Bendrosios aplinkybės

1. Ši byla buvo susijusi su 2010 m. pradėta Europos Komisijos konkurso procedūra dėl IT valdymo ir susijusių paslaugų teikimo. Skundo pateikėjas yra konsorciumas, kurio pasiūlymas sudaryti nagrinėjamą sutartį buvo atmestas.

2. Gavusi skundo pateikėjo prašymą, Komisija jam pateikė papildomos informacijos apie pasiūlymą, įskaitant informaciją apie laimėjusį konkurso dalyvį. Remdamasis šia informacija, skundo pateikėjas nustatė, kad konkursą laimėjusio konkurso dalyvio pasiūlyta atstatymo nelaimės atveju vieta (angl. santrumpa DRS) nebuvo 4 lygio sprendimas [1], kaip reikalaujama pasiūlyme. Skundo pateikėjas raštu kreipėsi į Komisiją ir teigė, kad, pirma, Konkurso specifikacijų II.A.2 priedo 9.2.21 skirsnyje nustatyta: „Atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių vieta (4 lygio) turėtų būti įrengta ne arčiau kaip už 100 km nuo Liuksemburgo (Kirchbergo), kad įvykus nelaimei būtų užtikrintas visiškas prieinamumas prie pagrindinio ir atsarginio duomenų centro“ir, antra, savo atsakymuose į konkurso dalyvių klausimus Komisija paaiškino, kad „atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių vieta turi būti 4 lygio“[2].

3. Dublike Komisija patvirtino, kad specifikacijose ir atsakymuose į klausimus minimas Tier-4 DRS. Tačiau ji teigė, kad nors konkursą laimėjęs dalyvis pasiūlė teikti 3 pakopos užstato grąžinimo sistemą, „dėl šio elemento jo pasiūlymas negali būti automatiškai atmetamas, nes jis nėra nei atmetimo, nei atrankos kriterijus“. Komisija nurodė, kad vertinimo komitetas atsižvelgė į šį aspektą, pateikė neigiamą įvertinimą ir taip konkurso laimėtojui skyrė mažiau balų. Vertinimo komitetas padarė išvadą, kad šis elementas nelėmė neatitikties pirkimo specifikacijoms, ir nurodė, kad „tačiau pranašumai nusveria trūkumus“.

4. Nepatenkintas Komisijos atsakymu, 2012 m. gruodžio 4 d. skundo pateikėjas pateikė šį skundą Europos ombudsmenui [3].

5. 2013 m. sausio 8 d. ombudsmenas pradėjo skundo tyrimą ir nustatė šiuos kaltinimus ir pretenzijas:

1) Vertindama pasiūlymus, pateiktus paskelbus atitinkamą konkursą, Komisija pažeidė atitinkamas taisykles ir principus.

2) Komisija turėtų atlyginti skundo pateikėjui visą patirtą žalą, įskaitant, be kita ko, dalyvavimo konkurse išlaidas (1 500 000 EUR) ir negautą pelną.

Dėl kaltinimo, kad vertindama pasiūlymus, pateiktus paskelbus atitinkamą konkursą, Komisija pažeidė atitinkamas taisykles ir principus

Ombudsmeno rekomendacijų projektas

6. Rengdamas rekomendacijų Komisijai projektus ombudsmenas atsižvelgė į šalių pateiktus argumentus ir nuomones. Tiek šalių pareiškimuose, tiek ombudsmeno analizėje pagrindinis dėmesys buvo skiriamas 4 pakopos DRS reikalavimo klausimui konkurso dokumentuose.

7. Konkrečiai kalbant, savo nuomonėje Komisija išsamiai išdėstė skundo aplinkybes ir veiksmus, kuriais remiantis buvo atrinktas konkursą laimėjęs dalyvis. Visų pirma Komisija informavo ombudsmeną, kad Vertinimo komitetas atliko ir techninį, ir finansinį vertinimą. Komisija teigė, kad nors techniškai skundo pateikėjo pasiūlymas buvo geriausias, konkursą laimėjęs dalyvis pateikė pigiausią pasiūlymą. Pagal taikytą formulę konkurso laimėtojas pasiūlė ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą ir su juo buvo sudaryta sutartis.

8. Dėl skundo pateikėjo pagrindinio argumento, kad konkurso specifikacijose ir atsakymuose į konkurso dalyvių klausimus buvo aiškiai nurodyta, kad reikia 4 lygio DRS, Komisija pripažino, kad taip ir buvo. Tačiau Komisija teigė, kad atliekant techninį vertinimą šis reikalavimas buvo įvertintas kaip vienas iš 33 elementų, išvardytų sutarties skyrimo kriterijuje „Siūlomos organizacijos, metodų, procesų ir paslaugų tinkamumas siekiant išlaikyti veiklos kompetenciją“. Komisija pastebėjo, kad vertinimo komitetas „atsižvelgė į šį formalų aspektą, konkurso laimėtojui suteikdamas neigiamą šio elemento įvertinimą, taigi ir mažiau balų“. Konkrečiai, vertinimo ataskaitoje teigiama: „Siūloma veiklos atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių vieta atitinka tik 3 lygio reikalavimus, o 4 lygio reikalavimus buvo prašoma pateikti techniniame priede“. Tačiau toje ataskaitoje daroma išvada, kad: „Konkurso dalyvio vizija, susijusi su šiuo kriterijumi, iš tiesų yra novatoriška ir suteikia įdomių sprendimų, kartu užtikrinant veiklos kompetenciją. Tačiau pranašumai nusveria silpnąsias vietas. Komisija teigė, kad, remdamasi Finansiniu reglamentu, ji negalėjo atmesti konkursą laimėjusio pasiūlymo, nes jis atitiko konkurso specifikacijas.

9. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta pirmiau, Komisija teigė, kad jos vertinimas, eiliškumas ir galutinė atranka atitiko atitinkamas taikytinas taisykles, proporcingumo, vienodo požiūrio ir skaidrumo principus bei gero administravimo principus. Todėl Komisija laikėsi nuomonės, kad skundo pateikėjo prašymas kompensuoti rengiant pasiūlymą patirtas išlaidas ir negautą pelną yra nepagrįstas.

10. Savo pastabose skundo pateikėjas nesutiko su Komisijos argumentais ir teigė, kad Komisija neužtikrino vienodo požiūrio į potencialius konkurso dalyvius ir taip iškraipė konkurenciją.

11. Atlikdama analizę ombudsmenė daugiausia dėmesio skyrė klausimui, ar Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą manydama, kad laimėjęs pasiūlymas atitiko konkurso specifikacijas, nepaisant to, kad ji pasiūlė 3 pakopos DRS sprendimą, kai reikėjo 4 pakopos sprendimo [4].

12. Ombudsmenas manė, kad iš konkurso dokumentų aiškiai matyti, jog Komisija paprašė konkretaus sprendimo, ir, atsakydama į kelis klausimus, patvirtino, kad alternatyva, kurią ji galiausiai priėmė, yra nepriimtina. Taigi buvo aišku, kad Komisija priėmė pasiūlymą, kuris neatitiko jos prašymo. Taip pat buvo aišku, kad Tier-4 DRS reikalavimas, kaip teigė skundo pateikėjas, galėjo atgrasyti potencialius konkurso dalyvius nuo dalyvavimo atitinkamoje konkurso procedūroje. Tai buvo lemiama ir ombudsmenas priėjo prie išvados, kad Komisija padarė klaidą. Todėl ombudsmenas nusprendė, kad nusprendusi, jog laimėjęs pasiūlymas atitinka specifikacijas, Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą pagal atitinkamas taisykles, o tai yra netinkamo administravimo atvejis.

13. Nustatęs, kad Komisija netinkamai administravo, ombudsmenas rekomendavo, kad, siekdama ištaisyti šią klaidą, Komisija pripažintų netinkamą administravimą ir išnagrinėtų skundo pateikėjo prašymą atlyginti žalą.

14. Todėl ombudsmenė pateikė Komisijai šiuos rekomendacijų projektus:

„Komisija turėtų pripažinti, kad, manydama, jog konkursą laimėjęs pasiūlymas atitiko konkurso specifikacijas, ji padarė netinkamo administravimo klaidą.

Komisija turėtų išnagrinėti skundo pateikėjo reikalavimą atlyginti žalą.“

15. Išsamioje nuomonėje dėl ombudsmeno rekomendacijų projekto Komisija nurodė suprantanti jas taip, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, nes sumažino balus, skirtus konkursą laimėjusiam pasiūlymui, kuris nepasiūlė 4 pakopos DRS, užuot visiškai jį atmetusi. Komisijos nuomone, tai reiškia, kad reikia nustatyti, jog 4 lygio užstato grąžinimo sistemos reikalavimas buvo esminis reikalavimas, dėl kurio konkurso laimėtojas galėjo būti pašalintas pagal Finansinio reglamento taikymo taisykles [5].

16. Tačiau Komisija teigė, kad Tier-4 DRS nėra esminis reikalavimas. Ji rėmėsi konkurso specifikacijų [6] specialios sąlygos formuluote ir kitomis konkurso specifikacijų [7] dalimis, kuriose pateikta išsami informacija apie esminius į konkursą įtrauktus užstato sistemos reikalavimus, taip pat savo bendru požiūriu į duomenų centrus [8], siekdama įrodyti, kad 4 pakopos užstato sistemos poreikis nebuvo toks didelis, kad ją būtų galima laikyti esminiu reikalavimu.

17. Be to, Komisija atskyrė "pastatų ir infrastruktūros standartą" nuo 1 iki 4 lygio ir "atkūrimo po nelaimių metodus" nuo 1 iki 7 lygio. Ji teigė, kad nuorodos [R17] dokumento 3.2 skirsnyje akivaizdžiai daroma nuoroda į pastarąjį dokumentą [9]. Tačiau priešingai, Konkurso specifikacijų II.A.2 priedo 9.2.21 skirsnyje 4 pakopos pastatai ir infrastruktūra minimi labai trumpai („4 pakopos lygmens užstato sistema“ – skliausteliuose – „turėtų būti pateikta...“), nes tai nebuvo esminis reikalavimas. Komisija teigė, kad pastato, kuriame įrengta užstato grąžinimo sistema, charakteristikos yra antraeilės svarbos, nes pagrindinis tikslas buvo užtikrinti, kad dėl nelaimės nebūtų sutrikdytas veiklos tęstinumas arba, kitaip tariant, kad būtų galima naudotis veiksmingais metodais ar paslaugomis, kad įvykus nelaimei būtų galima greitai atkurti duomenis. Trumpai tariant, Komisija teigė, kad nors konkurso specifikacijose kaip esminis elementas reikalaujama taikyti 4 lygio arba 5 lygio atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių metodą, jose nereikalaujama, kad 4 lygio pastato ir infrastruktūros standartas būtų „tokio paties stiprumo“.

18. Dėl konkurso dalyvių užduotų klausimų, susijusių su 4 lygio DRS reikalavimu, Komisija dėl 66 klausimo, kuriuo Komisijos prašoma „išsamiau išdėstyti 9.2.21 [skirsnyje] nurodytą 4 lygio reikalavimą“, nurodė, kad, darant nuorodą į [R17] dokumentą, jos atsakymas yra vienareikšmiškai susijęs su 7 lygio standartu, susijusiu su veiklos atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių metodais. Vis dėlto Komisija pripažino, kad atsakymai į 110, 158 ir 160 klausimus galėjo būti aiškesni, kad būtų geriau atspindėtas pagrindinis Komisijos poreikis turėti galimybę didelio incidento atveju greitai atkurti savo duomenis. Tačiau, Komisijos nuomone, dėl to Komisijos vertinimas negali virsti akivaizdžia vertinimo klaida.

19. Komisija taip pat tvirtino, kad skundo pateikėjas, kaip šios srities specialistas, žinojo, kad kvietime dalyvauti konkurse pabrėžiama klasifikacija, susijusi su veiklos atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių metodais, o ne klasifikacija, susijusi su pastatais ir infrastruktūra. Šiuo atžvilgiu Komisija teigė, kad konkursą laimėjęs dalyvis „visiškai atitiko šį 7 pakopų modelio 4 arba 5 lygio reikalavimą“. Komisija pakartojo, kad vertinimo komitetas pastebėjo, jog konkursą laimėjęs konkurso dalyvis pasiūlė DRS, kuri „atitinka tik 3 pakopos reikalavimus, o 4 pakopos reikalavimus buvo prašoma pateikti techniniame priede“, ir kad šioje pastaboje vis dėlto daroma nuoroda į 4 pakopos pastatus ir infrastruktūrą. Kadangi šis reikalavimas nebuvo esminis, vertinimo komitetas manė, kad tai yra prastesnės techninės kokybės sritis, todėl konkursą laimėjęs pasiūlymas už šį elementą buvo įvertintas žemesniais balais nei skundo pateikėjo pasiūlymas.

20. Komisija taip pat teigė, kad „būtų buvę prieštaraujama konkurso procedūrai taikomoms taisyklėms ir būtų buvę neproporcinga konkursą laimėjusį pasiūlymą laikyti alternatyviu ir jį atmesti, nes 4 lygio reikalavimas, taikomas užstato sistemos statybai ir infrastruktūrai, nėra būtinas šiai sutarčiai“. Komisija pridūrė negalinti atmesti konkursą laimėjusio pasiūlymo, nes „jis visiškai atitiko konkurso specifikacijas. Tai taip pat akivaizdžiai pažeistų proporcingumo ir vienodo požiūrio principus ir prieštarautų ekonomiškumo ir patikimo finansų valdymo principams bei visoms šį konkursą reglamentuojančioms taisyklėms“.

21. Komisija nurodė, kad skundo pateikėjo pasiūlymas techniniu požiūriu buvo geriausias pasiūlymas, o konkurso laimėtojas užėmė antrą vietą, todėl DRS reikalavimo vertinimas neturėjo įtakos techniniam vertinimui. Finansiniu požiūriu Komisija teigė, kad užstato grąžinimo sistema sudaro 2,8–4,25 proc. visos sutarties vertės. Tačiau skundo pateikėjo pasiūlymo vertė buvo 24,68 proc. (arba 30,6 mln. EUR) didesnė už konkursą laimėjusio pasiūlymo vertę, todėl DRS išlaidos niekaip nekeičia šios viešųjų pirkimų procedūros finansinio vertinimo.

22. Dėl ombudsmeno išvados dėl atgrasomojo poveikio, kurį 4 pakopos DRS reikalavimas galėjo turėti potencialiems konkurso dalyviams, Komisija teigė, kad ji ėmėsi tinkamų atsargumo priemonių ir padarė viską, ką galėjo, kad kuo labiau padidintų konkurenciją dėl šios sutarties. Tai patvirtina faktas, kad ji niekada negavo daugiau pasiūlymų, susijusių su kitais konkursais dėl IT operacinės veiklos. Komisija atmetė skundo pateikėjo argumentą, kad dėl Tier-4 reikalavimo kelios bendrovės nedalyvavo, nes tokia vieta „nėra prieinama Belgijos geografinėje teritorijoje“, remdamasi tuo, kad a) ji gavo daug pasiūlymų, b) konkurso specifikacijose nebuvo nurodyta užstato sistemos vieta ir c) buvo galima perduoti užstato sistemą bet kuriam iš daugelio specializuotų tiekėjų ES. Todėl Komisija teigė, kad nagrinėjamas reikalavimas negali turėti atgrasomojo poveikio potencialiems konkurso dalyviams. Ji taip pat negali būti laikoma iškraipančia konkurenciją.

23. Galiausiai Komisija nusprendė, kad konkursą laimėjęs pasiūlymas atitinka konkurso specifikacijose nustatytus esminius reikalavimus. Ji teigė, kad nėra akivaizdžios vertinimo klaidos, taigi ir netinkamo administravimo. Todėl Komisija, atsižvelgdama į šio skundo aplinkybes, skundo pateikėjo prašymą atlyginti žalą laikė nepagrįstu ir neproporcingu ir nesutiko su ombudsmeno pasiūlymu jį nagrinėti.

24. Savo pastabose skundo pateikėjas teigė, kad ESTT praktika yra aiški: techninės specifikacijos turėtų būti aiškiai nurodytos, kad visi konkurso dalyviai žinotų, ką apima perkančiosios organizacijos nustatytos sąlygos. Be to, skaidrumo principas reiškia, kad visos sutarties sudarymo procedūros sąlygos ir išsamios taisyklės turi būti aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai išdėstytos konkurso dokumentuose, kad, pirma, visi tinkamai informuoti ir įprastai rūpestingi konkurso dalyviai galėtų suprasti jų tikslią reikšmę ir jas aiškinti vienodai ir, antra, perkančioji organizacija galėtų patikrinti, ar pateikti pasiūlymai atitinka atitinkamai sutarčiai taikomus kriterijus [10].

25. Skundo pateikėjas pridūrė, kad į konkurso specifikacijas įtraukdama 4 pakopos užstato sistemos reikalavimą ir savo atsakymuose patvirtindama, kad toks reikalavimas turi būti įvykdytas, Komisija nustatė privalomą reikalavimą, kuris, jos nuomone, dabar nėra esminis. Tačiau tiek konkurso specifikacijose, tiek atsakymuose Komisija vartojo formuluotę „turėtų būti pateikta“,„reikia“,„turi būti“, o tai patvirtina nuomonę, kad reikalavimas buvo pateiktas kaip privalomas. Todėl, skundo pateikėjo nuomone, vertinimo komitetas turėjo atmesti konkursą laimėjusį pasiūlymą, o ne tik skirti jam mažesnius balus.

26. Be to, dėl Komisijos argumento, kad 4 pakopos užstato sistemos reikalavimas minimas labai trumpai ir kad tai dar kartą patvirtina jo neesminį pobūdį, skundo pateikėjas nurodė, kad jis nemato, kaip pareiškimo trumpumas galėtų parodyti, kad reikalavimas nėra privalomas. Aiškios, tikslios ir nedviprasmiškos formuluotės, ypač tikslaus skaičiaus, negalima aiškinti kitaip ar kitaip arba pagrįsti. Skundo pateikėjas teigė, kad 4 lygio reikalavimas yra ir tebėra 4 lygio reikalavimas, o ne 1, 2 ar 3 lygio reikalavimas.

27. Be to, skundo pateikėjas ginčijo Komisijos skirtumo tarp "pastatų ir infrastruktūros standarto" ir "atkūrimo po nelaimių metodo" pagrįstumą. Skundo pateikėjo nuomone, konkursą laimėjęs konkurso dalyvis pasiūlė Tier-3 pastatą ir, nors Komisija teigia, kad konkursą laimėjęs konkurso dalyvis visiškai atitiko minimalaus Tier-4 lygio atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių metodo reikalavimą, ji neįrodė, kaip konkursą laimėjęs konkurso dalyvis pasiekė tokią atitiktį pasiūlydamas tik Tier-3 lygio pastatą.

28. Dėl papildomos svarbos, kurią Komisija suteikė statybos infrastruktūrai, palyginti su veiklos tęstinumu, skundo pateikėjas rėmėsi Teismo sprendimais byloje Komisija prieš Nyderlandus [11], pagal kuriuos visos sutarties sudarymo procedūros sąlygos ir išsamios taisyklės turi būti suformuluotos aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai. Atsižvelgiant į tai, kad Komisija pripažino, jog atsakymai į 110, 158 ir 160 klausimus galėjo būti aiškesni, skundo pateikėjo nuomone, darytina išvada, kad įprastai rūpestingi konkurso dalyviai negalėjo suprasti tikslios konkurso specifikacijų reikšmės ir jų aiškinti vienodai.

29. Be to, skundo pateikėjas nesutiko su Komisijos argumentais, kad skundo pateikėjas, kaip šios srities specialistas, turėtų žinoti, kad Komisija pabrėžė klasifikaciją, susijusią su veiklos atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių metodu, o ne klasifikaciją, susijusią su pastatais ir infrastruktūra. Jos nuomone, pagal bendrąją skaidrumo taisyklę perkančioji organizacija privalo parengti konkurso specifikacijas taip, kad visi konkurso dalyviai jas suprastų vienodai, nesinaudodami subjektyviu aiškinimu. Siekdama išsklaidyti bet kokias abejones, Komisija savo atsakymuose į konkurso dalyvių klausimus nedviprasmiškai patvirtino, kad veiklos atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių vieta turi būti 4 lygio.

30. Dėl Komisijos argumento, kad ji veikė rūpestingai ir dėjo visas pastangas, kad kuo labiau padidintų konkurenciją dėl šios sutarties, skundo pateikėjas teigė neradęs jokio argumento, kuriuo būtų atsakyta į teiginį dėl galimybės, kad kiti potencialūs konkurso dalyviai nedalyvaus konkurse.

31. Galiausiai skundo pateikėjas teigė, kad pagal Europos Komisijos viešųjų pirkimų vadovą [12] pasiūlymai turi būti atmesti vertinimo etape, jei juose siūlomas kitoks nei numatytas sprendimas.

Ombudsmeno vertinimas po rekomendacijų projekto

Pirmasis rekomendacijos projektas

32. Komisija atsisakė pripažinti, kad konkursus laimėjusio pasiūlymo atitiktį specifikacijoms pripažinusi netinkamu administravimu. Komisija ombudsmeno išvadą dėl netinkamo administravimo suprato taip, kad dėl to, jog konkursą laimėjęs pasiūlymas neatitiko Tier-4 DRS reikalavimo, ji turėjo jį atmesti. Vis dėlto, Komisijos nuomone, tam, kad ji galėtų atmesti konkursą laimėjusį pasiūlymą, Tier-4 DRS turėjo būti „esminis reikalavimas“, kaip tai suprantama pagal Finansinio reglamento įgyvendinimo taisykles. Todėl Komisija daugiausia pastangų dėjo bandydama įrodyti, kad 4 pakopos užstato sistemos reikalavimas nebuvo esminis.

33. Ombudsmenas mano, kad Komisijos požiūris į atvejo analizę ir jos pozicijos gynimą nėra įtikinamas.

34. Trumpai perskaičius analizę, po kurios buvo parengtas jos rekomendacijos projektas, akivaizdu, kad ombudsmenė padarė dvi pagrindines išvadas: a) ombudsmenas pabrėžė, kad Komisija priėmė pasiūlymą, kuris skiriasi nuo to, ko ji prašė; b) ombudsmenas nustatė, kad 4 pakopos DRS standartas, kurio reikalaujama kvietime dalyvauti konkurse, bet kuris galiausiai nepriklauso konkursą laimėjusiam konkurso dalyviui, galėjo atgrasyti potencialius konkurso dalyvius.

35. Prieš analizuojant Komisijos argumentus, susijusius su jos išvadomis, ombudsmenas mano, kad naudinga apibendrinti nusistovėjusią ES Teisingumo Teismo praktiką, pagal kurią 1) perkančioji organizacija privalo užtikrinti, kad kiekviename konkurso procedūros etape būtų laikomasi vienodo požiūrio principo, taigi ir visų konkurso dalyvių lygių galimybių [13], ir 2) pagal šį principą, kuriuo siekiama skatinti sveikos ir veiksmingos konkurencijos tarp viešųjų pirkimų procedūroje dalyvaujančių įmonių plėtrą, visiems konkurso dalyviams turi būti suteiktos vienodos galimybės formuluojant savo pasiūlymus, o tai reiškia, kad visų konkurentų pasiūlymams turi būti taikomos tos pačios sąlygos [14].

36. Be to, pagal tą pačią teismo praktiką skaidrumo principas, kuriuo iš esmės siekiama užkirsti kelią bet kokiam perkančiosios organizacijos favoritizmo ar savivalės pavojui, reiškia, kad visos sutarties sudarymo procedūros sąlygos ir išsamios taisyklės turi būti aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai išdėstytos skelbime apie pirkimą arba pirkimo specifikacijose [15]. Svarbu tai, kad skaidrumo principas reiškia, jog visa techninė informacija, svarbi geram skelbimo apie pirkimą arba pirkimo specifikacijų supratimui, turi būti kuo greičiau pateikta visoms viešųjų pirkimų procedūroje dalyvaujančioms įmonėms, kad, pirma, visi pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi konkurso dalyviai galėtų suprasti tikslią jų apimtį ir juos aiškinti vienodai ir, antra, perkančioji organizacija galėtų faktiškai patikrinti, ar konkurso dalyvių pasiūlymai atitinka atitinkamos sutarties kriterijus [16].

37. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta pirmiau, ombudsmenas mano, kad būtina išnagrinėti pagrindinius Komisijos argumentus, susijusius su a) išvada, kad i) 4 pakopos DRS reikalavimas nebuvo esminis reikalavimas ir kad ii) jis neturėjo ombudsmenui priskirtos reikšmės.

38. Dėl i punkto reikia pažymėti, kad konkurso dokumentuose turi būti aiškiai nurodyta, ar reikalavimas yra esminis, ar ne. Net jei Komisija iš pradžių būtų aiškiai nurodžiusi, kad 4 pakopos užstato sistemos reikalavimas nėra esminis, o ji to nepadarė, bent vienas jos atsakymas į konkurso dalyvių klausimus („turi būti 4 pakopos“) gali būti suprantamas tik kaip sąlyga, kuri turėjo būti įvykdyta [17].

39. Kalbant apie ii punktą, tai, kad Komisija šiame tyrimo etape pirmą kartą atskyrė „pastatų ir infrastruktūros standartą“ ir „atkūrimo po nelaimių metodą“, nepatvirtina jos teiginio; jis tik patvirtina ombudsmeno išvadą, kad Komisija konkurso dalyviams nepaaiškino, ką iš tikrųjų reiškė 4 pakopos DRS reikalavimas [18]. Bet kuriuo atveju, neatsižvelgiant į tai, pagal kokią skalę turi būti vertinama atitiktis 4 lygio reikalavimui, vertinimo komiteto ataskaitoje aiškiai nurodyta („siūlomas DRS atitinka 3 lygio reikalavimus“), kad konkursą laimėjęs pasiūlymas neatitiko šio reikalavimo.

40. Darytina išvada, kad šiuo atveju Komisija nepakankamai aiškiai išdėstė sąlygas. Be to, Komisija nepateikė pakankamai įtikinamų argumentų ar įrodymų, pagrindžiančių jos teiginį, kad konkursą laimėjęs pasiūlymas atitiko visas konkurso specifikacijas. Todėl ombudsmenė laikosi savo išvados, kad priimdama pasiūlymą, kuris neatitiko Tier-4 DRS reikalavimo, Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.

41. Kalbant apie b punkte nurodytą išvadą, Komisijos argumentas, kad gautų pasiūlymų skaičius padidėjo, savaime neįrodo, kad potencialūs konkurso dalyviai nebuvo atgrasomi nuo pasiūlymo pateikimo. Akivaizdu, kad konkurso specifikacijose buvo nustatytas 4 lygio užstato sistemos reikalavimas, kuriuo atitinkami ekonominės veiklos vykdytojai teisėtai rėmėsi nuspręsdami pateikti pasiūlymą arba, kita vertus, nedalyvauti atitinkamoje pirkimo procedūroje [19]. Darytina išvada, kad Komisijos argumentai, jog potencialių konkurso dalyvių negalėjo atgrasyti Tier-4 DRS reikalavimas ir todėl konkurencija negalėjo būti iškraipyta, neįrodyti.

42. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta pirmiau, ombudsmenas mano, kad Komisija elgėsi neteisingai, kai nepritarė šiam rekomendacijos projektui.

Antrasis rekomendacijos projektas

43. Siekdamas teisingumo ir atsižvelgdamas į konkrečias bylos aplinkybes, ombudsmenas rekomendavo, kad Komisija išnagrinėtų skundo pateikėjo prašymą atlyginti dalyvavimo konkurse išlaidas ir negautą pelną. Šioje rekomendacijoje atsižvelgta į tai, kad jei Komisija būtų aiškiai nurodžiusi, kad 3 lygio užstato grąžinimo sistema galėtų būti priimtina, skundo pateikėjas būtų galėjęs pateikti kitokį (ir galbūt laimėjusį) pasiūlymą. Dar svarbiau tai, kad šioje rekomendacijoje atspindėta tai, jog vertindama pasiūlymus Komisija skundo pateikėjo nenaudai nukrypo nuo savo pačios aiškiai nustatytų konkurso reikalavimų. Kadangi Komisija atsisakė priimti jos pirmąją rekomendaciją, ji taip pat nepritarė jos antrajai rekomendacijai.

Baigiamosios pastabos

44. Ombudsmenė apgailestauja, kad savo išsamioje nuomonėje Komisija nepritarė jos rekomendacijoms ir nepateikė įtikinamų to priežasčių. Iš tiesų Komisijos priežastys, dėl kurių ji atmetė ombudsmeno rekomendacijas, yra silpnos. Jos pozicija grindžiama tuo, kad jos pirkimo specifikacijų dokumente ir atsakymuose į konkurso dalyvių klausimus nėra aiškios jos pačios žodžių reikšmės. Ombudsmenas baigia tyrimą pateikdamas dvi kritines pastabas. Atsižvelgdamas į viešųjų lėšų sumas, išleistas pagal nagrinėjamą sutartį, ombudsmenas nusiųs šio sprendimo kopiją susipažinti Europos Parlamento ir Europos Audito Rūmų pirmininkams.

Išvada

Remdamasis šio skundo tyrimu, ombudsmenas baigia jį pateikdamas šias kritines pastabas:

Pagal gero administravimo principą reikalaujama, kad perkančiosios organizacijos užtikrintų, kad pasiūlymai, pateikti vykdant iš Sąjungos biudžeto finansuojamas viešųjų pirkimų procedūras, būtų priimami ir vertinami tik tuo atveju, jei jie atitinka visus pirkimo specifikacijose nustatytus sutarties skyrimo kriterijus. Šiuo atveju, manydama, kad laimėjęs pasiūlymas atitiko konkurso specifikacijas, nors jame buvo pasiūlytas kitoks sprendimas nei nurodyta, Komisija neįvykdė šio reikalavimo. Tai buvo netinkamas administravimas.

Gero administravimo reikalavimas yra tai, kad įstaiga atlygintų bet kokius nuostolius, kuriuos bet kuris asmuo patyrė dėl tos įstaigos veiksmų. Šiuo atveju Komisija atsisakė išnagrinėti ir vėliau atlyginti skundo pateikėjo nuostolius, patirtus dėl to, kad Komisija nesilaikė konkurso procedūros specifikacijų. Tai taip pat yra netinkamas administravimas.

Skundo pateikėjas ir Komisija bus informuoti apie šį sprendimą.

 

Emily O'Reilly
Strasbūras, 2015 m. birželio 29 d.

 

[1] Septynios kompiuterinių sistemų atkūrimo po nelaimių pakopos apibūdina įvairius kritinės svarbos kompiuterinių sistemų atkūrimo metodus, reikalingus veiklos tęstinumui palaikyti. Naudojant Tier-4 DRS, lengviau daryti tokias momentines (PiT) kopijas, nors vis dar gali būti prarastos kelios valandos duomenų. Pagrindinė informacija pateikiama http://en.wikipedia.org/wiki/Seven_tiers_of_disaster_recovery.

[2] Pavyzdžiui, klausimas Nr. 160: Remdamiesi Jūsų atsakymais į 66 ir 110 klausimus, darome išvadą, kad Belgijos duomenų centrai gali pasiūlyti tik „Tier 3 +“ sprendimą. Ar galėtumėte patvirtinti savo sprendimą, ar 3+ pakopos duomenų centras yra priimtinas sprendimas?

Atsakymas: Patvirtiname, kad, kaip nurodyta Techninių specifikacijų 9.2.21 skirsnyje, atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių vieta turi būti 4 pakopos, neatsižvelgiant į duomenų centro vietą.“

[3] Daugiau informacijos apie skundo aplinkybes, šalių argumentus ir ombudsmeno tyrimą galima rasti visame ombudsmeno rekomendacijų projekto tekste, kurį galima rasti adresu http://www.ombudsman.europa.eu/cases/draftrecommendation.faces/en/54554/html.bookmark

[4] Konkurso specifikacijų II.A.2 priedo 9.2.21 skirsnis.

[5] Taikymo taisyklių 158 straipsnio 3 dalyje nustatyta: „Prašymai dalyvauti ir pasiūlymai, kurie neatitinka visų konkurso dokumentuose nustatytų esminių reikalavimų, atmetami.“ Žr. 2012 m. spalio 29 d. Komisijos deleguotąjį reglamentą (ES) Nr. 1268/2012 dėl Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES, Euratomas) Nr. 966/2012 dėl Sąjungos bendrajam biudžetui taikomų finansinių taisyklių taikymo taisyklių (OL L 362, 2012, p. 1).

[6] Konkurso specifikacijų II.A.2 priedo (1 priedas) 9.2.21 punkte nustatyta: „a DRS (4 pakopa)“ ... „turėtų būti pateikta ...“

[7] Konkurso specifikacijų II.A.2 priedo (12 priedo) 5.2.5 skirsnis.

[8] Nuoroda [R17] dokumentas (3 priedas) – „Duomenų centro konsolidavimas. Metodas ir dabartinė padėtis“.

[9] Komisija teigė, kad dokumento Nr. [R17] 3.2 punktas suformuluotas taip: „Atkuriant veiklą po nelaimės trečiojoje vietoje, TAXUD, naudodamas virtualiosios juostų bibliotekos (VTL) technologiją, naudos atsarginę kopiją be juostos. Naudojant asinchroninio atkartojimo technologijas, VTL bus atkartojami dideliais atstumais tarp gamybos ir DR vietų. Mokesčių ir muitų sąjungos GD, priklausomai nuo taikomųjų programų, pasirinks atkūrimą vietoje (4 lygio atkūrimą nelaimės atveju) arba operacijų vientisumo atkūrimą (5 lygio atkūrimą nelaimės atveju).“

[10] Sprendimas Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10, ECLI:EU:C:2012:284.

[11] 10 išnašoje minėtas sprendimas Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10.

[12] Komisijos viešųjų pirkimų procedūrų vidaus vadovas.

[13] Sprendimas European Dynamics ir Evropaïki Dynamiki / Europos Komisija, T-165/12, ECLI:EU:T:2013:646, 45 punktas; 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo Komisija prieš CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rink. p. I-3801, 108 punktas; 2005 m. kovo 15 d. Sprendimo AFCon Management Consultants ir kt. prieš Komisiją, T-160/03, Rink. p. II-981, 75 punktas.

[14] 12 išnašoje minėto sprendimo European Dynamics 45 punktas; 2001 m. rugsėjo 19 d. Sprendimo SIAC Construction, C-19/00, Rink. p. I-7725, 34 punktas.

[15] 10 išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Nyderlandus 109 punktas; 12 išnašoje nurodyto sprendimo European Dynamics, T-165/12, 48 punktas; 12 išnašoje minėto sprendimo CAS Succhi di Frutta 111 punktas.

[16] 12 išnašoje minėto sprendimo European Dynamics 48 punktas; 2010 m. gruodžio 12 d. Sprendimo Evropa ïki Dynamiki prieš Komisiją, T-50/05, Rink. p. II-1071, 59 punktas.

[17] "Šiuo atžvilgiu reikia atmesti Nyderlandų pareikštą prieštaravimą, kad EKO ir "Max Havelaar" ženklai yra ne privalomi reikalavimai tiekiamoms "sudedamosioms dalims", o tik neįpareigojantys perkančiosios organizacijos "prioritetai", už kuriuos buvo skirta nedaug balų. Viena vertus, tik keli punktai tam tikromis aplinkybėmis gali lemti skirtumą tarp laimėjimo ir nesėkmės sutarties sudarymo procedūroje, kurioje taikoma balų vertinimo sistema, ir, kita vertus, visi sutarties sudarymo kriterijai, įskaitant tuos, kuriems perkančioji organizacija teikia mažai svarbos, turi be jokių išlygų atitikti pagrindinius viešųjų pirkimų teisės principus, t. y. vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus. „Sprendimas Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10, generalinio advokato išvada, 123 punktas, ECLI:EU:C:2011:840.

[18] Iš tiesų, nors Komisija teigė, kad reikalavimas susijęs tik su pastatų infrastruktūra , savo atsakyme į klausimą Nr. 66 Komisija nurodė, kad DRS reikalavimas "vienareikšmiškai"susijęs su 7 pakopų veiklos atkūrimo po ekstremaliųjų įvykių metodu.

[19] 10 išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Nyderlandus 55 punktas.Taip pat žr. 16 išnašoje minėtos generalinio advokato išvados 144 punktą.