DE TERUGGROND NAAR HET KLACHT

Klacht 1140/2008/WP

1. Op 21 april 2008 ontving de Ombudsman een klacht tegen de Europese Commissie (klacht 1140/2008/WP). Deze klacht betrof de wijze waarop de Commissie een klacht inzake schending van het gemeenschapsrecht door Oostenrijk behandelde (inbreukklacht 2006/4959). De klacht bij de Ombudsman werd ingediend door een Oostenrijkse advocaat die erop wees dat zij optrad namens 27 burgerinitiatieven om de negatieve gevolgen van de uitbreiding van de luchthaven van Wenen te bestrijden ("de klagers").

2. Sinds 1999 wordt de infrastructuur op de luchthaven van Wenen verbeterd en uitgebreid door middel van een reeks bouwprojecten waarvoor de Oostenrijkse autoriteiten toestemming hebben verleend. Toen haar aandacht op deze werkzaamheden werd gevestigd, kwam de Commissie tot de conclusie dat een milieueffectbeoordeling ("MEB") had moeten worden uitgevoerd overeenkomstig Richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten [1]. De Commissie was van mening dat het doel van Richtlijn 85/337 niet kon worden bereikt wanneer de vergunning was verleend zonder dat een MEB was uitgevoerd en wanneer, zoals in casu, de projecten reeds waren gerealiseerd of de bouw bijna was voltooid. In deze omstandigheden kwam de Commissie in onderhandelingen met Oostenrijk overeen de inbreukprocedure niet voort te zetten, terwijl Oostenrijk op zijn beurt een "ex post MEB" zou opstellen die zo goed mogelijk een ex ante MEB simuleert en een volledige beoordeling van de milieueffecten van de betrokken projecten mogelijk maakt.

3. De klagers voerden aan dat de Commissie minimumnormen voor de rechtsstaat heeft geschonden door af te wijken van standaardinbreukprocedures op een wijze die de ene partij sterk bevoordeelde en de andere benadeelde. Zij bekritiseerden dat de Commissie Flughafen Wien AG (de onderneming die de luchthaven van Wenen exploiteert) de facto bij haar onderhandelingen had betrokken, terwijl zij hen een soortgelijke status had ontzegd. De klagers merkten op dat zij geen categorisch bezwaar maakten tegen de aanpak van de Commissie, maar voerden aan dat uit de uitvoering ervan bleek dat deze erop gericht was de belangen van Flughafen Wien AG en de Oostenrijkse regering te dienen en hen te helpen hun inbreuk op de gemakkelijkst mogelijke manier te wijzigen. Volgens de klagers was het gedrag van de Commissie niet in overeenstemming met Richtlijn 85/337 en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het "Hof van Justitie") in zaak C-2/07 [2].

4. De klagers voerden aan dat de Commissie ervoor moest zorgen dat er een behoorlijke ex-post MEB werd uitgevoerd, die hoe dan ook moest voorzien in behoorlijk toezicht waarbij de klagers betrokken moesten worden, of dat zij de zaak voor het Hof van Justitie moest brengen.

5. In hun klacht bij de Ombudsman verklaarden de klagers dat zij op 9 april 2008 de commissaris voor Milieu met betrekking tot hun zaak hadden geschreven.

6. Aangezien er minder dan twee weken waren verstreken tussen de datum van verzending van die brief en het tijdstip waarop de klagers zich tot de Ombudsman wendden, was deze van mening dat de klagers artikel 2, lid 4, van zijn Statuut niet hadden nageleefd. Volgens deze bepaling moet een klacht bij de Ombudsman worden voorafgegaan door passende voorafgaande contacten met de betrokken communautaire instelling of het betrokken communautaire orgaan. Dit betekent niet alleen dat een dergelijke aanpak moet worden gevolgd, maar ook dat de betrokken communautaire instelling of het betrokken communautair orgaan een redelijke termijn moet krijgen om te reageren.

7. De Ombudsman deelde klagers derhalve mee dat hij momenteel niet in staat was hun klacht te behandelen. Hij gaf hun echter te kennen dat zij hun klacht konden hernieuwen indien de Commissie niet binnen een redelijke termijn een bevredigend antwoord op de brief van 9 april 2008 zou geven.

Klacht 1532/2008/(WP)GG

8. Op 25 mei 2008 deelden de klagers de Ombudsman mee dat zij de Commissie al meermaals hadden benaderd, maar dat deze niet bereid was om op hun grieven in te gaan. De brief van de klagers van 25 mei 2008 werd daarom geregistreerd als een nieuwe klacht (klacht 1532/2008/(WP)GG).

9. De klagers hebben kopieën bijgevoegd van hun correspondentie met de Commissie.

10. Uit deze correspondentie bleek dat klagers met name kritiek hadden geuit op i) het feit dat de Commissie Oostenrijk toestond 1999 te gebruiken als het jaar waarop de beoordeling kon worden gebaseerd, zelfs dit jaar was er sprake van een toename van het aantal vluchten met 100 % ten opzichte van 1998 voor een van de start- en landingsbanen, ii) dat er geen officieel document met de resultaten van de onderhandelingen over het concept van de ex-post-MER werd gepubliceerd, maar dat het enige beschikbare document een onbevredigend document was dat door Flughafen Wien AG op haar website werd gepubliceerd, en iii) dat de beoordeling niet naar behoren werd gemonitord.

11. In antwoord hierop heeft de Commissie in wezen verklaard dat het altijd duidelijk was geweest dat 1999 het referentiejaar zou zijn, dat het concept voor de MEB was opgesteld door een externe consultant en online was gepubliceerd, en dat de Commissie de MEB-procedure zou volgen, terwijl Oostenrijk regelmatig verslag zou uitbrengen over de voortgang. De MEB zou ook aan een openbare raadpleging worden onderworpen. De Commissie verklaarde dat zij pas zou voorstellen de inbreukprocedure af te sluiten nadat de MEB achteraf was uitgevoerd en mogelijke compensatiemaatregelen, die uit de MEB konden voortvloeien, waren uitgevoerd.

Het onderwerp van het onderzoek

12. In hun klacht voerden de klagers de volgende bewering aan:

(1) De Commissie heeft haar inbreukprocedure tegen Oostenrijk met betrekking tot de luchthaven van Wenen niet naar behoren gevoerd. Ter ondersteuning van deze bewering voerden zij aan dat de Commissie, na een inbreuk op het Gemeenschapsrecht te hebben vastgesteld, 1) afweek van de normale procedures door met Oostenrijk te onderhandelen over een "ex post MEB", 2) Flughafen Wien AG als feitelijke partij bij deze onderhandelingen opnam, maar niet hetzelfde deed voor de klagers, die laatstgenoemden op oneerlijke wijze benadeelden, en 3) er niet voor zorgde dat de MEB naar behoren werd uitgevoerd. Wat het laatste punt betreft, hebben klagers met name kritiek geuit op i) het feit dat de Commissie Oostenrijk ten onrechte heeft toegestaan de beoordeling te baseren op het jaar 1999 als referentiejaar, ii) het feit dat er geen officieel document met de resultaten van de onderhandelingen over het begrip ex post MEB is gepubliceerd en iii) het feit dat de beoordeling niet naar behoren is gemonitord.

13. Bovengenoemd punt iii) werd aanvankelijk niet door de Ombudsman onderzocht. De Ombudsman kwam vervolgens echter tot de conclusie dat ook dit aspect moest worden onderzocht. In de loop van het onderzoek voerden de klagers de volgende verdere beweringen aan, die ook in het onderzoek waren opgenomen:

(2) De Commissie verleende Oostenrijk een voorkeursbehandeling door geen beroep in te stellen bij het Hof van Justitie, hoewel zij een kennelijke inbreuk op het gemeenschapsrecht had vastgesteld, en zij probeerde Oostenrijk te beschermen en de inbreuk te verdoezelen.

14. De klagers voerden aan dat de Commissie ervoor moest zorgen dat er een behoorlijke ex-post MEB werd uitgevoerd, die hoe dan ook een toezichtmechanisme moest omvatten waarbij de klagers betrokken moesten zijn, of, indien dit niet mogelijk was, de zaak voor het Hof van Justitie moest brengen.

Het onderzoek

15. Op 30 juni 2008 heeft de Ombudsman een onderzoek geopend en de Commissie om advies over de klacht verzocht.

16. Op 6 (Engels origineel) en 21 oktober 2008 (Duitse vertaling) heeft de Commissie haar advies uitgebracht. Op 9 en 28 oktober 2008 heeft de Ombudsman dit antwoord doorgestuurd naar de klagers met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die zij op 30 oktober 2008 hebben verzonden.

17. Op 2 december 2008 heeft de Ombudsman de Commissie om nadere informatie over deze zaak verzocht.

18. Op 11 december 2008 hebben de klagers de Ombudsman nadere informatie verstrekt.

19. De Commissie heeft op 11 (Engels origineel) en 23 februari 2009 (Duitse vertaling) op het verzoek om nadere informatie geantwoord. Op 17 en 27 februari 2009 heeft de Ombudsman dit antwoord aan de klagers doorgezonden met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die zij op 27 februari 2009 hebben toegezonden.

20. Op 16 maart 2009 heeft de Ombudsman een tweede verzoek om nadere informatie aan de Commissie gericht.

21. Op 4 mei 2009 hebben de klagers de Ombudsman nadere informatie verstrekt.

22. Op 12 mei 2009 heeft de Ombudsman de Commissie om advies gevraagd over de aanvullende bewering van de klagers.

23. Op 13 en 28 juli 2009 hebben de klagers de Ombudsman nadere informatie verstrekt.

24. De Commissie heeft op 14 juli (Engels origineel) en 18 augustus 2009 (Duitse vertaling) op het tweede verzoek om nadere informatie geantwoord. Op 16 juli en 8 september 2009 heeft de Ombudsman dit antwoord aan de klagers doorgezonden met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die zij op 12 augustus 2009 hebben toegezonden.

De analyse en conclusies van de OMBUDSMAN

A. Bewering dat inbreukprocedures niet naar behoren zijn afgehandeld

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

25. De klagers voerden aan dat de Commissie haar inbreukprocedure tegen Oostenrijk met betrekking tot de luchthaven van Wenen niet naar behoren heeft gevoerd. Ter ondersteuning van deze bewering voerden zij aan dat de Commissie, na een inbreuk op het Gemeenschapsrecht te hebben vastgesteld, 1) afweek van de normale procedures door met Oostenrijk te onderhandelen over een "ex post MEB", 2) Flughafen Wien AG als feitelijke partij bij deze onderhandelingen opnam, maar niet hetzelfde deed voor de klagers, die laatstgenoemden op oneerlijke wijze benadeelden, en 3) er niet voor zorgde dat de MEB naar behoren werd uitgevoerd. Wat het laatste punt betreft, hebben klagers met name kritiek geuit op i) het feit dat de Commissie Oostenrijk ten onrechte heeft toegestaan de beoordeling te baseren op het jaar 1999 als referentiejaar, ii) het feit dat er geen officieel document met de resultaten van de onderhandelingen over het begrip ex post MEB is gepubliceerd en iii) het feit dat de beoordeling niet naar behoren is gemonitord.

26. In haar advies heeft de Commissie erop gewezen dat zij werd geconfronteerd met een situatie waarin reeds een vergunning was verleend voor alle onderdelen van het betrokken project en waarin de werkzaamheden waren voltooid of bijna waren voltooid. In deze omstandigheden was het duidelijk dat een ex ante MEB, zoals voorzien in richtlijn 85/337, niet langer mogelijk was. De Commissie voerde aan dat het kennelijk onevenredig zou zijn geweest om de betrokken lidstaat te vragen om, om terug te keren naar de situatie voordat de vergunning was verleend, ofwel te slopen wat was gebouwd, ofwel de bouwwerkzaamheden stop te zetten waar deze nog niet waren voltooid. Volgens de rechtspraak van de gemeenschapsrechter moeten de lidstaten de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht tenietdoen. Wanneer een project aan een MEB had moeten worden onderworpen, waren de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat verplicht alle algemene of bijzondere maatregelen te nemen om het verzuim om een dergelijke beoordeling uit te voeren, te verhelpen [3].

27. Volgens de Commissie leek het derhalve evenredig en in overeenstemming met de geest van de genoemde rechtspraak om Oostenrijk te verzoeken achteraf een milieueffectbeoordeling uit te voeren die de milieueffecten van het project objectief zou beoordelen aan de hand van de criteria van richtlijn 85/337 en het in staat zou stellen om op wetenschappelijke basis te bepalen of compenserende maatregelen moesten worden genomen.

28. De Commissie verklaarde dat na een aanmaningsbrief aan Oostenrijk en na een antwoord van de Oostenrijkse autoriteiten een bijeenkomst was gehouden tussen haar diensten en de Oostenrijkse staatssecretaris van Vervoer, waarin werd overeengekomen dat Oostenrijk achteraf een MEB met inspraak van het publiek zou uitvoeren met betrekking tot de bouwactiviteiten die sinds 1999 werden uitgevoerd, met inbegrip van de bijna voltooide terminal "Skylink". Voorts werd overeengekomen dat de Commissie, na de indiening van een overzicht van de MEB achteraf waarin alle elementen van een MEB volledig aan bod komen, zou aangeven of zij de inbreukprocedure zou stopzetten. Op 14 maart 2008 heeft Oostenrijk het definitieve concept voor een milieueffectbeoordeling achteraf toegezonden, dat was gepubliceerd en volledig toegankelijk was gemaakt voor het publiek [4].

29. De Commissie legde uit dat, zoals gebruikelijk, de MEB zou worden uitgevoerd door een externe gespecialiseerde consultant, die een uitgebreid milieuverslag zou opstellen waarin de resultaten van de MEB zouden worden weergegeven. Het project zou binnen een jaar worden uitgevoerd, zodat de eindresultaten in maart 2009 kunnen worden verwacht. De ex-post-MER zou een ex-ante-MER zo goed mogelijk simuleren en overeenkomstig de artikelen 5 tot en met 10 van richtlijn 85/337 worden uitgevoerd. De MEB zou worden onderworpen aan een openbare raadpleging, zoals uiteengezet in punt 8.10 van het door Oostenrijk ingediende concept. Het resultaat van de beoordeling zou worden uitgevoerd, wat betekende dat eventuele schade aan het milieu zou worden gecompenseerd. De Commissie was van mening dat deze overeenkomst een volkomen redelijke stap was in de loop van de inbreukprocedure om een doeltreffende oplossing te vinden voordat de zaak voor het Hof zou moeten worden gebracht.

30. De Commissie verklaarde voorts dat zij Flughafen Wien AG op geen enkel moment als feitelijke partij bij de onderhandelingen met Oostenrijk had betrokken. Noch de luchthaven, noch de klagers konden partij zijn in een inbreukprocedure op grond van artikel 258 VWEU [5] (oud artikel 226). Een vertegenwoordiger van de luchthaven was slechts tijdens één bilaterale vergadering tussen de Commissie en Oostenrijk aanwezig om eventuele technische vragen te beantwoorden. Bovendien hadden de advocaat van klagers en een collega van haar in augustus 2007 een ontmoeting met de Commissie gehad. De diensten van de Commissie hadden ook talrijke brieven en e-mails van hen behandeld en hadden veel tijd aan de telefoon met hen doorgebracht en de gegrondheid van hun zaak uitvoerig besproken. Alle door hen aangevoerde argumenten zijn naar behoren in aanmerking genomen. Volgens de Commissie was de bewering dat zij de procedure had gevoerd op een wijze die de klagers op oneerlijke wijze zou hebben benadeeld, derhalve ongegrond.

31. De Commissie voerde verder aan dat het redelijk was om 1999 als basislijn voor de MEB te gebruiken, omdat dit het jaar was waarin de eerste bouwmaatregel van start ging. Het was volkomen in overeenstemming met het doel van richtlijn 85/337 om als referentieperiode de datum te kiezen die het dichtst bij de aanvang van het project lag.

