Achtergrond van de klacht

1. De EU-financiering wordt ofwel rechtstreeks door de Europese Commissie (“direct beheer”), samen met de lidstaten (“gedeeld beheer”), ofwel via uitvoerende partners (“indirect beheer”) beheerd.[1] De Commissie moet ervoor zorgen dat entiteiten die middelen van de Unie in indirect beheer uitvoeren, over passende systemen, regels en procedures beschikken om ervoor te zorgen dat de financiële belangen van de EU worden beschermd.[2] Dit gebeurt door middel van een zogenaamde “pijlerbeoordeling” die vaak door een externe controleur wordt uitgevoerd en die is gebaseerd op een reeks door de Commissie vastgestelde “referentiecriteria”[3].

2. Klager, een journalist, verzocht om toegang van het publiek [4] tot alle documenten en correspondentie in verband met de pijlerbeoordeling van een internationale organisatie die EU-middelen op het gebied van migratie onder indirect beheer uitvoert.

3. De Commissie heeft onder meer vastgesteld dat een pijlerbeoordelingsverslag van 2014 en een pijlerbeoordelingsverslag van 2020 binnen het toepassingsgebied van het verzoek van de klager vallen. De verslagen waren opgesteld door een externe accountant. De Commissie weigerde toegang te verlenen tot de twee verslagen op grond van de noodzaak om persoonsgegevens [5] en commerciële belangen [6] te beschermen.

4. De Commissie voerde aan dat openbaarmaking van de verslagen de intellectuele-eigendomsrechten van de externe accountant zou ondermijnen. De controleur heeft met name het ontwerp en de doeltreffendheid van de relevante systemen, controles, procedures en regels van de betrokken internationale organisatie beoordeeld. Delen van de verslagen kunnen derhalve als voldoende creatief worden beschouwd om als oorspronkelijk werk te kunnen worden aangemerkt. De Commissie voegde daaraan toe dat de verslagen waren betaald en dat zij uitsluitend bestemd waren om door haarzelf en de internationale organisatie te worden gebruikt.

5. De Commissie was ook van mening dat de verslagen commercieel gevoelige informatie over de internationale organisatie bevatten, zoals informatie over specifieke methodologie, knowhow en deskundigheid, alsook de bevindingen en aanbevelingen van de auditor. De Commissie concludeerde dat openbaarmaking van deze informatie de commerciële belangen van beide betrokken entiteiten zou ondermijnen.

6. Ten slotte heeft de Commissie vastgesteld dat er geen hoger openbaar belang bij openbaarmaking bestond.

7. Ontevreden over dit resultaat wendde klager zich tot de Ombudsman. Klager heeft de redactie van persoonsgegevens niet betwist.

8. De Ombudsman heeft een onderzoek ingesteld naar de weigering van de Commissie om het publiek toegang te verlenen tot de twee litigieuze verslagen op basis van de noodzaak om commerciële belangen te beschermen. In de loop van het onderzoek heeft het onderzoeksteam van de Ombudsman de twee verslagen en de uitwisselingen van de Commissie met de betrokken internationale organisatie, die zij over het verzoek om toegang van klager had geraadpleegd, geïnspecteerd.

Voorstel van de Ombudsman voor een oplossing

9. In haar voorstel voor een oplossing merkte de Ombudsman op dat een instelling, om de uitzondering voor de bescherming van commerciële belangen toe te passen, moet uitleggen hoe openbaarmaking van documenten de legitieme commerciële belangen specifiek en daadwerkelijk zou ondermijnen. Bovendien moet het risico dat de vermoedelijke schade zich voordoet redelijkerwijs voorzienbaar en niet louter hypothetisch zijn.[7]

10. Na de twee litigieuze verslagen en de andere documenten waartoe de Commissie klager ruime gedeeltelijke toegang had verleend, te hebben onderzocht, was de Ombudsman van oordeel dat de niet-openbaarmaking van de verslagen in hun geheel niet gerechtvaardigd leek.

11. De Ombudsman was van mening dat slechts beperkte delen van de verslagen redelijkerwijs konden worden geacht bedrijfsgeheimen te bevatten die bescherming verdienen op grond van de EU-wetgeving inzake de toegang van het publiek tot documenten (Verordening (EG) nr. 1049/2001). Wat met name de intellectuele-eigendomsrechten van de externe controleur betreft, merkte de Ombudsman op dat de modellen die de Commissie voor pijlerbeoordelingen heeft ontwikkeld, verplicht zijn. Bovendien bleek uit de evaluatie dat de verslagen opmerkingen, bevindingen en aanbevelingen over de internationale organisatie bevatten die als zodanig niet als gevoelig konden worden beschouwd. Het was daarom onduidelijk hoe openbaarmaking van grote delen van de verslagen de commerciële belangen van de betrokken entiteiten zou kunnen ondermijnen.

12. Wat betreft de beperkte delen van de verslagen die redelijkerwijs konden worden geacht bedrijfsgeheimen te bevatten, constateerde de Ombudsman dat er geen hoger openbaar belang leek te bestaan dat openbaarmaking gebiedt.

13. Op basis van de bovenstaande bevindingen stelde de Ombudsman voor dat de Commissie haar besluit om de toegang te weigeren (voor zover het geen betrekking heeft op persoonsgegevens) heroverweegt en brede gedeeltelijke toegang tot de verslagen verleent, waarbij zij met betrekking tot alle delen die zij op grond van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 bescherming verdienen, in detail uitlegt hoe de openbaarmaking ervan de commerciële belangen van de betrokken internationale organisatie specifiek en daadwerkelijk zou ondermijnen ^[8].

14. De Commissie heeft het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing niet aanvaard. Integendeel, zij herhaalde grotendeels [9] de argumenten in haar confirmatief besluit die de Ombudsman reeds had onderzocht en waarmee hij het niet eens was. De Ombudsman heeft de Commissie daarom om een ander antwoord verzocht, waarbij zij haar gedetailleerde beoordeling in het voorstel voor een oplossing heeft meegenomen.

15. Vervolgens gaf de Commissie voorbeelden van specifieke delen van de twee verslagen die zij commercieel gevoelig acht en verstrekte zij aanvullende toelichtingen.[10] Zij voerde aan dat openbaarmaking van vastgestelde tekortkomingen, bevindingen en de gedetailleerde scores het vertrouwen van het publiek in de internationale organisatie zou kunnen ondermijnen en een reputatierisico zou kunnen vormen [11], wat van invloed zou kunnen zijn op haar potentiële samenwerking met andere partners dan de Commissie. Dit kan op zijn beurt negatieve gevolgen hebben voor de relatie van de Commissie met de organisatie.

16. De Commissie zei ook dat openbaarmaking van de gedetailleerde beschrijvingen en beoordelingen van de interne regels en procedures van de internationale organisatie haar zou kunnen blootstellen aan cyberdreigingen en inbreuken op de beveiliging.

17. Bovendien vreesde de Commissie dat potentiële toekomstige klanten van de auditor rekening zouden kunnen houden met de striktheid van de betrokken pijlerbeoordelingen.

18. Wat de toepasselijke „terms and references” betreft, heeft de Commissie verklaard dat de verslagen gedetailleerder zijn dan de informatie die openbaar beschikbaar is. In het bijzonder staat het de accountant vrij om informatie aan de template aan te passen, aan te vullen en toe te voegen en blijft hij volledig verantwoordelijk voor de beoordeling. Informatieverschaffing zou dus het concurrentievermogen van de accountant op de markt kunnen verstoren, bijvoorbeeld als andere concurrenten de methoden van de accountant zouden gebruiken om een voordeel te behalen bij toekomstige aanbestedingen.

19. De Commissie concludeerde dat er onvoldoende elementen waren om de bezwaren van de auteur van de verslagen terzijde te schuiven.

20. Klager ontving een kopie van de antwoorden van de Commissie, maar diende geen opmerkingen in bij de Ombudsman.

Beoordeling van de Ombudsman na het voorstel voor een oplossing

21. De Ombudsman is ingenomen met het gedetailleerde antwoord dat nu van de Commissie is ontvangen. Zij betreurt echter dat dit antwoord pas is gegeven na een hernieuwd verzoek om de gedetailleerde beoordeling in haar voorstel voor een oplossing te verrichten.

22. De Ombudsman betreurt voorts dat de thans uitgevoerde herbeoordeling de Commissie er niet toe heeft gebracht gedeeltelijke toegang te verlenen tot de litigieuze verslagen.

23. De Ombudsman blijft bij haar standpunt, zoals verwoord in haar voorstel voor een oplossing, dat de verslagen niet overal gevoelig lijken te zijn [12], onder meer omdat een van de verslagen bijna tien jaar geleden is opgesteld. Het blijft bijvoorbeeld volstrekt onduidelijk hoe informatie die reeds openbaar beschikbaar is, zoals informatie over de organisatiestructuur van de betrokken entiteit of informatie over de reikwijdte van de pijlerbeoordeling, mogelijk commerciële belangen kan ondermijnen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor informatie die zeer algemeen van aard is, zoals veel van de opmerkingen van de entiteit en de accountant, met inbegrip van enkele van de specifieke bevindingen en aanbevelingen (of het ontbreken daarvan). 

24. Op basis van de inspectie van de documenten is de Ombudsman het er ook niet mee eens dat bepaalde niet-openbare en meer specifieke informatie, zoals de gedetailleerde scores of bepaalde bevindingen, een risico zou vormen voor de reputatie van de internationale organisatie. De Ombudsman merkt in dit verband op dat de Unierechter in de door de Commissie aangehaalde rechtspraak heeft geoordeeld dat het onredelijk was om de toegang te weigeren tot een verslag waarin tekortkomingen in de naleving van de EU-regels door een entiteit werden vastgesteld als gevolg van een potentieel reputatierisico in zijn geheel, en derhalve het besluit van de Commissie in kwestie nietig heeft verklaard.[13] Dit is precies wat de Ombudsman in dit geval probeerde te bereiken, namelijk de gedeeltelijke vrijgave van de documenten.

25. Bovendien is de Ombudsman van mening dat een entiteit die EU-financiering beheert, een zekere mate van transparantie moet verwachten met betrekking tot de informatie daarover, zoals die in de litigieuze verslagen. De Commissie kan het recht op toegang tot EU-documenten niet beperken door zich in het mandaat tot vertrouwelijkheid te verbinden. Het is betreurenswaardig dat de litigieuze taakomschrijving anders lijkt te impliceren.

26. Wat betreft een mogelijke claim op het auteursrecht door de auteur van de verslagen, merkt de Ombudsman op dat de Commissie de externe controleur die de pijlerbeoordeling heeft uitgevoerd, niet lijkt te hebben geraadpleegd. Bovendien was de Commissie in dit verband zelf van mening dat slechts delen van de verslagen aan het vereiste niveau van originaliteit voldoen. De Ombudsman merkte in haar oplossingsvoorstel al op dat het model voor pijlerbeoordelingen verplicht is. [14]

27. De Commissie uitte ook haar bezorgdheid over het feit dat mogelijke toekomstige klanten hun besluit over het auditkantoor dat zij inhuren, zouden kunnen baseren op de striktheid waarmee een bedrijf pijlerbeoordelingen uitvoert. Voor zover de Ombudsman weet, is de identiteit van de externe controleur echter vertrouwelijk gebleven.

28. In het licht van het bovenstaande bevestigt de Ombudsman haar standpunt dat grote delen van de litigieuze verslagen redelijkerwijs niet konden worden geacht binnen de werkingssfeer van de uitzondering ter bescherming van commerciële belangen te vallen. De Commissie had daarom een breed publiek toegang moeten verlenen tot de verslagen en gezien haar antwoorden op het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing blijft het onduidelijk waarom zij dit niet heeft gedaan. De Ombudsman is van mening dat de weigering van de Commissie om de twee verslagen gedeeltelijk openbaar te maken neerkomt op wanbeheer.

29. Aangezien de Commissie de zaak nu twee keer opnieuw heeft beoordeeld en tot dezelfde conclusie is gekomen als in haar confirmatief besluit, namelijk dat de toegang tot de twee verslagen in hun geheel moet worden geweigerd, ziet de Ombudsman geen nut in om in dit stadium een formele aanbeveling te doen en sluit de zaak af. Het is betreurenswaardig dat de Commissie heeft gekozen voor een defensieve aanpak, in plaats van een burgergerichte aanpak, en in het kader van dit onderzoek geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om meer transparantie te bieden.

Conclusie

Op basis van het onderzoek sluit de Ombudsman deze zaak af met de volgende conclusie:

Er was sprake van wanbeheer door de Europese Commissie door te weigeren gedeeltelijke toegang te verlenen tot de twee pijlerbeoordelingsverslagen.

Klager en de Europese Commissie zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

Emily O'Reilly
Europese Ombudsman

Straatsburg, 24 november 2023

[1] Meer informatie over de verschillende soorten beheer van EU-fondsen is te vinden op: https://commission.europa.eu/funding-tenders_en.  

[2] Artikel 154 van Verordening (EU) 2018/1046 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (“Financiële

verordening”): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32018R1046.

[3] Meer informatie over het mandaat voor de pijlerbeoordelingen is te vinden op: https://international-partnerships.ec.europa.eu/policies/audit-and-control_en#terms-of-reference-for-pillar-assessments.

[4] Krachtens Verordening (EG) nr. 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32001R1049.

[5] Overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder b), van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

[6] Overeenkomstig artikel 4, lid 2, eerste streepje, van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

[7] Zie bijvoorbeeld arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 13 april 2005, VKI/Commissie, T-2/03, punt 69:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62003TJ0002&qid=1666343897772.

[8] Voor meer informatie over de achtergrond van de klacht, de argumenten van de partijen en het onderzoek van de Ombudsman wordt verwezen naar de tekst van het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing (sommige delen zijn vertrouwelijk en zijn onleesbaar gemaakt), beschikbaar op: https://www.ombudsman.europa.eu/en/solution/en/170463.

[9] Het antwoord van de Commissie op het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing is beschikbaar op: https://www.ombudsman.europa.eu/en/doc/correspondence/en/170464.

[10] Het aanvullende antwoord van de Commissie aan de Ombudsman is beschikbaar op: https://www.ombudsman.europa.eu/doc/correspondence/178187.

[11] De Commissie verwees naar het arrest van het Gerecht van 5 december 2018, Falcon/Commissie, T-875/16: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=208484&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1333680.

[12] De Ombudsman erkende in haar oplossingsvoorstel al dat delen van de documenten redelijkerwijs als commercieel gevoelig kunnen worden beschouwd.

[13] Zie arrest Falcon/Commissie (aangehaald in voetnoot 12, punten 100 e.v.).

[14] Besluit van de Commissie van 17 april 2019 tot vaststelling van een nieuw mandaat voor de pijlerbeoordelingsmethode die moet worden gebruikt in het kader van Verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad.