DE TERUGGROND NAAR HET KLACHT

1. In december 2006 heeft klager het Duitse Bundeskartellamt ("FCO") schriftelijk verzocht een onderzoek in te stellen naar i) het koopgedrag van de openbare nutsonderneming Würzburg AG en ii) het gedrag van E.ON. De klager voerde in wezen aan dat E.ON, door haar minderheidsbelang in de openbare nutsonderneming Würzburg, deze laatste heeft beïnvloed om ervoor te zorgen dat zij de opgeblazen prijzen van E.ON accepteerde.

2. In januari 2007 deelde de FCO klager mee dat er onvoldoende redenen waren om een antitrustprocedure in te leiden, aangezien er geen bewijs leek te zijn van onrechtmatig hoge prijzen die door de openbare nutsbedrijf Würzburg in rekening werden gebracht.

3. Klager ging tegen dit besluit in beroep bij de voorzitter van de FCO. In april 2007 bevestigde de voorzitter van de FCO het besluit van de FCO. Vervolgens diende klager in juni 2007 bij de Duitse federale minister van Economische Zaken en Technologie een klacht in tegen de voorzitter van de FCO, waarin hij beweerde dat de president zijn taken niet was nagekomen. In juli 2007 verklaarde de minister echter dat de president geen wangedrag had vastgesteld en wees hij er in wezen op dat het besluit van de president binnen zijn discretionaire bevoegdheid bleef.

4. Op 5 september 2007 wendde klager zich tot de Europese Commissie met betrekking tot vermeende beperkingen en discriminatie in de handel in aardgas in Duitsland. De klager voerde aan dat de Duitse FCO en het Duitse federale ministerie van Economische Zaken hun taken niet hadden uitgevoerd. In dit verband verklaarde hij dat de Commissie i) inbreukprocedures moest inleiden tegen Duitsland wegens nalaten en dus wegens beperking van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal, en ii) mededingingsprocedures tegen de openbare nutsbedrijf Würzburg en E.ON, die volgens klager de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag hadden geschonden.

5. Op 28 september 2007 heeft het directoraat-generaal Concurrentie van de Europese Commissie ("DG Concurrentie") op de klacht geantwoord. Wat de inleiding van een eventuele inbreukprocedure tegen Duitsland betreft, heeft DG Concurrentie erop gewezen dat het niet inziet hoe het gedrag van Duitsland een inbreuk op het gemeenschapsrecht kan vormen. Met betrekking tot de bewering van klager dat de Commissie een antitrustprocedure zou inleiden, voerde DG Concurrentie aan dat haar tussenkomst niet nodig was.

6. In een verdere brief van 29 oktober 2007 was klager het niet eens met het standpunt van DG Concurrentie en drong hij er bij DG Concurrentie op aan actie te ondernemen met betrekking tot zijn klacht.

7. Op 13 maart 2008 antwoordde DG Concurrentie dat het het niet eens was met de bezwaren van klager tegen zijn brief van 28 september 2007. Bijgevolg heeft zij geweigerd verdere stappen te ondernemen.

Het onderwerp van het onderzoek

8. Klager voerde de volgende aantijgingen aan.

1. De Commissie heeft ten onrechte besloten geen mededingingsprocedure in te leiden met betrekking tot de feiten die haar in zijn brieven van 5 september en 29 oktober 2007 ter kennis zijn gebracht, en heeft aldus getracht de toepassing van de mededingingsregels van het EG-Verdrag te vermijden.
2. In de antwoorden van de Commissie van 28 september 2007 en 13 maart 2008 werd gesuggereerd i) dat zij niet waren opgesteld door de personen die ze hadden ondertekend, en ii) dat er sprake was van corruptie.
3. De Commissie heeft de brieven van klager niet naar behoren behandeld. Zo had hij zijn brief van 5 september 2007 nog niet per post beantwoord.

9. Klager voerde de volgende argumenten aan:

1. De Commissie dient een mededingingsprocedure in te leiden op basis van de door hem aangevoerde feiten.
2. De Commissie moet haar aanpak van de behandeling van brieven die zij ontvangt, heroverwegen.

10. Wat de tweede bewering betreft, was de Ombudsman van oordeel dat er onvoldoende redenen waren om deze in het kader van dit onderzoek te behandelen. Dit was omdat i) het in overeenstemming lijkt te zijn met het gezond verstand dat ambtenaren die bevoegd zijn om brieven te ondertekenen, in een hiërarchische organisatie niet noodzakelijkerwijs degenen zijn die ze hebben opgesteld en ii) klager geen bewijsmateriaal heeft verstrekt dat wijst op het bestaan van corruptie.

11. De Ombudsman merkt op dat klager in zijn opmerkingen soortgelijke beschuldigingen van corruptie heeft geuit en beweert dat de enige verklaring voor het besluit van DG Concurrentie om geen gevolg te geven aan zijn klacht zou kunnen zijn dat deze ten onrechte was beïnvloed. Feit blijft echter dat klager geen enkel bewijs heeft aangedragen om zijn bewering te staven. Deze bewering is derhalve niet in het onderhavige onderzoek opgenomen.

Het onderzoek

12. Dienovereenkomstig heeft de Ombudsman de klacht doorgestuurd naar de Commissie en haar verzocht een advies in te dienen over de eerste en de derde bewering van klager en de twee beweringen. Op 24 oktober 2008 zond de Commissie een advies, dat aan klager werd toegezonden met een uitnodiging om opmerkingen te maken. De Ombudsman ontving de opmerkingen van klager op 28 november 2008.

13. Op 31 juli 2009 heeft klager de Ombudsman een brief gestuurd waarin hij hem in kennis stelde van verdere ontwikkelingen met betrekking tot zijn klacht. Hij verwees met name naar de procedure en het arrest van het Bundesgerichtshof in de zaak E.ON/Eschwege public utility company [1] en een academische publicatie over strategische minderheidsdeelnemingen in de Duitse energiesector.

14. In dit verband ging de klager eerst nader in op de bewering (1) dat de Commissie de redenering uit het Delimitis-arrest [2] had moeten toepassen en een schending van het EU-mededingingsrecht had moeten vaststellen op grond van het feit dat de markten waren afgeschermd door een netwerk van soortgelijke contracten. Ten tweede herhaalde klager dat de Commissie de grensoverschrijdende gevolgen van zijn klacht niet had erkend. In de derde plaats heeft hij erop gewezen dat volgens een artikel in een academisch tijdschrift uit de mededingingsprocedure tussen E.ON en de FCO voor het Oberlandesgericht Düsseldorf bleek dat de FCO op de hoogte was van het feit dat E.ON zeggenschap had over de ondernemingen waarin zij minderheidsdeelnemingen bezat. Toen de klager echter aanvoerde dat dit het geval was met het openbare nutsbedrijf Würzburg, hadden noch de FCO, noch de Commissie met dit feit rekening gehouden. Ten vierde verklaarde klager dat de Commissie de contractuele relatie tussen E.ON en de openbare nutsonderneming Würzburg niet naar behoren had geanalyseerd, met bijzondere aandacht voor de consortiumovereenkomsten die volgens hem moesten bestaan. Ten vijfde voerde hij aan dat het wanbeheer was dat de Commissie zijn klacht niet in een ruimere economische context had onderzocht. Ten slotte verklaarde hij dat de contractuele betrekkingen tussen de grote Duitse energiebedrijven en de openbare nutsbedrijven die van hen kopen, konden worden geanalyseerd in termen van een regionaal kartel, dat wil zeggen als voortdurende bescherming van hun vroegere grondgebied, ondanks de liberalisering van de markt.

15. Wat betreft het eerste, tweede, vierde en vijfde punt dat in de brief van 31 juli 2009 aan de orde is gesteld, merkt de Ombudsman op dat klager deze aspecten reeds aan de orde heeft gesteld in zijn opmerkingen aan de Commissie. Het zijn dus geen nieuwe beschuldigingen.

16. Wat het derde punt van de brief van 31 juli 2009 betreft, lijkt klager een nieuwe bewering te willen doen, namelijk dat de Commissie en de FCO geen medewerking hebben verleend en geen relevante informatie hebben uitgewisseld. Overeenkomstig artikel 2, lid 4, van het Statuut van de Ombudsman moet een bewering worden voorafgegaan door passende voorafgaande administratieve stappen bij de betrokken instelling of het betrokken orgaan. De Ombudsman merkt echter op dat klager deze bewering niet naar voren lijkt te hebben gebracht in zijn correspondentie met de Commissie. De desbetreffende grief is derhalve thans niet-ontvankelijk. Het staat klager echter vrij deze bewering te hernieuwen nadat hij de nodige voorafgaande stappen bij de Commissie heeft ondernomen. Desalniettemin lijkt het nuttig eraan toe te voegen dat de Ombudsman alleen klachten over wanbeheer van de communautaire instellingen of organen kan onderzoeken. Hij zou derhalve in elk geval niet in staat zijn om de genoemde bewering te behandelen voor zover deze gericht is tegen de FCO.