32. De Commissie merkte ook op dat de klagers om toegang hadden verzocht tot een document dat zij een "overeenkomst tussen de Commissie en Oostenrijk over de uitvoering van een MEB achteraf" noemden. Bij brief van 5 mei 2008 waren de klagers er echter van in kennis gesteld dat er, afgezien van het concept van de MEB zoals gepubliceerd op internet, geen dergelijke afzonderlijke overeenkomst bestond. Volgens de Commissie kwam het resultaat van de onderhandelingen volledig tot uiting in het concept.

33. In het licht van het bovenstaande concludeerde de Commissie dat zij de klacht ongegrond achtte. De Commissie merkte op, dat zij in haar hoedanigheid van hoedster van het Verdrag over een beoordelingsmarge beschikte om in het kader van een aanhangige niet-nakomingsprocedure besluiten vast te stellen, waarbij zij rekening hield met de bereidheid van een Lid-Staat om zijn taken op zodanige wijze te vervullen, dat de beweerdelijk geschonden bepaling van gemeenschapsrecht de meest praktische werking zou hebben.

34. In hun opmerkingen wezen de klagers erop dat Flughafen Wien AG vergaande maatregelen had genomen zonder voorafgaande MEB en dat dit mogelijk was geweest omdat de deelstaat Wenen en de deelstaat Neder-Oostenrijk de belangrijkste aandeelhouders van Flughafen Wien AG waren. Volgens de klagers hadden de autoriteiten van de deelstaat Neder-Oostenrijk bewust geen rekening gehouden met de verplichting om tot een MEB over te gaan. Zij merkten op dat, hoewel er duidelijk sprake was van een inbreuk op het Gemeenschapsrecht, de Commissie had afgezien van het aanhangig maken van de zaak bij het Hof van Justitie.

35. Wat betreft het concept van een "ex post MEB" dat aan de Commissie was voorgelegd, waren de klagers van mening dat het duidelijk was opgesteld door vertegenwoordigers van Flughafen Wien AG. De klagers voerden verder aan dat dit concept nooit door de Oostenrijkse autoriteiten was gepubliceerd, maar alleen op een verborgen pagina van de luchthavenwebsite was geplaatst. Zij merkten ook op dat de vertegenwoordigers van de burgers niet in de gelegenheid werden gesteld opmerkingen te maken over het concept, dat zij pas bij toeval hadden ontdekt nadat het reeds was aangenomen. De klagers wezen erop dat er geen verklaring van de Oostenrijkse autoriteiten was dat zij zich ertoe verbonden hadden een MEB uit te voeren. Bovendien verwees het concept eerder naar een "Umweltverträglichkeits bericht"(milieueffectrapportage) dan naar een "Umweltverträglichkeits prüfung"(milieueffectbeoordeling) en was het dus misleidend. De inhoud van het betrokken document had tot doel te ontkennen dat er een verplichting bestond om een MEB uit te voeren. De klagers merkten verder op dat in het concept alleen werd vermeld dat de autoriteit die verantwoordelijk is voor de ex post MEB in een later stadium zou worden bepaald. Zij voegden daaraan toe dat er geen mechanisme was om te controleren of de MEB naar behoren was uitgevoerd. In het bijzonder leken de partijen geen recht van beroep te hebben en was het niet duidelijk wie de status van partij in de procedure had.

36. De klagers merkten op dat de Commissie had verklaard dat de ex post MEB zou worden uitgevoerd overeenkomstig de artikelen 5 tot en met 10 van richtlijn 85/337. Volgens de klagers moest artikel 10 bis (betreffende de toegang tot een beroepsprocedure voor leden van het publiek die belang hebben bij de MEB), dat in 2003 was ingevoerd en in 2005 ten uitvoer moest worden gelegd, echter ook van toepassing zijn.

37. Volgens de klagers bleven zowel Flughafen Wien AG als de bevoegde Oostenrijkse staatssecretaris publiekelijk verklaren dat een MEB niet nodig was. Voorts merkten zij op dat de autoriteit die volgens het Oostenrijkse recht belast was met "normale" milieueffectbeoordelingen had verklaard dat de litigieuze procedure in casu niet bestond uit een milieueffectbeoordeling achteraf, maar uit een milieueffectbeoordeling achteraf, die geen van de rechtsgevolgen van een milieueffectbeoordeling had.

38. De klagers voerden aan dat zij de aandacht van de Commissie op deze kwesties hadden gevestigd, maar geen bevredigend antwoord hadden ontvangen.

39. Wat de kwestie van het referentiejaar betreft, drongen de klagers erop aan dat zij de Commissie voldoende feitelijke informatie hadden verstrekt waaruit bleek dat 1999 een uitzonderlijk jaar was waarin de vluchtactiviteit met betrekking tot de westelijke toegangsbaan was verdubbeld. De officiële reden voor deze verhoging was de renovatie van de tweede start- en landingsbaan. De stijging was daarna echter nooit helemaal verdwenen. De klagers voerden aan dat het in het concept vermelde referentieaantal vluchten het hoogste aantal was dat Wenen ooit had gezien, waardoor alle vergelijkingen met de mogelijke toekomstige activiteiten van de luchthaven absurd waren.

40. De klagers concludeerden dat de verplichting om richtlijn 85/337 in de praktijk toe te passen ("effet utile") niet was nagekomen.

41. Na onderzoek van deze opmerkingen was de Ombudsman van oordeel dat hij nadere informatie nodig had. Hij vroeg de Commissie daarom (1) hoe zij ervoor zorgde dat de effectbeoordeling objectief werd uitgevoerd, aangezien het concept voor de ex post MEB op het eerste gezicht de indruk wekte dat het door Flughafen Wien AG zelf, in samenwerking met een adviesbureau, was opgesteld; 2) opmerkingen te maken over de verklaring van de Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung (Oostenrijkse overheidsinstantie) dat de procedure in de onderhavige zaak bestond uit een milieueffectbeoordeling achteraf en niet uit een milieueffectbeoordeling achteraf, hetgeen volgens de overheidsinstantie betekende dat de procedure niet de rechtsgevolgen van een beoordeling had; 3) uit te leggen welke Oostenrijkse autoriteit met de procedure was belast; (4) opmerkingen te maken over het standpunt van de klagers dat artikel 10 bis van Richtlijn 85/337 van toepassing moet zijn op de ex post MEB; en 5) uit te leggen of en, zo ja, in welke vorm leden van het publiek met een belang in de zaak toegang hadden tot een beroepsprocedure.

42. In haar antwoord heeft de Commissie erop gewezen dat het gebruikelijk is dat de MEB door de projectontwikkelaar zelf wordt uitgevoerd en vervolgens voor nader onderzoek aan de bevoegde nationale instantie wordt voorgelegd. De nationale autoriteiten beschikten niet over de middelen om zelf een volledige MEB uit te voeren voor alle projecten waarvoor een vergunning was aangevraagd. Dit bracht de objectiviteit van het proces niet in gevaar, aangezien het nog steeds onder de verantwoordelijkheid van de bevoegde autoriteit viel om de passende conclusies uit de ingediende MEB te trekken. De Commissie voegde daaraan toe dat zij niet kon aannemen dat Oostenrijk zijn verantwoordelijkheden niet op zich zou nemen.

43. De Commissie voerde verder aan dat het impliciet in de aard van een ex-post-MER was dat zij de regels voor een ex-ante-MER niet kon volgen. De term "ex post MEB" was geen wettelijke term. Het was niet-technisch gebruikt voor wat stond voor een simulatie van een "ex ante MEB" als bedoeld in Richtlijn 85/337. Volgens de Commissie had Oostenrijk de term "effectbeoordeling achteraf" vermeden en in plaats daarvan alleen de term "milieueffectbeoordeling achteraf" gekozen om aan te geven dat reeds afgegeven vergunningen in acht moeten worden genomen.

44. De Commissie wees erop dat het Oostenrijkse federale ministerie van Vervoer, Innovatie en Technologie (BMVIT) de verantwoordelijkheid voor de "ex post MEB" op zich had genomen.

46. Volgens de Commissie was er tussen haar diensten en Oostenrijk geen overeenkomst over artikel 10 bis van richtlijn 85/337 gesloten. Oostenrijk had zich er echter toe verbonden de "ex post MEB" aan een openbare raadpleging te onderwerpen en zou de resultaten van de "ex post MEB" moeten onderzoeken. De Commissie was van mening dat de aspecten die onder de "ex post MEB" vallen, kunnen worden onderworpen aan juridische toetsing als bedoeld in artikel 10 bis van Richtlijn 85/337.

47. De Commissie voegde daaraan toe dat de advocaat die de onderhavige klacht had ingediend, had aangegeven dat zij 27 burgerinitiatieven vertegenwoordigde. Een daarvan was AFLG ("Antifluglärmgemeinschaft Verein gegen entschädigungslose Grundentwertung durch Flugverkehr"). De Commissie merkte op dat een Oostenrijks staatsburger die lid was van de AFLG, in juni 2008 het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof had verzocht vast te stellen dat Oostenrijk richtlijn 85/337 niet correct had toegepast en compensatie had gevorderd voor het toestaan van de uitbreiding van de luchthaven van Wenen. De Commissie voerde aan dat deze eiser in de onderhavige zaak ook door de klagers werd vertegenwoordigd en dat er een verband bestond tussen de bij het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof aanhangige zaak en de onderhavige klacht. De Commissie stelde dat de onderhavige klacht derhalve niet-ontvankelijk moest worden verklaard op grond van artikel 1, lid 3, van het Statuut van de Ombudsman.

48. In hun opmerkingen merkten de klagers op dat projectontwikkelaars geen milieueffectbeoordeling bij de bevoegde instantie hebben ingediend, maar een milieueffectverklaring. De bevoegde autoriteit heeft de belanghebbenden vervolgens de mogelijkheid geboden opmerkingen over deze verklaring te maken.

49. De klagers wezen erop dat het de BMVIT was die de vergunningen had afgegeven voor de werkzaamheden die vervolgens op de luchthaven van Wenen werden uitgevoerd. Indien het ministerie in overeenstemming met de wet had gehandeld, had het vooraf tot een MEB moeten overgaan. Er was dus sprake van een duidelijk belangenconflict. Volgens de Oostenrijkse wetgeving zou de regionale regering van Neder-Oostenrijk verantwoordelijk zijn geweest voor de MEB voor de luchthaven van Wenen.

50. De klagers voegden daaraan toe dat een milieueffectrapportage naar Oostenrijks recht geen handeling is die het voorwerp kan uitmaken van een herzieningsprocedure. Zelfs indien aan het einde van de onderhavige procedure een formele handeling zou worden vastgesteld (wat niet de bedoeling leek te zijn), zou deze handeling niet door burgers kunnen worden aangevochten. Er was dus geen mogelijkheid tot herziening in de zin van artikel 10 bis van richtlijn 85/337.

51. De klagers wezen erop dat zij het argument van de Commissie dat de onderhavige klacht als niet-ontvankelijk moest worden beschouwd, niet begrepen. Zij benadrukten dat het voorwerp van de bij het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof aanhangige zaak verschilde van dat van de onderhavige grief.

52. Na onderzoek van het antwoord van de Commissie en de opmerkingen van de klagers kwam de Ombudsman tot de conclusie dat nadere informatie nodig was om deze zaak te kunnen behandelen. Hij heeft de Commissie daarom verzocht (1) commentaar te leveren op het argument van de klagers dat de betrokkenheid van de BMVIT een kennelijk belangenconflict vormde; (2) in het licht van de opmerkingen van de klagers aan te geven waarom zij van mening was dat artikel 10 bis van Richtlijn 85/337 in de onderhavige zaak van toepassing kon zijn en uit te leggen waarom zij Oostenrijk niet om uitdrukkelijke garanties betreffende de toepasselijkheid van dit artikel heeft verzocht toen zij aanvaardde dat een ex post MEB moest worden uitgevoerd; en 3) uit te leggen waarom 1999 de juiste referentieperiode was, indien "de dichtstbijzijnde datum vóór de uitvoering van het project" moest worden gekozen. De Ombudsman verzocht de Commissie voorts opmerkingen te maken over punt iii) van de bewering van de klagers met betrekking tot het toezicht op de lopende MEB, die aanvankelijk niet voor onderzoek in aanmerking was genomen.

53. In repliek heeft de Commissie erop gewezen dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 85/337 het volledig aan de lidstaten overlaat om te bepalen welke autoriteiten bevoegd zijn om een MEB uit te voeren. Bovendien was het gebruikelijk dat de administratie die verantwoordelijk was voor de goedkeuring van een project, ook verantwoordelijk was voor de beoordeling van de milieueffecten van dit project. Volgens de Commissie kon het feit dat de BMVIT een deel van de vergunningen voor de luchthaven van Wenen had afgegeven, niet de conclusie rechtvaardigen dat zij partijdig was. In elk geval had het BMVIT slechts een deel van de projecten goedgekeurd. Ten slotte moet worden opgemerkt dat de bevoegdheid om te bepalen of een MEB moest worden uitgevoerd, onder de bevoegdheid van de regionale regering van Neder-Oostenrijk viel en niet onder die van de BMVIT.

54. De Commissie merkte op dat Oostenrijk, om uitvoering te geven aan de bevindingen van de ex post MEB, zich ertoe had verbonden om, binnen de mogelijkheden van zijn rechtsstelsel en met inachtneming van zijn procedurele autonomie, rekening te houden met deze resultaten en, in voorkomend geval, de luchthaven te verzoeken om een passende wijziging van de vergunning. Volgens de Commissie was deze handelwijze in overeenstemming met de bevindingen van het Hof van Justitie in zijn arrest in zaak C-201/02. Wat betreft de vraag hoe rekening moest worden gehouden met de resultaten van de ex post MEB en of de bestaande vergunning moest worden gewijzigd, was de Commissie van mening dat Oostenrijk een administratief besluit zou moeten nemen nadat de inspraak van het publiek had plaatsgevonden en de resultaten en de procedure door de Oostenrijkse overheidsinstanties waren onderzocht. Volgens de Commissie moet een dergelijk administratief besluit normaliter worden onderworpen aan een beroepsprocedure naar Oostenrijks recht, althans wat de buurlanden betreft. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat artikel 10 bis van richtlijn 85/337 mogelijk aldus moet worden uitgelegd dat het toegang geeft tot de rechter met betrekking tot het administratieve besluit over mogelijke verdere maatregelen naar aanleiding van de bevindingen van de ex post MEB.

55. De Commissie heeft uiteengezet dat zij, toen zij aanvaardde dat een ex post MEB moest worden uitgevoerd, geen uitdrukkelijke toezeggingen van Oostenrijk heeft gevraagd met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 10 bis van richtlijn 85/337, aangezien deze bepaling materieel recht vormde en niet het voorwerp kon uitmaken van een overeenkomst met de lidstaten.

56. Wat de keuze van het referentiejaar betreft, voerde de Commissie aan dat de eerste bouwmaatregel, die in 1999 van start ging, de verbetering van baan 16/34 was. Het was logisch dat de resterende baan (baan 11/29) een aanzienlijk toegenomen luchtverkeer moest bedienen terwijl baan 16/34 tijdelijk werd vervangen. Volgens de Commissie was er tussen 1998 en 1999 echter geen sprake van een significante algemene toename van het luchtverkeer. De Commissie voerde voorts aan dat de discussie over de vraag of 1998 of 1999 als basisjaar moest worden gebruikt, niet echt relevant was. Het basisjaar moest alleen worden gebruikt voor de kalibratie van het model als prognose voor de vermoedelijke effecten van de 15 projecten over een periode tot 2020. Het jaar 1999 was gekozen omdat er voor dat jaar betrouwbare gegevens beschikbaar waren.

57. De Commissie wees erop dat zij Oostenrijk had verzocht een verder voortgangsverslag in te dienen waaruit bleek dat de resultaten van de MEB achteraf waren gepubliceerd en dat een raadplegingsprocedure was gestart zoals gepland. Zij voegde daaraan toe dat zij, in overeenstemming met de beginselen die het Hof van Justitie in zijn arrest in zaak C-201/02 heeft uiteengezet, gevolg zal geven aan het resultaat van de ex-post MEB en de uiteindelijke uitvoering ervan. De Commissie bevestigde dat zij de inbreukprocedure alleen zou afsluiten wanneer zij ervan overtuigd was dat de mogelijke relevante gevolgen van de verschillende uitbreidingen van de luchthaven adequaat waren beoordeeld en met name dat Oostenrijk de nodige stappen had ondernomen om de bevindingen van de effectbeoordeling een praktisch effect te geven.

58. In hun opmerkingen wezen de klagers erop dat de BMVIT de meest relevante delen van het project had goedgekeurd. Voorts voerden zij aan dat artikel 6, lid 4, van richtlijn 85/337 voorzag in een onmiddellijke deelneming van het publiek aan de procedure voor de bevoegde autoriteit. Volgens de klagers was de bevoegde autoriteit echter de regionale regering van Neder-Oostenrijk.

59. Wat betreft de verklaring van de Commissie dat Oostenrijk "binnen de mogelijkheden van zijn rechtsstelsel" zou handelen, voerden de klagers aan dat de Oostenrijkse autoriteiten de bevoegdheid hadden om op eigen initiatief een (juiste) MEB te initiëren, maar dat zij allemaal terughoudend waren om dit te doen.

60. De klagers hebben erop gewezen dat zij de opmerkingen van de Commissie met betrekking tot artikel 10 bis van richtlijn 85/337 niet begrepen.

61. De klagers aanvaardden dat de keuze van 1998 of 1999 niet relevant was, als men rekening hield met het totale aantal vluchten. De beoordelingen en adviezen van deskundigen met betrekking tot de onderhavige zaak zijn echter gebaseerd op de verdeling van de vluchten over de start- en landingsbanen. De klagers voerden aan dat het gebruik van de cijfers voor 1999, toen de vliegbewegingen met betrekking tot baan 11/29 bijna waren verdubbeld ten opzichte van 1998, zonder een passende aanpassing aan te brengen, de MER achteraf volledig nutteloos maakte.

62. De klagers voegden daaraan toe dat het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof het verzoek waarnaar de Commissie had verwezen, had afgewezen en dat de ontvankelijkheid van de onderhavige klacht dus niet in twijfel kon worden getrokken.

Beoordeling door de Ombudsman

Opmerkingen vooraf

63. De Ombudsman merkt op dat de Commissie heeft betoogd dat de onderhavige klacht niet-ontvankelijk moet worden geacht op grond van artikel 1, lid 3, van zijn Statuut. Ter ondersteuning van deze conclusie verwees de Commissie naar het feit dat een Oostenrijks staatsburger, die lid was van een van de 27 burgerinitiatieven die de onderhavige klacht hebben ingediend, het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof had verzocht vast te stellen dat Oostenrijk richtlijn 85/337 niet correct had toegepast en compensatie had gevorderd voor het toestaan van de uitbreiding van de luchthaven van Wenen.

64. Artikel 1, lid 3, van het Statuut van de Ombudsman bepaalt dat de Ombudsman "niet mag interveniëren in zaken voor rechtbanken of de gegrondheid van een uitspraak van een rechtbank in twijfel mag trekken". Artikel 2, lid 7, van het Statuut van de Ombudsman bepaalt voorts dat de Ombudsman een klacht niet-ontvankelijk moet verklaren of zijn onderzoek naar een dergelijke klacht moet beëindigen wanneer in de klacht bij de Ombudsman een gerechtelijke procedure wordt ingeleid "betreffende de feiten die naar voren zijn gebracht".

65. De onderhavige zaak betreft de wijze waarop de Commissie een door klagers bij haar ingediende inbreukklacht heeft behandeld. De Ombudsman acht het duidelijk dat het voorwerp van de onderhavige klacht dus verschilt van dat van de zaak die aan het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof lijkt te zijn voorgelegd. In deze omstandigheden is het standpunt van de Commissie dat de onderhavige grief niet-ontvankelijk moet worden verklaard, ongegrond.

66. In de loop van het onderzoek hebben de klagers een aantal kritische opmerkingen gemaakt over het gedrag van de Oostenrijkse autoriteiten en van Flughafen Wien AG in deze zaak. Om misverstanden te voorkomen, is het belangrijk eraan te herinneren dat het Verdrag betreffende de werking van de EU de Ombudsman de bevoegdheid verleent om alleen bij het optreden van de instellingen, organen en instanties van de Unie onderzoek te doen naar mogelijke gevallen van wanbeheer. In het statuut van de Ombudsman is uitdrukkelijk bepaald dat tegen geen enkel optreden van een andere autoriteit of persoon een klacht bij de Ombudsman kan worden ingediend. Het onderhavige besluit heeft dus uitsluitend betrekking op de vraag of er sprake is van wanbeheer bij de activiteiten van de Commissie.

Wat de aanpak van de Commissie in het algemeen betreft

67. De Ombudsman merkt op dat de Commissie en de klagers het erover eens zijn dat het verzuim van Oostenrijk om vooraf een MEB uit te voeren met betrekking tot het project betreffende de luchthaven van Wenen een inbreuk op Richtlijn 85/337 vormde. Hij merkt voorts op dat de klagers niet betwisten dat de desbetreffende werkzaamheden reeds waren voltooid of een vergevorderd stadium hadden bereikt toen de Commissie kennis kreeg van deze inbreuk.

68. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de lidstaten verplicht zijn de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht ongedaan te maken en de schade te vergoeden die het gevolg is van de niet-uitvoering van een MEB. De procedureregels die in dergelijke gevallen moeten worden gevolgd, "vallen krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten onder de interne rechtsorde van elke lidstaat, mits zij niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel)".[6]

69. Volgens de Commissie was het zowel evenredig als in overeenstemming met de geest van de genoemde rechtspraak om Oostenrijk te verzoeken achteraf een milieueffectbeoordeling uit te voeren die de milieueffecten van het project objectief zou beoordelen aan de hand van de criteria van richtlijn 85/337 en het mogelijk zou maken om op wetenschappelijke basis te bepalen of compenserende maatregelen moesten worden genomen.

70. De Ombudsman is van mening dat deze aanpak in beginsel passend en redelijk is. Hij merkt op dat klagers zelf hebben uitgelegd dat zij geen categorisch bezwaar maken tegen deze benadering en dat zij het erover eens zijn dat moet worden gewaarborgd dat richtlijn 85/337 in casu een praktisch effect heeft ("effet utile").

71. Er moet echter nog worden onderzocht of de uitvoering van deze aanpak in overeenstemming was met het Gemeenschapsrecht en met de beginselen van behoorlijk bestuur.

Met betrekking tot de wijze waarop de door de Commissie gevolgde aanpak ten uitvoer is gelegd

72. De Ombudsman merkt op dat de klagers met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de aanpak van de Commissie twee specifieke argumenten en een meer algemene bewering hebben aangevoerd.

73. Wat betreft het argument van klagers dat de Commissie van de normale procedures is afgeweken door met Oostenrijk te onderhandelen over een "ex post MEB", acht de Ombudsman het voldoende te verwijzen naar wat hij reeds heeft gezegd met betrekking tot de aanpak van de Commissie in het algemeen. Het is duidelijk dat een MEB moet worden uitgevoerd voordat een project wordt uitgevoerd. In casu werd de Commissie echter geconfronteerd met het probleem dat een dergelijke MEB niet was uitgevoerd en dat de betrokken werkzaamheden reeds waren voltooid of een vergevorderd stadium hadden bereikt op het moment dat zij van de kwestie op de hoogte was. Zoals hierboven opgemerkt, is de Ombudsman van mening dat de manier waarop de Commissie voorstelde om met deze situatie om te gaan, in beginsel zowel passend als redelijk was.

74. De klagers verwijten de Commissie voorts dat zij Flughafen Wien AG als feitelijke partij in haar onderhandelingen met de Oostenrijkse autoriteiten heeft betrokken, maar hebben niet hetzelfde gedaan voor hen, die hen volgens hen op oneerlijke wijze benadeelden. In haar advies stelde de Commissie i) dat zij Flughafen Wien AG op geen enkel moment als feitelijke partij bij haar onderhandelingen met Oostenrijk had betrokken, ii) dat noch de luchthaven, noch de klagers partij konden zijn in een inbreukprocedure op grond van artikel 226 van het EG-Verdrag, en iii) dat een vertegenwoordiger van de luchthaven slechts tijdens één bilaterale bijeenkomst tussen de Commissie en Oostenrijk aanwezig was geweest om mogelijke technische vragen te beantwoorden. De Ombudsman is van mening dat klagers geen enkel bewijs hebben aangedragen om de argumenten van de Commissie te weerleggen. In deze omstandigheden kan dit aspect van de bewering van de klagers niet als bewezen worden beschouwd.

