IL CONTESTO DEL RECLAMO

1. Il denunciante è un giornalista. Il 27 novembre 2006 ha chiesto al Parlamento europeo l’accesso a taluni documenti relativi al finanziamento dei suoi edifici D4-D5 a Bruxelles. Chiede l'accesso ai seguenti documenti:

i) l'avviso di preinformazione dell'invito a finanziare detto edificio pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee ("Gazzetta ufficiale");

ii) il bando di gara e l'elenco delle banche contattate;

iii) una relazione della società di contabilità e consulenza KPMG, contenente una valutazione delle offerte presentate;

iv) la decisione del Parlamento sull'aggiudicazione dell'appalto pubblico alla banca Fortis; e

v) una copia dell'appalto aggiudicato.

2. Con lettera del 18 dicembre 2006, il Parlamento ha informato il denunciante che i suoi edifici D4-D5 erano stati costruiti dal promotore privato Société Promotion Léopold. Di conseguenza, le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici non si applicavano al finanziamento degli immobili, in quanto, in forza di un contratto tra il Parlamento e il committente, quest’ultimo era incaricato di garantire il finanziamento esterno del progetto immobiliare. Il Parlamento, pertanto, non ha dovuto organizzare una gara d'appalto per il finanziamento del progetto immobiliare. In tale contesto, il Parlamento ha dichiarato che i documenti di cui ai punti i), ii) e v) erano in possesso del committente. Poiché nella Gazzetta ufficiale non era stata pubblicata alcuna offerta, il documento di cui al punto iv) non esisteva. Per quanto riguarda la relazione preparata da KPMG, il Parlamento ha spiegato che doveva essere considerata un documento di terzi ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001 [1]. Di conseguenza, il Parlamento era tenuto a consultare la KMPG in merito alla possibilità di divulgazione e lo aveva già fatto. Il Parlamento ha promesso di tenere informato il denunciante di ulteriori sviluppi a seguito dei suoi contatti con KPMG.

3. L'8 gennaio 2007 il denunciante ha presentato una domanda di conferma per l'accesso ai documenti oggetto della sua domanda iniziale. Per quanto riguarda il documento di cui al punto iv), il denunciante ha preso atto della posizione del Parlamento secondo cui esso non esisteva. Di conseguenza, invece di chiedere l'accesso a questo documento, ha chiesto l'accesso alle lettere scambiate tra il Parlamento e lo sviluppatore nel quadro della consultazione del Parlamento con esso.

4. Il 18 gennaio 2007 il Parlamento ha informato il denunciante che, a seguito di un esame approfondito della relazione elaborata da KPMG, riteneva che la relazione contenesse informazioni relative agli interessi commerciali delle banche coinvolte. Pertanto, sulla base dell'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001, essa non poteva concedere l'accesso.

5. Il 16 marzo 2007 il denunciante ha presentato una denuncia al Mediatore.

OGGETTO DELL'INCHIESTA

6. Il denunciante ha formulato le seguenti affermazioni.

(1) Il Parlamento non ha trattato e risposto adeguatamente alla sua domanda di conferma per l'accesso ai documenti.

(2) Contrariamente all'articolo 7, paragrafo 1, del regolamento 1049/2001, le due lettere del Parlamento in risposta alla sua domanda iniziale di accesso non indicavano la possibilità di presentare una domanda di conferma.

(3) Il Parlamento ha erroneamente modificato il suo ragionamento per quanto riguarda il rigetto dell'accesso a uno dei documenti oggetto della sua domanda. Secondo il denunciante, il ragionamento successivo era inoltre insufficiente, in quanto non indicava in che modo gli interessi commerciali delle banche interessate sarebbero stati compromessi.

(4) Il Parlamento ha violato l'articolo 6, paragrafo 4, del regolamento n. 1049/2001 non indicando chiaramente se disponesse di copie di tre dei documenti ai quali aveva chiesto l'accesso.

(5) Il Parlamento ha eventualmente formulato dichiarazioni inesatte e fuorvianti in merito all'applicabilità della direttiva per l'aggiudicazione degli appalti pubblici.

7. Per quanto riguarda la quinta allegazione del denunciante, il Mediatore ha ritenuto che il denunciante non avesse sollevato la questione nei suoi contatti con il Parlamento. Poiché, pertanto, egli non aveva adottato gli opportuni approcci amministrativi preliminari richiesti dall’articolo 2, paragrafo 4, dello Statuto del Mediatore europeo, la sua quinta censura era irricevibile.

8. Il 7 aprile 2007 il denunciante ha informato il Mediatore di aver ricevuto la decisione del Parlamento sulla sua domanda di conferma per l'accesso ai documenti in questione. Pur sottolineando che desiderava mantenere la sua denuncia, ha anche affermato che la sua quarta affermazione era stata trattata in modo soddisfacente dal Parlamento ed era quindi diventata obsoleta. Alla luce della decisione del Parlamento sulla sua domanda di conferma, il denunciante ha presentato le seguenti nuove accuse.

(6) Il rifiuto del Parlamento di accedere al bando di gara e all'elenco delle banche contattate dal committente [2] non è stato adeguatamente motivato.

(7) Il Parlamento ha erroneamente modificato il suo ragionamento per quanto riguarda il suo rigetto per una seconda volta dell'accesso a uno dei documenti. Inoltre, il nuovo ragionamento non era ancora plausibile.