17. Wat het laatste punt van klager betreft, merkt de Ombudsman op dat klager geen specifieke conclusies heeft aangegeven die daaruit met betrekking tot de onderhavige zaak moeten worden getrokken. De Ombudsman gaat er derhalve van uit dat de desbetreffende verklaring bedoeld was voor zijn algemene informatie.

De analyse en conclusies van de OMBUDSMAN

Opmerkingen vooraf

18. Klager verzocht de Europese Commissie aanvankelijk om i) een procedure op grond van artikel 226 tegen Duitsland in te leiden omdat het de correcte toepassing van het EG-mededingingsrecht niet had gewaarborgd, en ii) een mededingingsprocedure tegen E.ON en het openbare nutsbedrijf Würzburg in te leiden. Dit eerste aspect was echter niet opgenomen in zijn klacht bij de Europese Ombudsman. Zij maakt dus geen deel uit van het onderhavige onderzoek.

19. Zoals hierboven vermeld, heeft dit onderzoek betrekking op de beweringen van klager dat de Commissie i) ten onrechte heeft besloten geen mededingingsprocedure tegen E.ON in te leiden en ii) de door haar ontvangen brieven niet naar behoren heeft behandeld. Het betreft ook de daarmee verband houdende verzoeken aan de Commissie om een mededingingsprocedure tegen E.ON in te leiden en haar procedures voor de behandeling van brieven te herzien. Deze aspecten zullen op hun beurt worden behandeld.

A. Bewering dat de Commissie ten onrechte heeft besloten geen procedure in te leiden tegen E.ON en de openbare nutsbedrijf Würzburg

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

20. Klager voerde aan dat de feiten die hij onder de aandacht van DG Concurrentie bracht van dien aard waren dat hij een mededingingsprocedure had moeten inleiden. Het feit dat DG Concurrentie dit niet heeft gedaan, heeft aangetoond dat het het Europese mededingingsrecht niet wilde toepassen en dus zijn rol als hoedster van daadwerkelijke mededinging niet heeft vervuld.

21. In zijn klacht bij de Commissie, die hij samen met zijn klacht bij de Ombudsman als ondersteunend bewijsmateriaal indiende, trachtte klager aan te tonen dat de Duitse aardgasmarkt werd gekenmerkt door een hoge mate van concentratie. Door de verdere integratie door de belangrijkste spelers, met name E.ON, werd de concurrentie op de markten voor gasnetten en eindverbruikers beperkt. Dit leidde tot aanzienlijke verliezen voor de Duitse economie. De klager voerde verder aan dat het minderheidsaandeel dat E.ON indirect in de openbare nutsonderneming Würzburg bezat, duidelijk de negatieve effecten van dergelijk gedrag op de mededinging aantoonde.

22. In antwoord op het argument van DG Concurrentie dat het gedrag van de openbare nutsonderneming Würzburg het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloedde en dat deze conclusie een van de redenen was waarom zij besloot niet in te grijpen, was klager van mening dat zijn klacht bij de Commissie verschillende elementen van grensoverschrijdende aard bevatte. Zo waren er lopende juridische geschillen tussen E.ON Ruhrgas AG en leveranciers uit Noorwegen en Nederland over de invoerprijs van aardgas. Bovendien had BP tevergeefs geprobeerd de Duitse gasmarkt te betreden. Door deelnemingen in openbare nutsbedrijven te verwerven, ondermijnde E.ON de doelstelling van de Commissie om nationale energiemarkten tot een Europese energiemarkt te ontwikkelen.

23. Klager wees er voorts op dat, zoals blijkt uit zijn klacht bij de Commissie, de ontvlechting van de eigendom (waarnaar DG Concurrentie had verwezen als een van zijn initiatieven ter verbetering van de concurrentievoorwaarden op de Europese energiemarkten) niet voldoende was om de concurrentie op de Duitse energiemarkt op gang te brengen. Zelfs na een volledige scheiding van productie, netten en distributie zou de concurrentie nog steeds worden belemmerd door de deelneming van E.ON in openbare nutsbedrijven. Tegen deze achtergrond kon het uitblijven van actie van DG Concurrentie met betrekking tot de feiten die klager onder zijn aandacht had gebracht, niet worden gerechtvaardigd door zijn initiatieven op het gebied van ontvlechting van de eigendom. Aangezien DG Concurrentie zijn bezorgdheid over verticale integratie deelde, had het onmiddellijk moeten optreden.

24. In zijn advies herhaalde DG Concurrentie de verklaringen in zijn brieven van 28 september 2007 en 13 maart 2008. In deze brieven wees DG Concurrentie er in wezen op dat mogelijke problemen als gevolg van verticale integratie tussen energiebedrijven en lokale nutsbedrijven het best kunnen worden aangepakt via het mechanisme van concentratiecontrole, zowel op communautair als op nationaal niveau. Het prijsgedrag van de lokale nutsonderneming van Würzburg, die voornamelijk de Duitse markt beïnvloedde, werd het best door de nationale mededingingsautoriteit behandeld. DG Concurrentie benadrukte ook dat het in ieder geval alleen kan ingrijpen in grensoverschrijdende situaties. De bestaande problemen in verband met de mededinging op de aardgasmarkten, die DG Concurrentie meermaals had aangepakt, konden haar optreden met betrekking tot het prijsbeleid van een lokale openbare nutsonderneming niet rechtvaardigen.

25. Tegelijkertijd maakte DG Concurrentie duidelijk dat het de bezorgdheid van klager deelde dat verticale integratie een bedreiging vormt voor daadwerkelijke mededinging. Zij wees erop dat zij momenteel onderzoek doet naar mogelijke inbreuken op het communautaire mededingingsrecht door Duitse energiebedrijven. Voorts verklaarde zij dat zij in de zomer van 2007 een formele procedure had ingeleid tegen E.ON en RWE, een andere grote Duitse elektriciteitsmaatschappij, en verwees zij naar relevante persberichten. Tot slot verwees DG Concurrentie naar het zogenaamde derde liberaliseringspakket met regels inzake ontvlechting van de eigendom, die naar verwachting de concurrentie op de Duitse energiemarkt zouden bevorderen. DG Concurrentie was ervan overtuigd dat elke verbruiker van elektriciteit en gas baat zou hebben bij zijn relevante activiteiten, zoals beschreven in zijn brief van 28 september 2007.

26. DG Concurrentie ging ook in op de bewering van klager dat hij geen rekening had gehouden met het feit dat zijn klacht eerder betrekking had op het gedrag van E.ON dan op het gedrag van het plaatselijke nutsbedrijf Würzburg. In dit verband heeft zij verklaard dat zij dit aspect reeds aan de orde had gesteld in haar brief van 28 september 2007, waarin zij erop wees dat zij momenteel een aantal zaken aanhangig maakt tegen enkele van de belangrijkste Duitse elektriciteitsbedrijven, waaronder E.ON.

27. DG Concurrentie wendde zich vervolgens tot de bewering van klager dat hij een mededingingsprocedure had moeten inleiden. In de eerste plaats heeft zij erop gewezen dat het prijsbeleid van de openbare nutsonderneming Würzburg het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig kon beïnvloeden. Klager had geen andere aanwijzingen verstrekt waarop DG Concurrentie een besluit tot inleiding van een onderzoek had kunnen baseren. Ten tweede wees DG Concurrentie er met betrekking tot het gedrag van zowel de openbare nutsonderneming Würzburg als E.ON op dat het op grond van artikel 7 van Verordening (EG) nr. 1/2003 [3] over een discretionaire bevoegdheid beschikte om al dan niet een procedure in te leiden op basis van een klacht over het mededingingsrecht. DG Concurrentie noemde vervolgens een aantal eerdere zaken die het had ingeleid met betrekking tot de Duitse energiemarkten en benadrukte dat het zijn discretionaire bevoegdheid gebruikte om de meest effectieve manier te kiezen om te werken aan meer concurrentie op deze markten. Zij was van mening dat de door klager voorgestelde maatregel niet zo doeltreffend zou zijn als de maatregelen die zij reeds had genomen.

28. In zijn opmerkingen over het standpunt van DG Concurrentie maakte klager de volgende opmerkingen.

29. Ten eerste voerde klager aan dat DG Concurrentie nog steeds weigerde het Europese mededingingsrecht toe te passen door te stellen dat de door klager aan de orde gestelde kwestie het best door de nationale mededingingsautoriteit kon worden behandeld. Klager uitte ook zijn ontevredenheid over het feit dat DG Concurrentie had genegeerd dat zijn klacht voornamelijk tegen E.ON was gericht. Hij had alleen verwezen naar het openbaar nutsbedrijf Würzburg om DG Concurrentie in staat te stellen een onderzoek in te stellen door het eerst om informatie te vragen en vervolgens het onderzoek uit te breiden op basis van het verzamelde bewijsmateriaal.

30. Ten tweede maakte klager bezwaar tegen de verklaring van DG Concurrentie dat zijn klacht betrekking had op het feit dat de openbare nutsonderneming Würzburg haar hoge aankoopkosten aan haar klanten doorberekende en dat dit op zich geen inbreuk op de communautaire mededingingsregels vormde. Volgens verzoekster blijkt uit deze verklaring duidelijk dat de Commissie ten onrechte is beïnvloed. Klager herhaalde dat zijn klacht van 5 september 2007 een aantal feiten bevatte waaruit bleek dat de communautaire mededingingsregels waren geschonden, met name door E.ON.

31. Ten derde vroeg klager zich af of DG Concurrentie op dit punt wel over een beoordelingsmarge beschikte, gelet op de economische gevolgen van het gedrag dat hij in zijn oorspronkelijke klacht had uiteengezet. Hij voerde aan dat het besluit van de Commissie om deze feiten te negeren en te doen alsof het probleem lokaal en klein was, zijn vermoeden van corruptie ondersteunde.

32. Ten vierde benadrukte de klager dat de afnemers in Duitsland de gevolgen van de interventie van DG Concurrentie niet hebben gezien, aangezien de energieprijzen zijn blijven stijgen op een wijze die niet kon worden gerechtvaardigd door een stijging van de prijzen op de wereldmarkt. Hij stelde verder dat het probleem van de toekomstige integratie niet kan worden aangepakt door middel van de zogenaamde "ontvlechting van de eigendom" die door de Europese Commissie wordt voorgesteld. Klager citeerde uitvoerig uit het rapport van 2007 van de Duitse Monopoliecommissie en verwees naar een arrest van het Duitse Bundesgerichtshof ter ondersteuning van zijn standpunt dat het deel uitmaakt van de bedrijfsstrategie van E.ON om verticaal te integreren.

Beoordeling door de Ombudsman

33. Om te beginnen moet worden benadrukt dat de klacht betrekking heeft op het besluit van de Commissie om geen mededingingsprocedure tegen E.ON in te leiden op basis van de informatie die klager in zijn brieven van 5 september en 29 oktober 2007 heeft verstrekt. Om mogelijke verwarring te voorkomen, moet worden opgemerkt dat de Ombudsman niet hoeft na te gaan of de beweringen in de mededingingsklacht van klager gegrond waren, dat wil zeggen of de door klager aangevoerde inbreuken op het mededingingsrecht inderdaad bestonden. De Ombudsman moet veeleer onderzoeken of er sprake was van wanbeheer met betrekking tot de wijze waarop DG Concurrentie de door klager ingediende klacht over mededinging heeft behandeld.

34. De Ombudsman merkt op dat uit de vaste rechtspraak van de communautaire rechterlijke instanties volgt dat personen die een klacht inzake mededinging indienen, niet het recht hebben erop aan te dringen dat de Commissie een definitief besluit neemt over het al dan niet bestaan van de vermeende inbreuk [4]. Bij het bepalen en vervolgens uitvoeren van de oriëntatie van het communautaire mededingingsbeleid kan de Commissie naar eigen goeddunken verschillende prioriteitsgraden toekennen aan de bij haar ingediende klachten [5]. De Commissie kan naar het belang van de Gemeenschap verwijzen om te bepalen in welke mate zij voorrang geeft aan de verschillende klachten die zij ontvangt [6].

35. De discretionaire bevoegdheid van de Commissie is echter niet onbeperkt [7]. Zij moet aandachtig rekening houden met alle feiten en juridische argumenten die een klager onder haar aandacht brengt [8]. De Commissie is ook verplicht haar besluit te motiveren indien zij besluit haar onderzoek van een klacht niet voort te zetten [9].

36. In dergelijke gevallen moet het onderzoek van de Ombudsman zich derhalve beperken tot de vraag of het besluit van de Commissie op materieel onjuiste feiten is gebaseerd dan wel of het berust op een onjuiste rechtsopvatting, een kennelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid [10]. Aangezien klager in de onderhavige zaak geen misbruik van bevoegdheid heeft aangevoerd, hoeft deze kwestie hier niet te worden onderzocht.

37. De Ombudsman merkt op dat het verzoek van klager aan de Commissie om actief te worden was gebaseerd op het gedrag van het openbare nutsbedrijf Würzburg en dat van E.ON. Daarom moet een onderscheid worden gemaakt tussen deze twee aspecten.

38. Wat in de eerste plaats het gedrag van de openbare nutsonderneming Würzburg betreft, wees DG Concurrentie erop dat dit het handelsverkeer tussen de lidstaten waarschijnlijk niet ongunstig zou beïnvloeden en dat er dus onvoldoende redenen waren om een onderzoek in te stellen.

39. De Ombudsman herinnert eraan dat mededingingsverstorende overeenkomsten, om in strijd te zijn met artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag, ten minste potentieel "de handel tussen de lidstaten ongunstig [moeten] beïnvloeden". Hetzelfde criterium "beïnvloeding van het handelsverkeer" is van toepassing op grond van artikel 82. De door klager aangevoerde argumenten dat zijn klacht betrekking had op een grensoverschrijdend probleem (zie paragraaf 22) hebben betrekking op het gedrag van E.ON en niet op dat van de openbare nutsonderneming van Würzburg op zich. In deze omstandigheden is de Ombudsman van oordeel dat de conclusie van de Commissie dat zij niet bevoegd zou zijn om een onderzoek in te stellen tegen de openbare nutsonderneming van Würzburg, omdat het onwaarschijnlijk was dat haar gedrag het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig zou beïnvloeden, redelijk was.

40. De Ombudsman merkt voorts op dat DG Concurrentie uitdrukkelijk heeft erkend dat klager erop aandrong dat zijn klacht geen betrekking had op het openbare nutsbedrijf Würzburg op zich, maar dat het gedrag van dit bedrijf samen met dat van E.ON moest worden onderzocht. In zijn opmerkingen heeft klager twijfels geuit over de vraag of DG Concurrentie zijn besluit had genomen op basis van een juiste beoordeling van de feiten in dit verband. De Ombudsman merkt echter op dat DG Concurrentie naar behoren rekening heeft gehouden met het gedrag van E.ON (zie hieronder). De Ombudsman is derhalve van oordeel dat de twijfels van klager niet gegrond waren.

41. Het tweede aspect van de klacht van klager had betrekking op de vermeende schending van het EU-mededingingsrecht door E.ON.

42. Volgens de klager kon E.ON op grond van de strategie voor "toekomstige integratie" te hoge prijzen eisen van de openbare nutsbedrijven waarin E.ON indirect een aandeel heeft. Deze hebben vervolgens de hogere kosten doorberekend aan de eindverbruikers. Klager trachtte de gevolgen van deze prijsbesluiten voor de Duitse economie aan te tonen en bleef erbij dat de Commissie in de zaak moest ingrijpen.

43. De Ombudsman merkt op dat DG Concurrentie niet heeft betoogd, zoals klager lijkt te denken, dat het geen onderzoek zal instellen naar het gedrag van E.ON op grond van het feit dat dit het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloedt. Integendeel, DG Concurrentie heeft erop gewezen dat het over een discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet een procedure op het gebied van het mededingingsrecht in te leiden. Er is dus geen reden om aan te nemen dat DG Concurrentie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de mogelijke grensoverschrijdende gevolgen van een vermeend gedrag van E.ON.

44. De Ombudsman merkt op dat klager voorts heeft aangevoerd dat, gezien de aanzienlijke gevolgen van de vermeende inbreuken op het mededingingsrecht voor de Europese economie, de discretionaire bevoegdheid van DG Concurrentie ernstig had moeten worden beperkt. De Ombudsman is echter niet overtuigd door dit argument. Hoewel de gevolgen van een vermeende inbreuk duidelijk een element zijn waarmee DG Concurrentie rekening moet houden bij het besluit om al dan niet een procedure op grond van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag in te leiden of voort te zetten, is dit duidelijk niet het enige element dat in aanmerking moet worden genomen.

45. Wat de inhoud van de mededingingsklacht van de klager betreft, heeft DG Concurrentie erkend dat verticale integratie een probleem is op de betrokken markten, dat wel moet worden aangepakt. Zij verklaarde echter dat deze kwestie het best kan worden aangepakt door middel van concentratiecontrole. De Ombudsman merkt op dat dit standpunt lijkt te worden gedeeld door de Duitse Monopoliecommissie, die volgens klager in zijn opmerkingen stelt dat de deelnemingen van grote gasbedrijven in regionale en lokale gasbedrijven grondig moeten worden onderzocht door het (federale of regionale, afhankelijk van de omstandigheden) kartelbureau in het kader van de concentratiecontrole ("[es] sind insbesondere Beteiligungen der Ferngasunternehmen an Regional- und Ortsgasunternehmen im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle durch das Kartellamt intensiv zu prüfen").

46. DG Concurrentie heeft ook aangegeven dat het de middelen waarover het beschikt gebruikt om de mededingingsbezwaren aan te pakken die voortvloeien uit de situatie van de energiemarkten in de Europese Unie. Dit heeft haar ertoe gebracht het zogenaamde derde liberaliseringspakket voor te stellen en onderzoeken in te stellen tegen een aantal Europese energiebedrijven, waaronder grote bedrijven die actief zijn op de Duitse markt.

47. In antwoord op het argument van DG Concurrentie dat het de meest doeltreffende maatregelen had gekozen die het tot zijn beschikking had om de mededingingsvoorwaarden op de Duitse energiemarkten te verbeteren, herhaalde klager als vierde punt in zijn opmerkingen dat deze middelen ontoereikend zijn om de werkelijke mededingingskwesties op de genoemde markten aan te pakken. Hij merkt op dat geen van de door DG Concurrentie genomen maatregelen werkelijk effect heeft gehad. In plaats daarvan zijn de aan de eindverbruikers aangerekende energieprijzen blijven stijgen op een wijze die niet kan worden verklaard door de stijging van de energieprijzen op de wereldmarkt.

48. De Ombudsman is van mening dat het feit dat de door DG Concurrentie tot nu toe genomen maatregelen mogelijk niet tot een onmiddellijk merkbare prijsdaling hebben geleid, niet betekent dat zij niet goed worden beoordeeld. Dit betekent evenmin dat de door klager voorgestelde maatregelen de concurrentie op de Duitse energiemarkten daadwerkelijk zouden verbeteren.

49. Het lijkt er dus niet op dat DG Concurrentie een kennelijke fout heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid door te besluiten geen onderzoek tegen E.ON in te stellen, omdat het een beleid van "voorwaartse integratie" zou hebben gevoerd. De Ombudsman heeft dus geen wanbeheer vastgesteld met betrekking tot dit aspect van de zaak.

B. Bewering dat de Commissie de brieven van klager niet naar behoren heeft behandeld

Aan de Ombudsman voorgelegde argumenten

50. Klager beweerde dat de Commissie de door hem verzonden brieven niet naar behoren had behandeld. Hij verklaarde dat hij ten tijde van de indiening van zijn klacht nog geen antwoord per gewone post op zijn brief van 5 september 2007 had ontvangen. Bovendien is het antwoord op zijn brief van 29 oktober 2007 pas op 13 maart 2008 verzonden, nadat hij de Commissie op 21 februari 2008 een herinnering had gestuurd.

51. Als gevolg daarvan voerde klager aan dat het beleid van de Commissie inzake de afhandeling van brieven tekortschiet en moet worden herzien.

52. DG Concurrentie heeft in zijn advies de volgende opmerkingen gemaakt.

53. DG Concurrentie beantwoordde de brief van klager van 5 september 2007 op 28 september 2007 en zond het antwoord per post. Hij wist niet waarom de brief niet door klager werd ontvangen. Toen hij naar de brief informeerde, stuurde DG Concurrentie deze op zijn uitdrukkelijk verzoek opnieuw per e-mail. In dit verband wees DG Concurrentie erop dat het niet verplicht is om zijn correspondentie op een bepaalde manier te verzenden.

54. Wat het antwoord van DG Concurrentie op de brief van klager van 29 oktober 2007 betreft, heeft DG Concurrentie aangegeven dat de vertraging (het antwoord werd verzonden op 13 maart 2008) te wijten was aan een schrijffout. DG Concurrentie benadrukte voorts dat het zich in zijn brief van 13 maart 2008 voor deze fout verontschuldigde.

55. Wat betreft het argument van klager dat de Commissie haar aanpak van de behandeling van brieven die zij ontvangt, moet heroverwegen, herinnerde DG Concurrentie aan het beleid van de Commissie om brieven tijdig te beantwoorden, in overeenstemming met haar code van goed administratief gedrag. Dit beleid werd in deze zaak gevolgd, met uitzondering van het antwoord op de brief van klager van 29 oktober 2007. DG Concurrentie verontschuldigde zich hiervoor in zijn antwoord van 13 maart 2008.

Beoordeling door de Ombudsman

55. De tweede bewering van klager lijkt uit twee delen te bestaan, namelijk: (i) klager heeft de brief van 28 september 2007 nooit per post ontvangen en (ii) de brief van klager van 29 oktober 2007 is pas in maart 2008 beantwoord. Daarnaast stelt klager dat de Commissie haar aanpak van de behandeling van brieven die zij ontvangt, moet heroverwegen.

56. Wat het eerste deel van deze bewering betreft, heeft DG Concurrentie verklaard dat het de desbetreffende brief op de normale wijze heeft geplaatst en niet weet waarom deze niet is aangekomen. Toen klager naar deze brief informeerde, zond DG Concurrentie hem deze naar aanleiding van zijn specifieke verzoek per e-mail toe. DG Concurrentie wees er ook op dat het niet verplicht was zijn mededeling met een bepaald middel te verzenden.

