Skundo aplinkybės

1. Ši byla susijusi su Europos Sąjungos leidinių biuro (toliau - Leidinių biuras) sprendimu sudaryti sutartį taikant derybų procedūrą, o ne skelbiant konkursą.

2. Skundo pateikėjas yra informacinių technologijų ir ryšių srityje veikianti bendrovė. 2007 m. ji buvo Leidinių biuro paskelbto konkurso dėl EU Bookshop interneto portalo ir kitų informacinių sistemų kūrimo ir priežiūros (toliau – techninės priežiūros sutartis) laimėtoja.

3. Išlaikymo sutarties galiojimo laikotarpiu Leidinių biuras nusprendė pakeisti pradinę EU Bookshop svetainę, nes, jo nuomone, ji neveikė ir sukėlė daug sunkumų. Šiuo tikslu Leidinių biuras, atlikęs rinkos tyrimus, nustatė ir galiausiai nusipirko programinę įrangą, kuri, jo nuomone, geriau atitinka jo konkrečius poreikius (toliau – programinė įranga). 2009 m. kovo mėn. Leidinių biuras pradėjo derybų procedūrą dėl paslaugų, susijusių su programinės įrangos diegimu, pritaikymu ir pritaikymu, teikimo (toliau – įgyvendinimo sutartis). Vyko derybos ir sutartis buvo sudaryta su Programinės įrangos iniciatoriumi ir licenciaru. 2009 m. balandžio 11 d. skelbimas apie sutarties skyrimą buvo paskelbtas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje.

4. 2009 m. rugpjūčio ir rugsėjo mėn. skundo pateikėjas, kuris iki to laiko sužinojo apie įgyvendinimo sutarties sudarymą, kreipėsi į Leidinių biurą prašydamas pateikti informaciją. Ji prieštaravo sprendimui įsigyti naują programinę įrangą, kuris, jos nuomone, neatitiko ankstesnių sprendimų investuoti dideles pinigų sumas į jau egzistuojančios sistemos priežiūrą ir plėtrą. Skundo pateikėjas taip pat manė, kad derybų procedūros taikymas neatitiko Direktyvos 2004/18/EB [1] ir Finansinio reglamento [2].

5. 2009 m. spalio 8 d. Leidinių biuras atsakė skundo pateikėjui ir atmetė visus jo argumentus.

6. 2010 m. rugpjūčio 25 d. skundo pateikėjas kreipėsi į Europos ombudsmeną.

Dėl tyrimo dalyko

7. Ombudsmenas pradėjo tyrimą dėl šio kaltinimo.

Įtarimas

Leidinių biuro sprendimas sudaryti sutartį, nurodytą skelbime apie sutarties skyrimą 2009/S 71-102354, taikant derybų procedūrą be konkurso, pažeidžia Direktyvos 2004/18/EB 31 straipsnio 1 dalies b punktą ir Finansinį reglamentą.

Tyrimas

8. 2010 m. rugsėjo 29 d. ombudsmenas paprašė Leidinių biuro iki 2010 m. gruodžio 31 d. pateikti nuomonę dėl skundo pateikėjo teiginių. Leidinių biuro nuomonė buvo persiųsta skundo pateikėjui kartu su kvietimu pateikti pastabas, kurį skundo pateikėjas išsiuntė 2011 m. gegužės 13 d.

Ombudsmeno analizė ir išvados

Įžanginės pastabos

9. Ombudsmenas mano, kad tikslinga atkreipti dėmesį į tai, kad pateikdamas pagrindinę informaciją apie bylą skundo pateikėjas nurodė tam tikrus pažeidimus, kurie, jo nuomone, buvo padaryti perkant programinę įrangą. Tačiau netinkamo administravimo atvejis, kurį, kaip nustatė skundo pateikėjas, (tariamai) padarė Leidinių biuras, buvo neteisėtas derybų procedūros taikymas siekiant sudaryti įgyvendinimo sutartį.

10. Todėl ombudsmenas suprato, kad skundas, taigi ir šis tyrimas, apsiriboja klausimu, ar sprendimas sudaryti įgyvendinimo sutartį taikant derybų procedūrą, o ne paskelbus konkursą, yra taikytinų Sąjungos teisės nuostatų pažeidimas. Ombudsmenas pažymi, kad Leidinių biuro nuomonėje dėmesys taip pat buvo sutelktas tik į šį konkretų klausimą.

11. Tačiau ombudsmenas pažymi, kad savo pastabose dėl nuomonės skundo pateikėjas pareiškė, kad Leidinių biuro netinkamo administravimo atvejis buvo rimtesnis, nei iš pradžių buvo suprantama, ir išsamiau paaiškino Leidinių biuro sprendimą įsigyti programinę įrangą. Visų pirma skundo pateikėjas tvirtino, kad tas sprendimas buvo nepagrįstas ir prieštaringas ir juo buvo pažeistos taikytinos viešųjų pirkimų taisyklės.

12. Tačiau ombudsmenas pažymi, kad net skundo pateikėjo pastabose pastabos dėl sprendimo įsigyti Programinę įrangą buvo įtrauktos į skirsnį „Bendroji informacija“. Todėl jis nemanė, kad pateikdamas minėtas pastabas skundo pateikėjas ketino pateikti naują skundą arba išplėsti šio skundo taikymo sritį. Todėl šiame sprendime šis papildomas klausimas nebus nagrinėjamas. Tačiau skundo pateikėjas, žinoma, gali apsvarstyti galimybę pateikti atskirą skundą šiuo klausimu.

A. Dėl sprendimo sudaryti sutartį taikant derybų procedūrą neteisėtumo

Ombudsmenui pateikti argumentai

13. Skunde ombudsmenui skundo pateikėjas teigė, kad Leidinių biuras negali apeiti Finansinio reglamento ir ES viešųjų pirkimų teisės aktų teigdamas, kad gali įsigyti viską, ko reikia, atlikdamas rinkos tyrimus. Skundo pateikėjo teigimu, šiuo atveju nebuvo įvykdytos Direktyvos 2004/18/EB 31 straipsnio pirmos pastraipos 1 dalies b punkte nustatytos sąlygos, kad būtų galima taikyti derybų procedūrą. Visų pirma skundo pateikėjas nurodė, kad minėta nuostata turėtų būti taikoma išimties tvarka, nes ja ribojama ekonominės veiklos vykdytojų konkurencija.

14. Konkrečiau kalbant, šiuo atveju nebuvo techninių priežasčių, kurios pateisintų minėtos nuostatos taikymą, nes atitinkama rinka apima kelis alternatyvius produktus ir tiekėjus. Skundo pateikėjas padarė išvadą, kad dėl Leidinių biuro elgesio buvo pažeistas Europos gero administracinio elgesio kodekso 4 straipsnis.

15. Savo nuomonėje Leidinių biuras nurodė, kad įgyvendinimo sutartis buvo susijusi tik su paslaugų, susijusių su programinės įrangos diegimu, pritaikymu ir pritaikymu, teikimu, o ne su jos pasirinkimu ir pirkimu, kurie anksčiau buvo vykdomi pagal kitą sutartį, sudarytą su kitu rangovu.

16. Leidinių biuras taip pat nurodė, kad jo sprendimas taikyti derybų procedūrą visiškai atitinka Finansinio reglamento 91 straipsnį, visų pirma Finansinio reglamento įgyvendinimo taisyklių [3] (toliau - Įgyvendinimo taisyklės) 126 straipsnio 1 dalies b punktą, kuris atitinka Direktyvos 2004/18/EB 31 straipsnio pirmos pastraipos b punktą Europos institucijų vykdomų viešųjų pirkimų srityje. Visų pirma Leidinių biuras nustatė keletą svarbių techninių problemų, susijusių su poreikiu per nustatytą terminą integruoti programinę įrangą į itin sudėtingą informatikos aplinką. Dėl specifinių techninių suvaržymų Leidinių biuras laikėsi nuomonės, kad reikalaujamų paslaugų sudėtingumo lygis gerokai viršijo standartinių paslaugų sudėtingumo lygį ir dėl to reikėjo labai specifinių papildomų programinės įrangos patobulinimų ir pataisymų.

17. Leidinių biuras taip pat laikėsi nuomonės, kad standartinių paslaugų teikėjai, kurie buvo tik programinės įrangos įgyvendintojai, nepateikė reikiamos garantijos, kad jie turi techninių žinių, kurių reikia, kad galėtų susidoroti su išskirtiniu atitinkamų paslaugų sudėtingumo lygiu. Todėl ji padarė išvadą, kad vienintelė bendrovė, galinti išspręsti visus svarbius techninius klausimus, įskaitant būtinus programinės įrangos patobulinimus ir pataisymus, buvo jos kūrėja.

18. Savo pastabose skundo pateikėjas nurodė, kad Leidinių biuro nustatytų užduočių ir techninių problemų negalima laikyti sudėtingomis, o veikiau paprastomis ir pagrindinėmis. Ji pabrėžė, kad programinė įranga yra viena iš paprasčiausių Leidinių biuro naudojamų IT taikomųjų programų ir kad prašomos paslaugos nėra išskirtinės. Leidinių biuras nepaaiškino, kokie programinės įrangos „papildomi patobulinimai“ir „pataisymai“yra būtini.

19. Bet kuriuo atveju, net darant prielaidą, kad programinės įrangos „papildomi patobulinimai“ir „taisymai“buvo būtini ir kad reikiamos užduotys buvo sudėtingos, Leidinių biuras nepagrindė, kodėl šią veiklą galėjo veiksmingai vykdyti tik programinės įrangos kūrėjas. Skundo pateikėjas nurodė, kad konkrečios taikomosios programos pritaikymą ir plėtojimą dažnai siūlo bendrovės, kurios nėra pradinės kūrėjos, tačiau naudoja tą pačią technologiją. Šiuo atveju skundo pateikėjas pabrėžė, kad kūrėjo interneto svetainėje buvo nurodyti keli „įgyvendinimo partneriai“, kurie siūlo tokias paslaugas, kokių reikalauja Leidinių biuras, ir kurie būtų galėję dalyvauti konkurse, jei toks kvietimas būtų buvęs paskelbtas.

Ombudsmeno vertinimas

20. Ombudsmeno nuomone, naudinga priminti, kad ES institucijų sudaromas turto tiekimo, darbų vykdymo ar paslaugų teikimo sutartis reglamentuoja Finansinis reglamentas ir jo įgyvendinimo taisyklės.

21. Finansinis reglamentas ir jo įgyvendinimo taisyklės ES institucijoms taiko tą pačią viešųjų pirkimų tvarką, kuri pagal Direktyvą 2004/18/EB taikoma sudarant viešojo pirkimo sutartis valstybėse narėse ir kuria savo ruožtu nauja redakcija išdėstomos trijų ankstesnių direktyvų nuostatos [4]. Įgyvendinimo taisyklių 126 straipsnio 1 dalies b punkte beveik pažodžiui pakartojamas Direktyvos 2004/18/EB [5] 31 straipsnio pirmos pastraipos 1 dalies b punktas ir jis suformuluotas taip:

„Perkančiosios organizacijos gali taikyti derybų procedūrą be išankstinio skelbimo apie pirkimą, neatsižvelgiant į numatomą sutarties vertę, šiais atvejais:

[...]

b) kai dėl techninių ar meninių priežasčių arba dėl priežasčių, susijusių su išimtinių teisių apsauga, sutartis gali būti skiriama tik konkrečiam ekonominės veiklos vykdytojui.

22. Todėl ombudsmenas mano, kad skundo pateikėjo teiginys turėtų būti suprantamas kaip nuoroda į Įgyvendinimo taisyklių 126 straipsnio 1 dalies b punktą, o ne į Direktyvos 2004/18/EB 31 straipsnio pirmos pastraipos 1 dalies b punktą.

23. Ombudsmenas taip pat primena, kad Teisingumo Teismas savo praktikoje išaiškino panašiai suformuluotų pirmiau minėtų direktyvų nuostatų taikymo sritį. Visų pirma Teismas pažymėjo, kad nagrinėjama nuostata leidžia nukrypti nuo taisyklių, kuriomis siekiama užtikrinti Sutartimis suteiktų teisių viešųjų pirkimų sutarčių srityje veiksmingumą, todėl ji turi būti aiškinama siaurai ir kad pareiga įrodyti išimtines aplinkybes, pateisinančias nukrypti leidžiančią nuostatą, tenka asmeniui, siekiančiam remtis šiomis aplinkybėmis [6].

24. Teismas taip pat išaiškino, kad šios nuostatos taikymas priklauso nuo dviejų kumuliacinių sąlygų, t. y. kad yra techninių priežasčių, susijusių su darbais, kurie yra sutarties dalykas, ir kad dėl tų techninių priežasčių absoliučiai būtina sudaryti sutartį su konkrečiu rangovu [7].

25. Ombudsmenas taip pat primena, kad pagal Finansiniame reglamente ir jo įgyvendinimo taisyklėse nustatytą teisinę sistemą, kaip išaiškino Audito Rūmai, institucijos, atlikdamos techninius vertinimus, reikalingus siekiant apibrėžti užduočių, kurios yra sutarties dalykas, pobūdį ir palyginti gautus pasiūlymus, turi didelę veiksmų laisvę [8].

26. Peržiūrėdamas tokius techninius sprendimus, ombudsmenas negali pakeisti institucijos techninio vertinimo savuoju. Veikiau jis turi patikrinti, ar institucijos naudojimasis technine diskrecija nelemia savavališko sprendimo, taigi ar jis visiškai atitinka taikytinas normas ir yra pateisinamas remiantis objektyviais kriterijais [9].

27. Todėl būtent atsižvelgdamas į šias aplinkybes ombudsmenas įvertins skundo pateikėjo tvirtinimą, kad Leidinių biuro sprendimas sudaryti įgyvendinimo sutartį taikant derybų procedūrą buvo neteisėtas.

28. Šiuo atveju skundo pateikėjas teigia, kad neįvykdyta nė viena iš dviejų Įgyvendinimo taisyklių 126 straipsnio 1 dalies b punkte nustatytų sąlygų.

29. Dėl techninių priežasčių skundo pateikėjas mano, kad Leidinių biuro nustatytos techninės problemos atitinka įprastas ir pagrindines užduotis ir kad Leidinių biuras nepaaiškino, kokie programinės įrangos „papildomi patobulinimai“ir „taisymai“buvo būtini.

30. Ombudsmenas pažymi, kad savo nuomonėje Leidinių biuras nurodė keturis pagrindinius techninius klausimus, kurie visi buvo susiję su poreikiu per nustatytą laikotarpį integruoti programinę įrangą į itin sudėtingą informatikos aplinką. Visų pirma Leidinių biuras nurodė, kad į programinę įrangą reikia integruoti keletą funkcijų, įskaitant tris Leidinių biuro naudojamas duomenų valdymo sistemas, elektroninę biblioteką, ES pareigūnų elektroninės atpažinties sistemą ir esamą mokėjimo kredito kortelėmis paslaugą. Leidinių biuras taip pat nurodė, kad reikia atsižvelgti į konkrečius įstaigos, veikiančios daugianacionalinėje viešojo sektoriaus aplinkoje, įskaitant daugiakalbes elektronines paslaugas, reikalavimus. Leidinių biuro teigimu, reikalaujamų paslaugų sudėtingumo lygis gerokai viršijo standartinių paslaugų sudėtingumo lygį ir dėl to reikėjo labai konkrečių papildomų programinės įrangos patobulinimų ir pataisymų.

31. Ombudsmenas negali atmesti galimybės, kad veiksniai, į kuriuos atsižvelgė Leidinių biuras, gali būti pripažinti techninėmis priežastimis, kaip tai suprantama pagal Įgyvendinimo taisyklių 126 straipsnio 1 dalies b punktą. Tačiau, remdamasis iš Leidinių biuro gauta informacija ir visų pirma tuo, kad nebuvo pateikta išsamesnės informacijos apie „papildomus pokyčius“ir „taisymus“, kurie buvo būtini siekiant integruoti Programinę įrangą į sudėtingą informatikos aplinką, ombudsmenas mano, kad šiuo klausimu sunku padaryti galutinę išvadą.

32. Dėl antrosios sąlygos, t. y. kad dėl Leidinių biuro nurodytų techninių priežasčių absoliučiai būtina sudaryti sutartį su konkrečiu rangovu, skundo pateikėjas pažymėjo, kad konkrečią paraišką iš tikrųjų gali pritaikyti bendrovės, kurios nėra pirminės kūrėjos, bet naudoja tą pačią technologiją. Ji nurodė, kad pats programinės įrangos kūrėjas nurodė keletą „įgyvendinimo partnerių“, siūlančių tokias paslaugas, kokių reikalauja Leidinių biuras.

33. Savo nuomonėje Leidinių biuras paaiškino, kad, atsižvelgiant į išskirtinį techninį informatikos aplinkos sudėtingumą ir nustatytą terminą, standartinių paslaugų teikėjai, įskaitant oficialius įgyvendinimo partnerius, neturėjo reikiamos techninės kompetencijos, kad galėtų veiksmingai atlikti reikiamas užduotis. Todėl Leidinių biuras padarė išvadą, kad vienintelė bendrovė, galinti išspręsti visus svarbius techninius klausimus, įskaitant būtinus programinės įrangos patobulinimus ir pataisymus, buvo jos kūrėja.

34. Ombudsmenas pripažįsta, kad yra pagrįsta teigti, kaip tai daro Leidinių biuras, kad tam tikros programinės įrangos kūrėjas paprastai gali geriausiai pasiūlyti paslaugas, susijusias su šios programinės įrangos kūrimu, diegimu ir taisymu.

35. Tačiau ombudsmenas taip pat primena, kad testas, kurio pagal Įgyvendinimo taisyklių 126 straipsnį reikalaujama siekiant pateisinti derybų procedūros taikymą, yra absoliučiai būtinas, o ne tik pagrįstas, ir kad įrodinėjimo pareiga tenka institucijai, kuri remiasi šia nuostata.

36. Šiuo klausimu ombudsmenas pažymi, kad vien teiginio, jog kūrėjo įgyvendinimo partneriai neturėjo reikiamos techninės kompetencijos, nepateikiant jokių šį teiginį pagrindžiančių įrodymų (pavyzdžiui, atitinkamų paslaugų teikėjų siūlomų paslaugų ir sąlygų vertinimo), nepakanka įrodyti, kad buvo absoliučiai būtina patikėti atitinkamas paslaugas programinės įrangos kūrėjui.

37. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta pirmiau, ombudsmenas mano, kad Leidinių biuras nesilaikė reikalaujamo motyvavimo standarto, kad pateisintų būtinybę sudaryti įgyvendinimo sutartį taikant derybų procedūrą, ir taip pažeidė Įgyvendinimo taisyklių 126 straipsnio 1 dalies b punktą, kaip jį išaiškino Teismas. Tai netinkamo administravimo atvejis.

38. Kai ombudsmenas nustato netinkamo administravimo atvejį, jis, kai tinkama, atitinkamai institucijai pateikia draugiško sprendimo pasiūlymą arba rekomendacijos projektą. Tačiau šiuo atveju reikia pažymėti, kad įgyvendinimo sutartis jau visiškai įvykdyta. Ombudsmenas taip pat pažymi, kad vienintelis skundo pateikėjo pateiktas reikalavimas pagal Europos ombudsmeno statuto 2 straipsnio 4 dalį buvo paskelbtas nepriimtinu ankstyvame proceso etape dėl to, kad nebuvo išankstinio administracinio požiūrio. Šiomis aplinkybėmis ombudsmenas mano, kad šiuo klausimu nebūtų naudinga pateikti draugiško sprendimo pasiūlymą ar rekomendacijos projektą. Todėl toliau jis pateiks kritinę pastabą.

B. Išvados

Remdamasis savo atliktu šio skundo tyrimu, ombudsmenas baigia jį pateikdamas šią kritinę pastabą:

Finansinio reglamento įgyvendinimo taisyklių 126 straipsnio 1 dalies b punkte nustatyta, kad institucijos, siekdamos sudaryti sutartį, gali taikyti derybų procedūrą tik tuo atveju, jei jos gali įrodyti, kad dėl techninių ar meninių priežasčių arba dėl priežasčių, susijusių su išimtinių teisių apsauga, tikrai būtina sudaryti sutartį su konkrečiu rangovu. Nagrinėjamu atveju Leidinių biuras nepateikė pakankamai įrodymų, kad paslaugų sutartį būtinai reikėjo patikėti programinės įrangos kūrėjui, su kuriuo jis sudarė sutartį. Tai netinkamo administravimo atvejis.

Apie šį sprendimą bus pranešta skundo pateikėjui ir Leidinių biurui.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Priimta Strasbūre 2013 m. birželio 26 d.

---

[1] 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132).

[2] 2002 m. birželio 25 d. Tarybos reglamentas (EB, Euratomas) Nr. 1605/2002 dėl Europos Bendrijų bendrajam biudžetui taikomo finansinio reglamento (OL L 248, 2002, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 1 sk., 4 t., p. 74) su vėlesniais pakeitimais ir pataisymais. Vėliau šis reglamentas buvo pakeistas Parlamento ir Tarybos reglamentu (ES, Euratomas) Nr. 966/2012 dėl Sąjungos bendrajam biudžetui taikomų finansinių taisyklių ir kuriuo panaikinamas Tarybos reglamentas (EB, Euratomas) Nr. 1605/2002 (OL L 298, 2012, p. 1). Tačiau atsižvelgiant į tai, kad šiuo atveju taikoma ankstesnė Finansinio reglamento redakcija, visi šio sprendimo trūkumai yra susiję su Reglamentu Nr. 1605/2001.

[3] 2002 m. gruodžio 23 d. Komisijos reglamentas (EB, Euratomas) Nr. 2342/2002, nustatantis išsamias Tarybos reglamento (EB, Euratomas) Nr. 1605/2002 dėl Europos Bendrijų bendrajam biudžetui taikomo finansinio reglamento įgyvendinimo taisykles , (OL L 357, 2002, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 1 sk., 4 t., p. 74), su vėlesniais pakeitimais ir pataisymais.

[4] 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, OL L 209, p. 1; 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 1) ir 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54).

[5] Panašiai suformuluotos šios nuostatos: Direktyvos 92/50/EEB 11 straipsnio 3 dalies b punktas, Direktyvos 93/36/EEB 6 straipsnio 3 dalies c punktas ir Direktyvos 93/37/EEB 7 straipsnio 3 dalies b punktas.

[6] 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo Komisija prieš Italiją, C-385/02, Rink. p. 8121, 19 punktas; 2005 m. liepos 11 d. Sprendimo Komisija prieš Graikijos Respubliką, C-394/02, Rink. p. 4713, 33 punktas ir jame nurodyta teismo praktika.

[7] 7 išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Italiją 20 punktas; 7 išnašoje minėto sprendimo Komisija prieš Graikijos Respubliką 34 punktas ir jame nurodyta teismo praktika.

[8] Taip pat žr. Europos ombudsmeno sprendimo, kuriuo užbaigiamas skundo 3345/2008/TS prieš Europos Komisiją tyrimas, 22 punktą, kurį galima rasti adresu http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces

[9] Žr. Europos ombudsmeno sprendimo, kuriuo užbaigiamas skundo 1874/2008/BB prieš Europos profesinio mokymo plėtros centrą tyrimas, 43 punktą, kurį galima rasti adresu http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces