde een uniforme toepassing van het EU-recht te waarborgen; en

II) artikel 12, lid 2, onder c), van de algemene groepsvrijstellingsverordening juist uitleggen, met name gelet op de Portugese taalversie van dat artikel.

44. In haar advies verwees de Commissie naar de conclusies van haar procedure van 2009 en bood zij aanvullende toelichtingen voor haar besluit om de tweede klacht niet te onderzoeken.

Beoordeling van de Ombudsman

45. Op basis van het bewijsmateriaal waarover de Ombudsman beschikt, kan hij concluderen dat DG Concurrentie op voldoende redelijke wijze over de tweede klacht heeft beslist. Bovendien heeft de Commissie in haar brief van 15 december 2011 en in het advies dat zij in de loop van het tot dit besluit geleide onderzoek heeft ingediend, voldoende, duidelijke en gemakkelijk te begrijpen verklaringen verstrekt voor haar besluit om de klachten niet te onderzoeken. Ten slotte heeft zij haar uitlegging van artikel 12, lid 2, sub c, van de algemene groepsvrijstellingsverordening verduidelijkt, met name gelet op de Portugese taalversie van dat artikel.

46. Gezien het voorgaande concludeert de Ombudsman dat de Commissie niet alleen geen wanbeheer heeft begaan, maar ook heeft voldaan aan de beweringen van klager. Daarom sluit hij de zaak af.

C. Conclusie

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman de klacht af met de volgende conclusie:

Er isgeen sprake van wanbeheer met betrekking tot de bewering van de klacht. Bovendien heeft de Commissie voldaan aan de beweringen van klager.

De klager en de voorzitter van de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Gedaan te Straatsburg op 14 januari 2013

---

[1] Artikel 12, lid 2, onder c), („Specifieke voorwaarden voor investeringssteun”) van verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (hierna: „algemene groepsvrijstellingsverordening”), PB 2008, L 214, blz. 3, bepaalt: om voor de toepassingvan deze verordening als in aanmerking komende kosten te worden beschouwd, moeten immateriële activa aan alle volgende voorwaarden voldoen: [...] zij moeten tegen marktvoorwaarden van derden worden aangekocht, zonder dat de verwerver in staat is zeggenschap uit te oefenen in de zin van artikel 3 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad [van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna „de EG-concentratieverordening” genoemd), PB 2004, L 24, blz. 1],op de verkoper, of omgekeerd [...]”.

[2] In de oorspronkelijke Portugese versie: „[e]u controlo plenamente a empresa vendedora e a empresa adquirente. Importa no entanto referir que nas Transacções em causa bem em como praticamente todas as que as empresas realizam as mesmas não são alvo do meu controlo ou influência mas sim das condições do mercado, ou seja qualquer uma das minhas empresas (tal como é comum no mercado comercial) não vai comprar um bem ou serviço mais caro a uma empresa ou grupo quando pode encontrar o mesmo bem ou serviço a preços mais baratos noutra empresa — tal seria ilógico e não nos trataria quaisquer vantagens. Devo referir que fiscalmente somos até obrigados (procedimento que é monitorizado pelas autoridades fiscais — até de forma activa e perceptível no caso das autoridades Holandesas) aestabelecer preços de mercado para licenciamento de software entre ambas als empresas por forma a proteger os interesses fiscais de cada país...”

[3] Het relevante deel van dat artikel bepaalt in het Portugees: „tenha a Possibilidade de exercer controlo”en, in het Engels: „in staat zijn om controle uit te oefenen”.

[4] Gevoegde zaken T-349/06, T-371/06, T-14/07, T-15/07 en T-332/07, Duitsland/Commissie, Jurispr. 2008, blz. II-2181, punt 67: decommunautaire wetgeving is in verschillende talen opgesteld en de verschillende taalversies zijn allemaal gelijkelijk authentiek, een uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht impliceert een vergelijking van de verschillende taalversies. De noodzaak van een uniforme uitlegging van de communautaire verordeningen vereist dat de ene taalversie niet afzonderlijk wordt beschouwd, maar dat zij moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van de in de andere officiële talen bestaande versies, zelfs indien dit betekent dat de betrokken bepaling moet worden uitgelegd en toegepast op een wijze die in strijd is met de natuurlijke en gebruikelijke betekenis van de in een of meer taalversies gebruikte woorden, in strijd met de vereisten van rechtszekerheid.

[5] Aangehaald in voetnoot 1.

[6] De Ombudsman benadrukt dat het Hof van Justitie van de Europese Unie het enige orgaan is dat bevoegd is om een bindende uitlegging van het EU-recht te geven.

[7] In zijn brief aan de klager van 15 december 2011 legde DG Concurrentie (in het Portugees) uit dat "[p]ode dificilmente argumentar-se, como se afigura ser a sua opinião, que uma interpretação razoável da expressão "um terceiro" abranja o caso de um vendedor e um adquirente que são controlados pela mesma pessoa. Tal interpretação, se aceite, privaria quase totalmente de objecto o „requisito de um terceiro””. In haar advies aan de Ombudsman legde de Commissie verder uit dat „[i]n hun brief van 14 juli 2011 aan Portugal, de diensten van DG COMP [...] de Portugese autoriteiten hebben meegedeeld dat niet is voldaan aan de eis van een derde indien de transacties tussen twee verbonden ondernemingen plaatsvinden”.

[8] In de eigen woorden van klager: „[e]u controlo plenamente a empresa vendedora e a empresa adquirente.

[9] De Ombudsman herhaalt dat het Hof van Justitie van de Europese Unie het enige orgaan is dat bevoegd is om een bindende uitlegging van het EU-recht te geven.