75. De klagers voerden ook aan dat de Commissie haar inbreukprocedure tegen Oostenrijk met betrekking tot de luchthaven van Wenen niet naar behoren heeft gevoerd omdat zij er niet voor heeft gezorgd dat de "ex post MEB" naar behoren werd uitgevoerd. Wat het laatste punt betreft, hebben klagers met name kritiek geuit op i) het feit dat de Commissie Oostenrijk ten onrechte heeft toegestaan 1999 als referentiejaar voor haar beoordeling te gebruiken, ii) het feit dat er geen officieel document met de resultaten van de onderhandelingen over het begrip ex post MEB is gepubliceerd en iii) het feit dat de beoordeling niet naar behoren is gemonitord.

76. Met betrekking tot het tweede van de bovengenoemde aspecten, d.w.z. punt ii), legde de Commissie uit dat de klagers om toegang hadden verzocht tot een document dat zij een "overeenkomst tussen de Commissie en Oostenrijk over de uitvoering van een ex-post MEB" noemden. De Commissie benadrukte echter dat zij de klagers had meegedeeld dat er, afgezien van het concept voor de MEB zoals gepubliceerd op internet, geen dergelijke afzonderlijke overeenkomst bestond. Volgens de Commissie komt het resultaat van de onderhandelingen volledig tot uiting in het genoemde concept. De Ombudsman merkt op dat klagers de verklaring van de Commissie dat er in casu geen officieel document was met de resultaten van haar onderhandelingen met de Oostenrijkse autoriteiten, niet hebben betwist. Bovengenoemd argument van klagers moet dus worden afgewezen. De Ombudsman merkt echter op dat de wijze waarop de Oostenrijkse autoriteiten de tussen hen en de Commissie overeengekomen ex post MEB hebben uitgevoerd, aanleiding heeft gegeven tot een aantal twijfels en vragen. Volgens de Ombudsman is het zeer waarschijnlijk dat deze moeilijkheden gemakkelijk hadden kunnen worden vermeden als de precieze inhoud van de overeenkomst tijdig was opgehelderd, bijvoorbeeld door een brief van de Commissie aan de Oostenrijkse autoriteiten waarin de reikwijdte van de ex-post-MER en de regels die zij moest volgen precies werden uiteengezet.

77. De klagers beweren dat de Commissie er niet voor heeft gezorgd dat de "ex post MEB" naar behoren werd uitgevoerd en dat deze noodzakelijkerwijs uit twee componenten bestaat, namelijk i) dat de Oostenrijkse autoriteiten de ex post MEB niet naar behoren hebben uitgevoerd en ii) dat de Commissie de haar op dit gebied opgedragen taken niet is nagekomen. Het is duidelijk dat de Ombudsman alleen het recht heeft om de tweede van deze aspecten te onderzoeken, aangezien hij, zoals reeds vermeld in punt 66 hierboven, alleen het gedrag van de instellingen, organen en instanties van de Unie kan onderzoeken.

78. Het is echter even duidelijk dat de Ombudsman, om na te gaan of de Commissie heeft voldaan aan haar verplichtingen om ervoor te zorgen dat de MEB achteraf naar behoren wordt uitgevoerd, ook de tekortkomingen van de door de klagers aangevoerde MEB achteraf moet onderzoeken, zonder echter de inhoud van deze beweringen te beoordelen. Het enige wat de Ombudsman in dit verband kan en moet doen, is beoordelen of de Commissie adequaat op deze aantijgingen heeft gereageerd.

79. De Ombudsman is van mening dat vier belangrijke problemen kunnen worden vastgesteld met betrekking tot de tekortkomingen die de klagers beweerden te hebben met betrekking tot de wijze waarop de Oostenrijkse autoriteiten de ex-post MEB uitvoerden. Deze vier kwesties hebben betrekking op i) de door de Oostenrijkse autoriteiten gebruikte terminologie, ii) de autoriteit die belast is met de ex post MEB, iii) het referentiejaar dat wordt gebruikt voor de ex post MEB en iv) de vraag of burgers de resultaten van de ex post MEB voor de rechter kunnen betwisten.

80. Wat het eerste van de bovengenoemde kwesties betreft, merkt de Ombudsman op dat de Oostenrijkse autoriteiten consequent verwijzen naar een "Umweltverträglichkeits bericht"(milieueffectrapport) in plaats van naar een "Umweltverträglichkeits prüfung"(milieueffectbeoordeling). Op het eerste gezicht, en zoals de klagers terecht suggereren, lijkt er een duidelijk verschil te bestaan tussen deze termen. Terwijl de term "rapport" gewoonlijk wordt gebruikt om een beschrijving of samenvatting van bestaande feiten aan te duiden, impliceert de term "beoordeling" dat een reeks bepaalde feiten wordt onderzocht op basis van bepaalde criteria. De Commissie stelt stellig terecht dat de term "ex post MEB" geen juridische term is en bedoeld was om niet-technisch te worden gebruikt als een procedure die bedoeld was als simulatie van een "ex ante MEB" als bedoeld in Richtlijn 85/337. Volgens de Commissie had Oostenrijk de term "effectbeoordeling achteraf" vermeden en de term "milieueffectbeoordeling achteraf" alleen gekozen om aan te geven dat de reeds afgegeven vergunningen zouden moeten worden nageleefd.

81. De Ombudsman is niet geheel overtuigd van deze uitleg. Het is namelijk moeilijk in te zien wat de Oostenrijkse autoriteiten zou hebben belet de term "ex post MEB" te gebruiken en tegelijkertijd duidelijk te maken dat de bestaande vergunningen in acht moesten worden genomen. Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat het aan de nationale rechterlijke instanties staat "om te bepalen of het naar nationaal recht mogelijk is een reeds verleende vergunning in te trekken of op te schorten om het betrokken project aan een milieueffectbeoordeling te onderwerpen, overeenkomstig de vereisten van richtlijn 85/337".[7] Uit het gemeenschapsrecht volgt dus niet dat reeds verleende vergunningen noodzakelijkerwijs moeten worden nageleefd, ook al is geen MEB uitgevoerd die had moeten plaatsvinden. Niettemin moet worden benadrukt dat de door de Oostenrijkse autoriteiten gebruikte terminologie hoe dan ook slechts van ondergeschikt belang is ten opzichte van de inhoud van de ex post MEB.

83. Wat de tweede van de bovengenoemde kwesties betreft, merkt de Ombudsman op dat het BMVIT de autoriteit is die belast was met de ex post MEB en dat de Commissie niet betwist dat dit ministerie een deel van de vergunningen voor het betrokken project heeft afgegeven. Aangezien a) richtlijn 85/337 bepaalt dat dergelijke vergunningen alleen mogen worden verleend indien een MEB is uitgevoerd, wanneer een dergelijke MEB noodzakelijk is, en b) de Commissie het ermee eens is dat in casu een MEB had moeten worden uitgevoerd, volgt hieruit dat de MEB achteraf is toevertrouwd aan een instantie die aanvankelijk niet leek na te gaan of richtlijn 85/337 in acht was genomen. In deze omstandigheden lijkt het argument van de klagers dat de betrokkenheid van de BMVIT tot een duidelijk belangenconflict heeft geleid, op het eerste gezicht gegrond.

84. Geen van de argumenten die de Commissie tot dusver in dit verband heeft aangevoerd, is overtuigend. Ten eerste is het zeker waar dat het volledig aan de lidstaten staat om te bepalen welke autoriteiten bevoegd zijn om een MEB uit te voeren. Men zou zich natuurlijk kunnen afvragen of dit betekent dat een lidstaat vrij is om een autoriteit aan te wijzen, ook al zou dit tot een mogelijk belangenconflict kunnen leiden. De Ombudsman is echter van mening dat deze kwestie hier niet verder hoeft te worden onderzocht, aangezien de Commissie zelf heeft benadrukt dat de bevoegdheid om te bepalen of een MEB moest worden uitgevoerd in dit geval onder de bevoegdheid van de regionale regering van Neder-Oostenrijk viel, en niet onder de BMVIT. De Ombudsman merkt op dat de Oostenrijkse autoriteiten de ex post MEB dus lijken te hebben toevertrouwd aan een andere autoriteit dan die welke verantwoordelijk zou zijn geweest voor de ex ante MEB die had moeten worden uitgevoerd. In deze omstandigheden is de Ombudsman er niet van overtuigd dat kwesties zoals een potentieel belangenconflict van de autoriteit die is aangewezen om de ex post MEB uit te voeren, niet door de Commissie konden worden aangepakt. Ten tweede heeft de Ombudsman geen reden om te twijfelen aan het argument van de Commissie dat het gebruikelijk is dat de administratie die verantwoordelijk is voor de goedkeuring van een project ook verantwoordelijk is voor de beoordeling van de milieueffecten van dit project. Er kan echter geen sprake zijn van een belangenconflict wanneer een project wordt goedgekeurd nadat een MEB naar behoren is uitgevoerd. Het probleem dat in de onderhavige zaak aan de orde is, is het gevolg van het feit dat de betrokken instantie het project eerst heeft goedgekeurd en vervolgens een MEB achteraf heeft gekregen. Ten derde kan het feit dat het BMVIT slechts een deel van de vergunningen voor de luchthaven van Wenen had afgegeven, het potentiële belangenconflict wellicht verminderen. Volgens de Ombudsman volstaat deze omstandigheid echter niet volledig om een dergelijk potentieel belangenconflict weg te nemen.

85. Om mogelijke misverstanden te voorkomen, acht de Ombudsman het nuttig hieraan toe te voegen dat hij niet vermoedt dat de BMVIT partijdig is. De Ombudsman begrijpt echter ten volle dat de klagers van mening zijn dat er sprake is van een belangenconflict wanneer een autoriteit is belast met een ex post MEB nadat zij eerder een deel van de vergunningen voor het betrokken project heeft afgegeven.

86. Wat de derde van de bovengenoemde kwesties betreft, merkt de Ombudsman op dat de Commissie aanvankelijk betoogde dat het redelijk was 1999 als basislijn voor de MEB te gebruiken, omdat dit het jaar was waarin de eerste bouwmaatregel van start ging. Volgens de Ombudsman zou het echter logischer zijn geweest om in dit geval 1998 als referentiejaar te kiezen, d.w.z. het jaar dat onmiddellijk voorafgaat aan de aanvang van het project. In antwoord op een specifieke vraag in die zin heeft de Commissie niet alleen opgemerkt dat er voor 1999 betrouwbare gegevens beschikbaar waren, maar heeft zij enkel verklaard dat er tussen 1998 en 1999 geen sprake was geweest van een significante algemene toename van het luchtverkeer en dat de discussie over welk jaar als referentiejaar moest worden gebruikt, dus niet echt relevant was. In dit verband legde de Commissie uit dat de eerste bouwmaatregel, die in 1999 van start ging, de verbetering van baan 16/34 was en dat het dus logisch was dat de resterende baan (baan 11/29) moest dienen voor aanzienlijk meer luchtverkeer, terwijl baan 16/34 tijdelijk moest worden vervangen. De klagers hebben niet betwist dat de keuze voor 1998 of 1999 niet relevant is wanneer rekening wordt gehouden met het totale aantal vluchten. Zij hebben echter beklemtoond dat de beoordelingen en adviezen van deskundigen met betrekking tot de onderhavige zaak waren gebaseerd op de verdeling van de vluchten over de start- en landingsbanen en dat de vluchtbewegingen met betrekking tot start- en landingsbaan 11/29 in 1999 bijna waren verdubbeld ten opzichte van 1998. Dit lijkt een relevant argument, aangezien het mogelijk lijkt dat de verdeling van vluchten over start- en landingsbanen duidelijk gevolgen kan hebben voor de impact van deze vluchten op het milieu. In het licht van het bovenstaande is de Ombudsman van mening dat de Commissie onvoldoende heeft uitgelegd waarom het passend was 1999 in plaats van 1998 als referentiejaar te gebruiken.

87. Wat de vierde van de bovengenoemde kwesties betreft, merkt de Ombudsman op dat klagers in hun definitieve opmerkingen verklaarden dat zij het standpunt van de Commissie in dit verband niet begrepen. Na de desbetreffende verklaringen zorgvuldig te hebben onderzocht, voelt de Ombudsman zich verplicht erop te wijzen dat hij, zelfs na de Commissie te hebben verzocht haar standpunt over deze kwestie nader toe te lichten, het gevoel van klagers deelt.

88. Artikel 10 bis van Richtlijn 85/337, die in 2003 is ingevoerd bij Richtlijn 2003/35 [8], bepaalt dat "leden van het publiek" onder bepaalde voorwaarden "toegang [hebben] tot een beroepsprocedure bij een rechtbank of een ander bij wet ingesteld onafhankelijk en onpartijdig orgaan om de materiële of formele rechtmatigheid aan te vechten van besluiten, handelingen of nalatigheden die onder de bepalingen inzake inspraak van het publiek van deze richtlijn vallen."

89. De Ombudsman is van mening dat het aldus verleende recht van groot belang is om ervoor te zorgen dat de door richtlijn 85/337 voorgeschreven milieueffectbeoordelingen naar behoren worden uitgevoerd. Hij kan dus moeilijk begrijpen dat de kwestie van de toepasselijkheid van artikel 10 bis van richtlijn 85/337 in casu niet lijkt te zijn geregeld in de overeenkomst tussen de Commissie en de Oostenrijkse autoriteiten. Dit geldt des te meer omdat dit artikel pas in 2003 is ingevoegd, terwijl de werkzaamheden aan het project al in 1999 van start zijn gegaan. De Commissie heeft uiteengezet dat zij geen uitdrukkelijke toezeggingen van Oostenrijk heeft gevraagd met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 10 bis van richtlijn 85/337 toen zij aanvaardde dat een ex post MEB moest worden uitgevoerd, aangezien deze bepaling materieel recht vormde en niet het voorwerp kon uitmaken van een overeenkomst met de lidstaten. De Ombudsman heeft geen begrip voor dit argument. Ongeacht of artikel 10 bis materieel of procedureel recht is, valt moeilijk in te zien wat de Commissie ervan had kunnen weerhouden de Oostenrijkse autoriteiten uitdrukkelijk de verzekering te vragen dat deze bepaling in acht zou worden genomen, mits zij in casu van toepassing was.

90. Met betrekking tot deze laatste kwestie, die duidelijk van essentieel belang is, merkt de Ombudsman op dat de Commissie in antwoord op een vraag in die zin heeft verklaard dat zij van mening was "dat de kwesties die onder de "ex post MEB" vallen, kunnen worden onderworpen aan juridische toetsing als bedoeld in artikel 10 bis van de richtlijn". Toen de Ombudsman de Commissie om nadere en betere informatie over deze kwestie vroeg, stelde zij zich op het standpunt "dat Oostenrijk een administratief besluit zal moeten nemen nadat de inspraak van het publiek heeft plaatsgevonden en de resultaten en de procedure door de Oostenrijkse overheidsinstanties zijn onderzocht. Een dergelijk administratief besluit moet normaliter worden onderworpen aan een beroepsprocedure naar Oostenrijks recht, ten minste wat de buurlanden betreft. Artikel 10 bis van de MEB-richtlijn, waarmee uitvoering wordt gegeven aan artikel 9, lid 2, van het Verdrag van Aarhus, zou, zelfs in het kader van een MEB achteraf, aldus moeten worden uitgelegd dat het toegang geeft tot de rechter met betrekking tot het administratieve besluit over mogelijke verdere maatregelen naar aanleiding van de bevindingen van de MEB achteraf."

91. De Ombudsman merkt op dat de Commissie voorts heeft verklaard dat Oostenrijk zich ertoe heeft verbonden om, binnen de mogelijkheden van zijn rechtsstelsel en rekening houdend met zijn procedurele autonomie, rekening te houden met de resultaten van de ex-post MEB "en dat het, indien nodig, de luchthaven zal verzoeken om passende wijzigingen van de vergunning".

92. Bovenstaande verklaringen zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de ex post MEB zal uitmonden in een door de Oostenrijkse autoriteiten vast te stellen "administratief besluit". Afgaande op het door de klagers overgelegde bewijsmateriaal acht de Ombudsman het verre van zeker dat een dergelijk besluit zal worden genomen. Zelfs in de veronderstelling dat dit inderdaad het geval zal zijn, acht de Ombudsman de tot dusver door de Commissie naar voren gebrachte standpunten onbevredigend. Indien een dergelijk besluit zou worden genomen, zou het (volgens de door de Commissie beschreven logica) beperkt blijven tot het verzoeken van de luchthaven om passende wijzigingen van de vergunningen voor de ontwikkeling. Volgens de Commissie moet tegen een dergelijk besluit naar Oostenrijks recht "normaliter" beroep worden ingesteld, en moet artikel 10 bis van richtlijn 85/337 "mogelijk" aldus worden uitgelegd dat het in dergelijke gevallen toegang geeft tot een beroepsprocedure. Volgens de Ombudsman lijkt het er dus op dat de Commissie zelf niet zeker is of de uitkomst van de ex post MEB overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 85/337 kan worden getoetst. De relevante verklaringen wekken bovendien de indruk dat de Commissie van plan is het aan de belanghebbenden, d.w.z. aan de betrokken burgers, over te laten om na te gaan of een dergelijke mogelijkheid al dan niet bestaat. De Ombudsman beschouwt dit niet als een bijzonder burgervriendelijke aanpak. Hoe dan ook heeft de Commissie tot dusverre geen opmerkingen gemaakt over de vraag of een beroepsprocedure op grond van artikel 10 bis van richtlijn 85/335, indien deze in casu al beschikbaar is, ook betrekking zou hebben op de mogelijkheid dat de Oostenrijkse autoriteiten kunnen concluderen dat geen verdere maatregelen hoeven te worden genomen of op de situatie waarin burgers de maatregelen van de Oostenrijkse autoriteiten ontoereikend kunnen achten.

Conclusie

93. Gezien de bovenstaande omstandigheden is de Ombudsman van mening dat hij op dit moment niet kan concluderen dat de Commissie ervoor heeft gezorgd dat de MEB achteraf naar behoren is uitgevoerd en dat zij dus haar inbreukprocedure tegen Oostenrijk met betrekking tot de luchthaven van Wenen naar behoren heeft gevoerd.

94. Er moet echter rekening worden gehouden met het feit dat noch de MEB achteraf, noch het onderzoek van de Commissie tot nu toe is afgerond.

95. Wat de milieueffectbeoordeling achteraf betreft, blijkt uit informatie die de klagers op 21 oktober 2009 aan de Ombudsman hebben verstrekt dat het "milieubeoordelingsverslag achteraf" nu beschikbaar is gesteld op de website van het BMVIT [9] en dat opmerkingen over dit verslag uiterlijk op 3 december 2009 kunnen worden ingediend.

96. Wat het door de Commissie uitgevoerde onderzoek betreft, merkt de Ombudsman op dat de Commissie, voorafgaand aan de opening van dit onderzoek, de klagers ervan in kennis heeft gesteld dat zij pas zou voorstellen de inbreukprocedure af te sluiten nadat de ex post MEB was uitgevoerd en mogelijke compensatiemaatregelen die uit de MEB zouden kunnen voortvloeien, waren uitgevoerd. In haar antwoord op het tweede verzoek om nadere informatie van de Ombudsman in deze zaak wees de Commissie erop dat zij, in overeenstemming met de beginselen die het Hof van Justitie in zijn arrest in zaak C-201/02 heeft uiteengezet, gevolg zou geven aan het resultaat van de ex post MEB en de uiteindelijke uitvoering ervan. De Commissie bevestigde dat zij de inbreukprocedure alleen zou afsluiten wanneer zij ervan overtuigd was dat de mogelijke relevante gevolgen van de verschillende uitbreidingen van de luchthaven naar behoren waren beoordeeld en met name dat Oostenrijk de nodige maatregelen had genomen om de bevindingen van de effectbeoordeling een praktisch effect te geven.

97. Hoewel de wijze waarop de Commissie de inbreukklacht van klagers tot dusver heeft behandeld niet bevredigend is, merkt de Ombudsman op dat de Commissie haar besluit over de te volgen procedure in deze zaak heeft aangehouden totdat zij de resultaten van de door de Oostenrijkse autoriteiten uitgevoerde ex-post MEB heeft ontvangen en deze resultaten heeft onderzocht. De Ombudsman heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaringen van de Commissie in die zin. Aangezien de Commissie in deze zaak dus nog geen definitief standpunt heeft ingenomen, is de Ombudsman van mening dat het op dit moment niet zinvol zou zijn dat hij deze zaak verder zou behandelen, wat de onderhavige bewering betreft.

B. Vermeende toekenning van preferentiële behandeling en bescherming aan Oostenrijk

98. De klagers voerden aan dat de Commissie (i) Oostenrijk een voorkeursbehandeling verleende door geen beroep in te stellen bij het Hof van Justitie, hoewel zij een kennelijke inbreuk op het Gemeenschapsrecht had vastgesteld, en (ii) probeerde Oostenrijk te beschermen en de inbreuk te verdoezelen.

99. In haar advies stelde de Commissie dat deze bewering ongegrond was. In die gevallen waarin een lidstaat geen MEB overeenkomstig richtlijn 85/337 heeft uitgevoerd alvorens een vergunning te verlenen, was het al jaren zijn praktijk om een oplossing te zoeken door middel van een "ex post MEB". Deze benadering werd bijvoorbeeld gebruikt voor inbreukprocedures 2004/2080 (betreffende de aanleg van een autosnelweg in Spanje) en 2004/5143 (betreffende een afvalverwijderingsinstallatie in Italië).

100. In hun opmerkingen merkten de klagers op dat het volledig negeren door de Commissie van de klaarblijkelijke onwil van Oostenrijk om een behoorlijke MEB uit te voeren, hen irriteerde en hen deed geloven dat Oostenrijk een preferentiële behandeling had gekregen.

101. De Ombudsman acht de uitleg van de Commissie redelijk. In deze omstandigheden is hij van mening dat de klagers hun bewering niet hebben aangetoond.

C. Conclusies

Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende conclusie:

Met betrekking tot de bewering dat de Commissie haar inbreukprocedure tegen Oostenrijk met betrekking tot de luchthaven van Wenen niet naar behoren heeft afgehandeld, zijn er momenteel geen redenen om deze zaak verder te onderzoeken.

Er wordt geen wanbeheer vastgesteld met betrekking tot de bewering dat de Commissie Oostenrijk een preferentiële behandeling heeft toegekend en heeft geprobeerd deze lidstaat te beschermen.

De Ombudsman vertrouwt erop dat de Commissie naar behoren rekening zal houden met dit besluit bij de vaststelling van haar definitieve besluit over de inbreukklacht van de klagers. Het staat klagers uiteraard vrij zich opnieuw tot de Ombudsman te wenden indien het definitieve besluit van de Commissie hen niet tevreden zou stellen.

Klager en de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Gedaan te Straatsburg op 2 december 2009

---

[1] PB L 175, blz. 40. Deze richtlijn is laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 2003/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 (PB L 156, blz. 17) en richtlijn 2009/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 (PB L 140, blz. 114).

[2] Zaak C-2/07, Paul Abraham e.a., Jurispr. 2008, blz. I-1197.

[3] Zaak C-201/02, Delena Wells, Jurispr. 2004, blz. I-723, punten 64-66 en 68.

[4] Een kopie van dit document werd aan de Ombudsman voorgelegd.

[5] Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

[6] Zaak C-201/02, Delena Wells, Jurispr. 2004, blz. I-723, punten 64 en 66-67.

[7] Zaak C-201/02, Delena Wells, Jurispr. 2004, blz. I-723, punten 64 en 66-67.

[8] Zie voetnoot 1 hierboven.

[9] Op http:///www.bmvit.gv.at/verkehr/luftfahrt/flughaefen/verfahren/index.html. Volgens het verslag (zie blz. 16) moeten de betrokken projecten als verenigbaar met het milieu worden beschouwd.