57. Aangezien er geen reden lijkt te zijn om eraan te twijfelen dat DG Concurrentie de brief inderdaad aan klager heeft gestuurd, is de Ombudsman van mening dat DG Concurrentie niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor het feit dat deze brief klager niet heeft bereikt. De Ombudsman merkt op dat, zodra DG Concurrentie ervan in kennis was gesteld dat klager zijn antwoord niet had ontvangen, hij klager per e-mail een kopie van dat antwoord heeft toegezonden. Er is dus geen sprake van wanbeheer met betrekking tot dit aspect van de zaak.

58. Wat het tweede deel van deze bewering betreft, erkende DG Concurrentie dat de brief van klager van 29 oktober 2007 wegens een schrijffout pas in maart 2008 werd beantwoord. DG Concurrentie heeft er voorts op gewezen dat het zich in zijn brief van 13 maart 2008 voor deze schrijffout had verontschuldigd.

59. Het is een goede administratieve praktijk om binnen een redelijke termijn te antwoorden op ontvangen brieven. DG Concurrentie heeft toegegeven dit niet te hebben gedaan met betrekking tot de brief van klager van 29 oktober 2007. Aangezien DG Concurrentie zich echter verontschuldigde voor de vertraging van zijn antwoord, is de Ombudsman van mening dat er geen redenen zijn voor verder onderzoek naar dit aspect van de zaak.

60. DG Concurrentie heeft verklaard dat zijn beleid in overeenstemming is met de code van goed administratief gedrag van de Commissie en dat brieven doorgaans tijdig worden beantwoord. Zij voegde daaraan toe dat dit ook het geval was in al haar communicatie met klager, met uitzondering van haar late antwoord op zijn brief van 29 oktober 2007, waarvoor zij zich naar behoren verontschuldigde.

61. De Ombudsman acht de uitleg van DG Concurrentie redelijk. Volgens hem bewijst het uitblijven van een tijdig antwoord van DG Concurrentie op de brief van klager van 29 oktober 2007 niet dat zijn aanpak van de behandeling van aan hem gerichte correspondentie moet worden herzien. De Ombudsman stelt derhalve geen wanbeheer vast met betrekking tot dit aspect van de zaak.

C. Conclusies

62. Op basis van zijn onderzoek naar deze klacht sluit de Ombudsman deze af met de volgende conclusie:

Aangezien DG Concurrentie zijn excuses heeft aangeboden voor de vertraging bij de verzending van zijn antwoord op de brief van klager van 29 oktober 2007, is er geen reden voor verder onderzoek naar deze kwestie. Wat de rest van de klacht betreft, is geen wanbeheer vastgesteld.

Klager en de Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Gedaan te Straatsburg op 25 september 2009

---

[1] Arrest van 11 november 2008, KVR 60/07.

[2] C-234/89 Delimitis tegen Henningerbräu [1991] I-ECR 935.

[3] Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PB 2003, L 1, blz. 1.

[4] Zaak 125/78, GEMA/Commissie, Jurispr. 1979, blz. 3173, punten 17 en 18; Zaak C-119/97-P, Ufex e.a./Commissie, Jurispr. 1999, blz. I-1341, punt 87; Zaak T-24/90, Automec/Commissie, Jurispr. 1992, blz. II-2223, punt 75; en gevoegde zaken T-185/96, T-189/96 en T-190/96, Riviera Auto Service e.a./Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-93, punt 48.

[5] Arrest Ufex, reeds aangehaald, r.o. 88, en arrest van 11 juli 2001, IECC/Commissie (C-449/98-P, Jurispr. blz. I-3875, punt 36).

[6] Arrest Automec, reeds aangehaald, punt 85, en arrest Gerecht van 14 september 1999, Européenne automobile/Commissie (T-9/96 en T-211/96, Jurispr. blz. II-3639, punt 28). Het feit dat de Commissie een klacht wegens het ontbreken van communautair belang kan afwijzen, wordt ook uitdrukkelijk erkend in verordening nr. 1/2003 (punt 18 van de considerans).

[7] Arresten Ufex, reeds aangehaald, punt 89, en Européenne automobile, reeds aangehaald, punt 29.

[8] zaak 210/81, Schmidt/Commissie, Jurispr. 1983, blz. 3045, punt 19; Zaak 298/83, CICCE/Commissie, Jurispr. 1985, blz. 1105, punt 18; Gevoegde zaken 142/84 en 156/84, BAT en Reynolds, Jurispr. 1987, blz. 4487, r.o. 20; Ufex, punt 86; en arrest IECC/Commissie, reeds aangehaald, punt 45.

[9] Ufex, punten 90 en 91; Automec, punt 85; en Européenne automobile, punt 29.

[10] Zaak T-24/90, Automec, punt 80; zaak T-387/94, Asia Motor France e.a./Commissie, Jurispr. 1996, blz. II-961, punt 46; en Européenne automobile, punt 29.