(8) Il Parlamento ha ignorato la richiesta del denunciante, formulata nella sua domanda di conferma, di avere accesso a una determinata corrispondenza effettuata dal Parlamento, qualora non esistesse un altro documento.

(9) L'argomento del Parlamento secondo cui non sussisteva alcun interesse pubblico prevalente alla divulgazione dei documenti in questione era errato.

9. Il 17 giugno 2007 il denunciante ha informato il Mediatore di aver contattato il Parlamento in merito alla sua quinta accusa. Tuttavia, non aveva ancora ricevuto risposta dopo due mesi. Egli ha pertanto chiesto al Mediatore di includere la quinta allegazione nella sua indagine. Dato che la quinta accusa del denunciante era ora ricevibile, il Mediatore ha deciso di includerla nella sua indagine in corso.

L'INCHIESTA

10. La denuncia è stata trasmessa al Parlamento per parere, che ha trasmesso il 12 luglio 2007. Per quanto riguarda la quinta allegazione del denunciante, il 2 luglio 2007 il Mediatore ha chiesto un parere al Parlamento. In un'ulteriore lettera del 12 luglio 2007, il Parlamento ha fatto riferimento a una lettera inviata al denunciante il 5 luglio 2007, in cui spiegava la sua posizione sulla sua quinta affermazione. Sia il parere del Parlamento che la sua lettera complementare sono stati trasmessi al denunciante con un invito a presentare osservazioni, che egli ha inviato il 2 agosto 2007.

11. Con lettera del 24 settembre 2008, il Mediatore ha informato il denunciante che la denuncia 1450/2007/(WP)BEH contro l'OLAF, da lui presentata il 21 maggio 2007, riguardava questioni giuridiche analoghe a quelle sollevate dalla sua quinta allegazione nella presente denuncia. È pertanto auspicabile un approccio uniforme. Dato che il Mediatore stava perseguendo ulteriori indagini nella denuncia 1450/2007/(WP)BEH, ha chiesto al denunciante di comprendere il fatto che non aveva adottato ulteriori misure per quanto riguarda la presente denuncia dal momento in cui il denunciante ha presentato le sue osservazioni. Tuttavia, ha sottolineato che, una volta pervenuta la risposta dell'OLAF alla sua richiesta di ulteriori informazioni, procederà con la sua indagine sulla presente denuncia il più rapidamente possibile.

12. Con lettera del 19 ottobre 2008, il denunciante ha portato all'attenzione del Mediatore altri due documenti relativi al suo caso. Nel corso di una conversazione telefonica tenutasi il 28 maggio 2009, i servizi del Mediatore hanno discusso la possibilità di una soluzione amichevole con il denunciante.

13. Il 21 luglio 2009, dopo aver concluso che una soluzione amichevole non era possibile e che il passo successivo appropriato era un progetto di raccomandazione, il Mediatore ha presentato un progetto di raccomandazione al Parlamento e gli ha chiesto di inviare un parere circostanziato entro il 31 ottobre 2009. Con lettere del 23 settembre 2009 e dell'11 gennaio 2010, il Parlamento, facendo principalmente riferimento alla complessità del fascicolo e al numero di servizi e organismi esterni coinvolti, ha chiesto una proroga del termine concesso dal Mediatore. Il Parlamento ha inviato il suo parere circostanziato il 1o febbraio 2010, che è stato trasmesso al denunciante per eventuali osservazioni. Il denunciante ha inviato osservazioni il 23 marzo 2010.

14. Il 19 ottobre e il 6 novembre 2009 il denunciante ha trasmesso al Mediatore due lettere da lui indirizzate all'OLAF in relazione ai progetti di raccomandazione del Mediatore nel presente caso e alla denuncia 1450/2007/(WP)BEH.

ANALISI E CONCLUSIONI DELL'OMBUDSMAN

Osservazioni preliminari

Per quanto riguarda alcune osservazioni formulate dal Parlamento in relazione alla politica di pubblicazione del Mediatore

15. Nel suo parere circostanziato sul progetto di raccomandazione del Mediatore, il Parlamento ha affermato che, ignorando la propria classificazione di tale documento come "riservato", il 17 settembre 2009 il Mediatore ha scelto di pubblicare un comunicato stampa, pubblicando il testo del progetto di raccomandazione che aveva inviato al Parlamento in via riservata. Secondo il Parlamento, il Mediatore ha quindi dato l'impressione di aver preso una posizione definitiva sulla denuncia. Il Parlamento ritiene che ciò sia in contrasto con l'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo e con l'articolo 228 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Questi due articoli prevedono un periodo di tre mesi per consentire all'istituzione interessata di presentare un parere circostanziato su un progetto di raccomandazione. Secondo il Parlamento, il comunicato stampa del Mediatore ha portato alla diffusione di accuse nei media in un momento in cui il Parlamento non era in grado di discutere il merito della questione, in attesa del completamento della procedura. Il Parlamento ha espresso stupore per la politica del Mediatore in materia di media che, a suo avviso, compromette le garanzie procedurali previste dalle norme applicabili. Riteneva inoltre che tale azione comportasse che il suo parere circostanziato perdesse parte della sua pertinenza.

16. Nelle sue osservazioni sul parere circostanziato del Parlamento, il denunciante ha affermato che il Parlamento, sulla base dell'esperienza passata in merito ad altre denunce presentate nei suoi confronti attraverso il Mediatore, dovrebbe essere sufficientemente consapevole del fatto che la riservatezza in tali casi si applica all'identità del denunciante, ma non al contenuto di una denuncia. Le osservazioni del Parlamento potrebbero quindi essere interpretate come nient'altro che un attacco doloso al lavoro del Mediatore. Il denunciante ha ritenuto sorprendente che il Presidente del Parlamento fosse pronto a timbrare un tale attacco.

17. Il Mediatore comprende che la preoccupazione del Parlamento è essenzialmente duplice: sembra chiedersi se la politica di pubblicazione e dei media perseguita dal Mediatore sia in linea con i) il requisito della riservatezza e ii) i diritti di difesa di un'istituzione. In risposta alle osservazioni del Parlamento, il Mediatore desidera cogliere l'occasione per spiegare e chiarire il suo approccio alla riservatezza e ai diritti di difesa di un'istituzione.

18. Sul suo sito web sono state pubblicate informazioni sulla politica mediatica del Mediatore. Il Mediatore mira a essere il più trasparente e accessibile possibile per i giornalisti e le altre parti interessate al fine di consentire al pubblico di seguire il suo lavoro. Ad esempio, fornisce ai media informazioni sull'avvio delle indagini, soluzioni amichevoli accettate dalle istituzioni, importanti progetti di raccomandazioni rivolte alle istituzioni e decisioni che chiudono le indagini.

19. Per quanto riguarda il primo aspetto sollevato dal Parlamento, il Mediatore ricorda che, a norma dell'articolo 2, paragrafo 3, dello statuto del Mediatore europeo, un denunciante può chiedere che la sua denuncia sia trattata come riservata, come è avvenuto nel caso di specie. Di conseguenza, anche il progetto di raccomandazione presentato al Parlamento è stato contrassegnato come riservato. Dal parere circostanziato del Parlamento risulta che, a suo avviso, il fatto che un documento sia contrassegnato come riservato significa che non può essere reso pubblico e/o che le informazioni sul suo contenuto non possono essere pubblicate. Questa non è l'interpretazione del Mediatore in materia di riservatezza, come previsto dall'articolo 2, paragrafo 3, del suo statuto. Appare utile aggiungere che il parere del Parlamento sarebbe difficile da conciliare con i precetti di un'amministrazione trasparente e responsabile, in quanto implicherebbe inoltre che al Mediatore sarebbe altresì impedito di pubblicare le decisioni che chiudono le sue indagini in casi riservati. Il Mediatore, pur sforzandosi di rendere il suo lavoro il più trasparente possibile, deve rispettare le legittime richieste dei denuncianti che scelgono di trattare i loro casi in modo riservato. Pertanto, nel caso di denunce riservate, le decisioni del Mediatore, compresi i progetti di raccomandazione, sono pubblicate solo dopo che sono state eliminate tutte le informazioni che potrebbero portare all'identificazione del denunciante. Tuttavia, salvo motivi debitamente giustificati, in linea di principio il Mediatore non ravvisa alcun motivo per astenersi dal pubblicare altre informazioni.

20. Per quanto riguarda il secondo aspetto sollevato dal Parlamento, il Mediatore ricorda che l'articolo 3, paragrafo 6, del suo statuto prevede che, una volta informato di un progetto di raccomandazione, un'istituzione invii al Mediatore un parere circostanziato entro tre mesi. Vale la pena notare che nulla nell'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto vieta la pubblicazione di un progetto di raccomandazione o di un comunicato stampa pertinente. È inoltre evidente che il semplice fatto che un progetto di raccomandazione sia pubblicato non significa che il Mediatore abbia preso una decisione definitiva su un caso. Lo stesso vale per il comunicato stampa intitolato "Il Mediatore chiede un'indagine sul finanziamento degli edifici del Parlamento europeo", che riferisce sui progetti di raccomandazioni del Mediatore nel presente caso, nonché sulla denuncia 1450/2007/(WP)BEH. L'ultima frase del primo paragrafo recita: "Il Mediatore ha chiesto al Parlamento europeo e all'OLAF di presentare pareri circostanziati entro il 31 ottobre 2009." In caso contrario, il comunicato stampa contiene solo una breve descrizione dei fatti non contestati tra le parti e una sintesi del progetto di raccomandazione del Mediatore, consistente in due frasi. Alla luce di queste circostanze, il Mediatore non vede una base per l'opinione del Parlamento secondo cui, rendendo pubblico il suo progetto di raccomandazione, ha preso una posizione definitiva sulla denuncia e, così facendo, ha fatto sì che il parere del Parlamento perdesse parte della sua pertinenza. In considerazione della sua costante prassi di pubblicazione, che è in linea con il suo statuto e deve essere considerata nota al Parlamento, il Mediatore ritiene che le preoccupazioni del Parlamento siano infondate.

Per quanto riguarda le nuove accuse sollevate dal denunciante nel corso dell'indagine

21. Nelle sue osservazioni sul parere del Parlamento, il denunciante ha sostenuto che il Parlamento potrebbe aver violato l'articolo 9, paragrafo 3, della regolamentazione che disciplina l'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo che, per quanto riguarda la consultazione di terzi in merito a documenti di terzi, impone ai terzi di rendere nota la loro posizione entro cinque giorni lavorativi. Sembra che il denunciante non abbia sollevato la questione nei suoi contatti con il Parlamento. Dato che, pertanto, non ha adottato gli opportuni approcci amministrativi preliminari richiesti dall'articolo 2, paragrafo 4, dello statuto del Mediatore europeo, il Mediatore ritiene di non avere il diritto di affrontare questo aspetto nella presente indagine.

22. Nelle sue osservazioni il denunciante ha sottolineato che, alla luce del progetto di raccomandazione del Mediatore e del parere circostanziato del Parlamento, ha riesaminato l'aggiudicazione dell'appalto per la costruzione degli edifici D4-D5. Sostiene che il Parlamento ha aggiudicato tale appalto al committente a seguito di una procedura negoziata, senza pubblicare un avviso pertinente. Ritiene che ciò costituisca una grave violazione dell'articolo 89 del regolamento finanziario [3], che prevede che tutti gli appalti pubblici finanziati in tutto o in parte dal bilancio dell'UE rispettino i principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione (articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario). Inoltre, a norma dell'articolo 89, paragrafo 2, del regolamento finanziario, tutti i contratti di appalto sono banditi sulla base più ampia possibile, tranne quando si ricorre alla procedura negoziata. Il denunciante riteneva che il Parlamento eludesse una procedura di gara "su una base quanto più ampia possibile"ricorrendo alla procedura negoziata per la costruzione degli edifici D4-D5, anche se le condizioni per il ricorso a tale procedura non erano soddisfatte. Il denunciante ha inoltre presentato una serie di argomentazioni dettagliate a sostegno di tale posizione.

23. Il Mediatore ricorda che, oltre a esaminare il modo in cui il Parlamento ha trattato le richieste di accesso ai documenti del denunciante, l'ambito della presente indagine si estende all'esame dell'asserzione secondo cui il Parlamento potrebbe aver formulato dichiarazioni inesatte e fuorvianti in merito all'applicabilità della direttiva per l'aggiudicazione degli appalti pubblici (quinta asserzione del denunciante). L'indagine del Mediatore comprende pertanto una valutazione di alcune dichiarazioni del Parlamento. Tuttavia, essa non si estende alla valutazione del rispetto o meno del regolamento finanziario da parte del Parlamento in sede di aggiudicazione di taluni contratti.

24. Le affermazioni del denunciante secondo cui l'appalto aggiudicato per la costruzione degli edifici D4-D5 avrebbe violato l'articolo 89 del regolamento finanziario devono pertanto essere considerate una nuova affermazione. Dai documenti presentati al Mediatore, il denunciante non sembra aver sollevato la questione con il Parlamento. Pertanto, sembrerebbe che egli non abbia adottato gli opportuni approcci amministrativi preventivi nei confronti del Parlamento. Anche se il denunciante avesse già sollevato la questione con il Parlamento, il Mediatore dovrebbe comunque chiedere al Parlamento di presentare un ulteriore parere su questa nuova accusa se desidera includerla nella sua indagine. Data la fase avanzata dell'indagine relativa alle altre accuse del denunciante, il Mediatore ritiene che sarebbe preferibile non includere questa nuova accusa nella presente indagine. Il denunciante rimane libero di presentare una nuova denuncia in relazione alla sua nuova accusa, una volta che ha presentato gli opportuni approcci amministrativi al Parlamento.

Per quanto riguarda il contenuto e la struttura della presente decisione

25. Il 7 aprile 2007 il denunciante ha informato il Mediatore che, alla luce della decisione del Parlamento sulla sua domanda di conferma di accesso, la sua quarta affermazione era divenuta obsoleta. Il Mediatore ha inteso che ciò significava che il denunciante desiderava abbandonare la sua quarta accusa. Pertanto, la presente decisione riguarda solo le affermazioni del denunciante (1)-(3) e (5)-(9).

26. La quinta affermazione del denunciante riguarda le dichiarazioni del Parlamento sull'applicabilità delle direttive per l'aggiudicazione degli appalti pubblici. Le sue altre accuse riguardano vari aspetti del trattamento da parte del Parlamento delle sue domande di accesso a determinati documenti. Sembra pertanto utile iniziare esaminando la quinta affermazione del denunciante, nella parte I della presente decisione, prima di passare alle altre sue affermazioni, nella parte II della presente decisione.

27. Per quanto riguarda le affermazioni del denunciante relative al trattamento da parte del Parlamento delle sue domande di accesso, il Mediatore ritiene utile affrontarle in ordine cronologico, seguendo la sequenza delle fasi procedurali per le richieste di accesso ai documenti di cui al regolamento (CE) n. 1049/2001. Pertanto, esaminerà in primo luogo l'asserzione relativa alla decisione del Parlamento sulla domanda iniziale del denunciante (seconda asserzione). Passerà quindi alle accuse relative alla decisione del Parlamento sulla domanda di conferma (in ordine cronologico, la prima, l'ottava, la terza, la settima e la sesta accusa del denunciante). Dato che la terza e la settima censura sollevano entrambe la questione della misura in cui il Parlamento, a torto secondo il denunciante, ha modificato il ragionamento alla base della sua decisione di rifiutare l'accesso, esse saranno affrontate congiuntamente. Infine, il Mediatore analizzerà la questione relativa all'esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione (la nona affermazione).

I. Asserzione del denunciante in merito alle dichiarazioni del Parlamento

A. Asserzione di dichiarazioni eventualmente inesatte e fuorvianti (quinta asserzione del denunciante)

Argomenti presentati al Mediatore

28. Il denunciante ha affermato che, secondo il Parlamento, le direttive di aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicavano al finanziamento degli edifici D4-D5 del Parlamento, dato che, in forza di un contratto tra il Parlamento e il committente, quest'ultimo era incaricato di garantire il finanziamento esterno del progetto immobiliare. Sostiene che tale affermazione sembra contraddire la giurisprudenza della Corte di giustizia. Dalla giurisprudenza della Corte risulta che "un appalto … non può cessare di essere un appalto pubblico di lavori quando i diritti e gli obblighi dell'amministrazione aggiudicatrice sono trasferiti ad un'impresa che non è un'amministrazione aggiudicatrice"[4]. Fa inoltre riferimento all'articolo 8 della direttiva 2004/18/CE [5] («la direttiva»), che stabilisce che la direttiva si applica agli appalti sovvenzionati direttamente dalle amministrazioni aggiudicatrici di oltre il 50 %. Secondo il denunciante, le amministrazioni aggiudicatrici dovevano quindi garantire il rispetto delle disposizioni della direttiva se i terzi da esse selezionati stipulavano contratti con altre parti.

29. In tale contesto, il denunciante ha sostenuto che il Parlamento avrebbe eventualmente rilasciato dichiarazioni inesatte e fuorvianti per quanto riguarda l'applicabilità della direttiva.

30. Invece di presentare un parere separato sulla presente accusa, il Parlamento ha fatto riferimento alla sua lettera, inviata al denunciante il 5 luglio 2007 (cfr. punto 10 supra). In tale lettera il Parlamento ha risposto a tre quesiti specifici sollevati dal denunciante, vale a dire:

• se il Parlamento ha aderito all'opinione secondo cui la direttiva, che esso stesso aveva adottato in qualità di colegislatore, non si applicava ai propri progetti immobiliari;
• se, in caso di risposta affermativa alla prima questione, il Parlamento non abbia ritenuto che si trattasse di un'elusione dell'ambito di applicazione personale della direttiva, incompatibile con il suo scopo e la sua finalità; e
• in caso di risposta negativa alla prima questione, quali misure il Parlamento aveva adottato o intendeva adottare per garantire che il committente rispettasse le disposizioni della direttiva nella realizzazione del progetto.

31. Per quanto riguarda la prima domanda del denunciante, il Parlamento ha ritenuto che i suoi appalti pubblici non fossero soggetti alle direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici. Esse erano invece disciplinate dal regolamento finanziario che, ai sensi del suo articolo 14, paragrafo 2, non consentiva alle istituzioni e agli organismi comunitari di ottenere prestiti. Per questo motivo il Parlamento non ha organizzato una gara d'appalto. Le stesse ragioni hanno reso ugualmente irrilevante il punto di vista del denunciante sulle disposizioni della direttiva, nonché sulla sentenza da lui citata.

32. In risposta alla seconda domanda del denunciante, il Parlamento ha sostanzialmente affermato che, in considerazione del divieto per le istituzioni e gli organismi comunitari di ottenere prestiti, solo un accordo di finanziamento tramite un contratto tra il promotore e una banca poteva essere previsto per il finanziamento degli edifici D4-D5 del Parlamento. Le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicavano agli appalti di diritto privato. Di conseguenza, una procedura di gara in linea con tali direttive non è stata possibile. Tuttavia, nei negoziati con lo sviluppatore, il Parlamento ha garantito con successo una consultazione trasparente del settore bancario su vasta scala. Di conseguenza, i principi di base di una procedura di gara sono stati pienamente rispettati.

33. Per quanto riguarda la terza domanda del denunciante, il Parlamento ha affermato che l'articolo 119 del regolamento finanziario non lo obbligava a pubblicare i contratti immobiliari nella Gazzetta ufficiale. Allo stesso tempo, si rammarica che il contratto in questione non sia stato pubblicato sul sito web del Parlamento.

34. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sostenuto che le direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici non contraddicono il regolamento finanziario. Il regolamento finanziario le ha invece rese pienamente applicabili. A sostegno del suo ragionamento, il denunciante si è basato, in particolare, sul considerando 24 del regolamento finanziario, che recita: "Per quanto riguarda gli appalti aggiudicati dalle istituzioni delle Comunità per proprio conto, è opportuno prevedere l'applicazione delle norme contenute nelle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture …". Sottolinea inoltre che alcune disposizioni del regolamento finanziario fanno espresso riferimento a tali direttive.

35. Inoltre, il denunciante ha sostenuto che il fatto che le istituzioni e gli organi comunitari non fossero autorizzati a ottenere prestiti non rendeva inapplicabili le norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Se il regolamento finanziario dovesse essere interpretato nel senso che vieta tutte le forme di finanziamento esterno, il Parlamento non potrebbe autorizzare una società privata a garantire tale finanziamento, in quanto non potrebbe delegare poteri di cui non disponeva. Se, invece, era possibile una delega di poteri, l’autorità delegante doveva garantire che la società privata appaltata rispettasse le norme che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici.

36. Il denunciante ha inoltre ritenuto che il Parlamento sembrasse considerare il contratto relativo agli edifici D4-D5 come un contratto immobiliare ai sensi dell'articolo 119, paragrafo 2, delle modalità di esecuzione del regolamento finanziario [6] ("modalità di esecuzione"). Tuttavia, l'art. 16, lett. a), della direttiva escludeva dal suo campo di applicazione solo i contratti immobiliari relativi a edifici esistenti. Dato che nel 2004, al momento della conclusione del relativo contratto, gli edifici D4-D5 non esistevano ancora, il Parlamento si è erroneamente basato su tale eccezione per l'applicazione della direttiva.

37. Secondo il denunciante, le norme sull'aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicavano solo al finanziamento degli edifici D4-D5, ma anche ai contratti di costruzione e di fornitura conclusi nell'ambito del progetto. Di conseguenza, contrariamente a quanto affermato dal Parlamento, il suo riferimento alla sentenza della Corte di giustizia nella causa C-44/96 non era irrilevante.

38. Il denunciante ha fatto riferimento alla dichiarazione del Parlamento, secondo la quale i principi di base di una procedura di gara erano stati pienamente rispettati. A sua conoscenza, i principi fondamentali del diritto comunitario in materia di procedure di gara prevedevano che l'elenco degli invitati a presentare un'offerta non potesse essere predeterminato all'inizio. Tuttavia, le osservazioni del Parlamento hanno dimostrato che un elenco di 15 banche da contattare è stato effettivamente stabilito all'inizio. A questo proposito, si chiede perché solo tre delle quindici banche abbiano reagito, dato che il Parlamento è chiaramente un cliente meritevole di credito.

Valutazione del Mediatore che ha portato a un progetto di raccomandazione

39. Prima di valutare le dichiarazioni del Parlamento sull'applicabilità delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, il Mediatore ha ritenuto utile riassumerle come segue.

i) Gli appalti pubblici aggiudicati dal Parlamento non sono disciplinati dalle direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici, bensì dal regolamento finanziario (prima dichiarazione del Parlamento).

ii) Le direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano agli appalti di diritto privato. Ciò nonostante, i principi di base di una procedura di gara sono stati pienamente rispettati per quanto riguarda il contratto tra il committente e la banca (seconda dichiarazione del Parlamento).

40. Nella sua lettera del 5 luglio 2007 al denunciante, alla quale ha fatto riferimento invece di redigere un parere separato sulla quinta affermazione del denunciante, il Parlamento ha anche affermato che i contratti immobiliari non devono essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale. Il Mediatore ha ritenuto che tale dichiarazione non si riferisse all'applicabilità delle direttive sugli appalti pubblici, ma piuttosto a una conseguenza dell'applicabilità o meno di tali direttive. In quanto tale, non è oggetto della presente accusa e il Mediatore non ha pertanto ritenuto necessario affrontarla nel suo progetto di raccomandazione.

Per quanto riguarda la prima dichiarazione del Parlamento

41. Al fine di verificare se la prima dichiarazione del Parlamento sia corretta o meno, il Mediatore ha dovuto analizzare il rapporto giuridico tra le direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici e il regolamento finanziario. Dato che il denunciante ha fatto riferimento alla direttiva, fin dall'inizio, come legislazione applicabile, il Mediatore si è pertanto concentrato sul rapporto tra il regolamento finanziario e la direttiva.

Per quanto riguarda il rapporto tra la direttiva 2004/18 e il regolamento finanziario

42. Il Mediatore ha osservato che, come nel caso di tutte le direttive, la direttiva è rivolta agli Stati membri (cfr. l'articolo 84 della direttiva e l'articolo 288 del trattato sul funzionamento dell'UE). A norma dell'articolo 7, la direttiva si applica, fatte salve alcune eccezioni, agli appalti pubblici di valore stimato pari o superiore alle soglie da essa fissate. Un appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso concluso per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici con un determinato oggetto stabilito dalla direttiva [articolo 1, paragrafo 2, lettera a)]. Il termine "amministrazione aggiudicatrice"è definito all'articolo 1, paragrafo 9, della direttiva come lo Stato, le autorità regionali o locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da una o più di tali autorità o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.

43. Per quanto riguarda il regolamento finanziario, il titolo V della parte I, intitolato «Appalti pubblici», si compone di due capitoli, il primo dei quali è intitolato «Disposizioni generali». Questo capitolo è ulteriormente suddiviso nelle seguenti sezioni: «Ambito di applicazione e principi di aggiudicazione», «Pubblicazione», «Procedure di appalto» e «Garanzie e controllo». Il secondo capitolo è intitolato «Disposizioni applicabili agli appalti aggiudicati dalle istituzioni comunitarie per proprio conto».

44. Il Mediatore ritiene pertanto che la direttiva preveda norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici che, a prima vista, si applicano solo agli appalti aggiudicati dalle autorità o dagli organismi degli Stati membri. Parallelamente, il regolamento finanziario stabilisce norme sull'aggiudicazione di appalti pubblici da parte delle istituzioni dell'UE. Pertanto, le norme in materia di appalti pubblici contenute nel regolamento finanziario sembrano disciplinare specificamente l'aggiudicazione di appalti da parte delle istituzioni dell'UE. Il denunciante ha sottolineato che il considerando 24 del regolamento finanziario afferma che "[p]er quanto riguarda gli appalti aggiudicati dalle istituzioni delle Comunità per proprio conto, occorre prevedere l'applicazione delle norme contenute nelle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture …". Tuttavia, ciò non significa che le direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici, in quanto tali, si applichino agli appalti aggiudicati dalle istituzioni, ma piuttosto che detto considerando suggerisce che il regolamento finanziario dovrebbe, in linea di principio, seguire l'approccio delle direttive. Le norme delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici potrebbero quindi essere pertinenti solo per gli appalti aggiudicati dalle istituzioni nella misura in cui siano integrate nel regolamento finanziario. Pertanto, come sottolineato dal denunciante, le modalità di esecuzione facevano occasionalmente riferimento alle disposizioni delle direttive sugli appalti, ad esempio all'articolo 118, paragrafo 5. Tuttavia, sembrava chiaro che tali riferimenti a singole disposizioni delle direttive sugli appalti non potevano costituire un riferimento generale a tali direttive. Per motivi di chiarezza, è sembrato utile aggiungere che tale situazione giuridica era diversa da quella prevalente nell'ambito del vecchio regolamento finanziario [7], in cui l'articolo 56 stabiliva che "ciascuna istituzione rispetta gli stessi obblighi imposti agli organismi degli Stati membri da tali direttive".

45. Il Mediatore ha ritenuto che la giurisprudenza della Corte di giustizia confermasse questo punto di vista sul rapporto tra il regolamento finanziario e la direttiva. Senza affrontare esplicitamente il rapporto tra questi due organi normativi, la Corte, in una serie di sentenze, ha ritenuto che sia il regolamento finanziario a disciplinare gli appalti aggiudicati dalle istituzioni dell'UE [8].

46. Tale posizione è stata ulteriormente corroborata dalla posizione assunta dalla Commissione europea. In risposta a un'interrogazione parlamentare e rispondendo a nome della Commissione, l'allora commissario Grybauskaite ha spiegato che "[l]e disposizioni in materia di appalti del regolamento finanziario si sono ispirate alle disposizioni della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi."[9] Nella stessa risposta, ha anche fatto riferimento a talune differenze tra il regolamento finanziario e la direttiva.

Per quanto riguarda la correttezza della prima dichiarazione del Parlamento

47. In tale contesto, il Mediatore ha concluso di non avere motivo di dubitare della correttezza della prima dichiarazione del Parlamento, secondo la quale gli appalti pubblici da esso aggiudicati non sono disciplinati dalle direttive relative all'aggiudicazione degli appalti pubblici, bensì dal regolamento finanziario. Alla luce di quanto precede, non ravvisa alcun motivo per ritenere che la prima dichiarazione del Parlamento sia fuorviante.

Per quanto riguarda la seconda dichiarazione del Parlamento

48. Per quanto riguarda la seconda dichiarazione del Parlamento, il Mediatore ha affermato che occorreva tenere presente che l'affermazione del denunciante riguardava due diversi rapporti contrattuali, vale a dire il contratto del Parlamento con il committente e il contratto tra il committente e la banca finanziatrice. Sebbene, nella sua lettera del 5 luglio 2007 al denunciante, il Parlamento sembri concentrarsi solo su quest'ultimo rapporto contrattuale, il denunciante, nella sua lettera del 10 aprile 2007 al Parlamento, ha sottolineato il ruolo del Parlamento nel finanziamento degli edifici D4-D5. Pertanto, nel valutare se la seconda dichiarazione del Parlamento fosse errata o fuorviante, è stato necessario prendere in considerazione entrambi i rapporti contrattuali.

Sull'obbligo del Parlamento di organizzare una gara d'appalto

49. Per quanto riguarda l'aggiudicazione dell'appalto da parte del Parlamento al committente, il Mediatore ha ritenuto che, in linea con le conclusioni di cui sopra sul rapporto tra il regolamento finanziario e la direttiva, le norme contenute nel regolamento finanziario dovessero essere considerate applicabili. Per contro, per i motivi sopra esposti, la direttiva non poteva essere applicata. Ne consegue che l'argomento del denunciante secondo cui l'articolo 16, lettera a), della direttiva esclude dal suo campo di applicazione solo i contratti immobiliari relativi a edifici esistenti, e quindi non gli edifici D4-D5 del Parlamento, è irrilevante. Lo stesso vale per il riferimento del denunciante all'articolo 8 della direttiva, che stabilisce che la direttiva si applica agli appalti sovvenzionati direttamente dalle amministrazioni aggiudicatrici di oltre il 50 %.

50. Per quanto riguarda il rapporto contrattuale tra il committente (appaltato dal Parlamento) e la banca, il Mediatore ha ritenuto che, alla luce del suo ambito di applicazione (come sostenuto dal Parlamento), la direttiva non potesse essere considerata applicabile ai contratti tra due società private. Allo stesso tempo, il Mediatore ha osservato che l'articolo 89, paragrafo 2, del regolamento finanziario stabilisce che tutti i contratti di appalto devono essere banditi su una base quanto più ampia possibile. In tale contesto, è necessario valutare in che misura il coinvolgimento del committente, un soggetto privato, nel finanziamento degli edifici D4-D5, possa avere un impatto sull'obbligo del Parlamento a norma del regolamento finanziario di organizzare una gara d'appalto.

51. Il denunciante ha ripetutamente sottolineato la pertinenza di una sentenza della Corte di giustizia nel contesto in questione. Nella sentenza pertinente, la Corte ha dichiarato che "un appalto … non può cessare di essere un appalto pubblico di lavori quando i diritti e gli obblighi dell'amministrazione aggiudicatrice sono trasferiti a un'impresa che non è un'amministrazione aggiudicatrice"[10]. Il Parlamento ha ritenuto che tale sentenza fosse irrilevante, dato che le direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicavano agli appalti aggiudicati dal Parlamento.

52. Tale sentenza riguarda la direttiva 93/37, che è stata abrogata dalla direttiva (v. art. 82 della direttiva). Più precisamente, esso interpreta l'art. 1, lett. a), della direttiva 93/37, che definisce la nozione di "appalto pubblico di lavori"nei seguenti termini: "gli"appalti pubblici di lavori" sono contratti a titolo oneroso conclusi per iscritto tra un contraente e un'amministrazione aggiudicatrice … che hanno per oggetto l'esecuzione, o sia l'esecuzione che la progettazione, di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato II o a un'opera definita alla lett. c) in appresso, o l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice". Questa definizione sembra in gran parte corrispondere alla definizione di "appalto pubblico" ai sensi dell ' articolo 88 del regolamento finanziario. Ai sensi di tale disposizione, "[i] contratti pubblici sono contratti a titolo oneroso conclusi per iscritto da un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi degli articoli 104 e 167, al fine di ottenere, dietro pagamento di un prezzo pagato in tutto o in parte a carico del bilancio, la fornitura di beni mobili o immobili, l'esecuzione di lavori o la prestazione di servizi."Nel contesto di disposizioni sostanzialmente analoghe, non è apparso chiaro il motivo per cui la sentenza della Corte non dovrebbe applicarsi all'interpretazione del regolamento finanziario.

53. Il Parlamento ha inoltre sottolineato che, nei suoi negoziati con lo sviluppatore, ha garantito con successo che si svolgesse una consultazione trasparente del settore bancario su una scala quanto più ampia possibile. Essa ha aggiunto che, di conseguenza, i principi di base di una procedura di gara erano pienamente rispettati. In risposta, il denunciante ha affermato che, a sua conoscenza, i principi fondamentali del diritto comunitario in materia di procedure di gara richiedono, tra l'altro, che l'elenco degli invitati a presentare un'offerta non sia predeterminato fin dall'inizio. A tale riguardo, ha sostenuto che il finanziamento degli edifici D4-D5 è stato effettivamente predeterminato fin dall'inizio. Il Mediatore ha ricordato che, sotto il titolo «Principi di aggiudicazione degli appalti», l'articolo 2 della direttiva 2004/18 stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici in modo equo e non discriminatorio e agiscono in modo trasparente.[11] Pertanto, ha ritenuto che, in linea di principio, le procedure di gara dovrebbero essere aperte a tutti gli operatori economici interessati, senza che l'amministrazione aggiudicatrice effettui una preselezione. In tale contesto, ha condiviso le preoccupazioni del denunciante.

Per quanto riguarda la correttezza della seconda dichiarazione del Parlamento

54. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ha concluso che non vi era motivo di dubitare della correttezza della dichiarazione del Parlamento, secondo cui le direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano agli appalti di diritto privato. Tuttavia, egli ha constatato che, i) non avendo affrontato le implicazioni della citata sentenza della Corte di giustizia e ii) ritenendo che i principi di base di una procedura di gara fossero pienamente rispettati, mentre solo un numero predeterminato di banche era stato apparentemente contattato, il Parlamento ha rilasciato dichiarazioni non del tutto corrette. Alla luce di tale constatazione, il Mediatore non ha ravvisato nel progetto di raccomandazione alcuna ulteriore necessità di affrontare la questione della misura in cui la dichiarazione del Parlamento possa essere stata fuorviante.

55. Date queste circostanze, il Mediatore ha ritenuto che la seconda dichiarazione del Parlamento non fosse del tutto corretta. Si è trattato di un caso di cattiva amministrazione. Egli ha pertanto presentato al Parlamento il seguente progetto di raccomandazione, conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo:

"Il Parlamento dovrebbe correggere o chiarire la seconda dichiarazione formulata nella sua lettera del 5 luglio 2007, in linea con le considerazioni di cui ai paragrafi 37-43 [del suo progetto di raccomandazione]."

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

Parere circostanziato del Parlamento

56. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha fornito informazioni generali sull'acquisizione dei suoi edifici D4-D5, ma anche in relazione al suo edificio D3. Il finanziamento per l'acquisto dell'edificio D3 è stato oggetto di indagine da parte dell'OLAF (OF/2003/0026). Il 21 luglio 2009 il Mediatore ha presentato un progetto di raccomandazione all'OLAF (denuncia 1450/2007/(WP)BEH).

57. Per quanto riguarda il suo edificio D3, il Parlamento ha spiegato che, negli anni '90, ha optato per una politica di acquisto dei suoi edifici principali. Tale politica è stata dettata da i) la possibilità di generare risparmi sui costi, che la Corte dei conti aveva ripetutamente richiamato la sua attenzione, e ii) la disponibilità di ingenti sovvenzioni da parte dello Stato belga. In seguito alle discussioni con la Commissione e la Banca europea per gli investimenti, la possibilità di un finanziamento diretto mediante prestiti pubblici è stata giudicata più appropriata, dato che era l'unico modo per garantire la piena trasparenza mediante gare d'appalto. Nell'ottobre 1996 la Commissione ha trasmesso una comunicazione al Parlamento e al Consiglio [12] al fine di ottenere il loro accordo sul finanziamento diretto dell'acquisto dei suoi edifici da parte del Parlamento. Il Consiglio ha respinto tale proposta e ha sostenuto invece il finanziamento indiretto. Dato che il finanziamento diretto era stato così escluso, il Parlamento ha deciso di chiedere al proprietario dell'edificio D3, il promotore, di provvedere al finanziamento dell'acquisto. Quest'ultima, non essendo un'autorità pubblica, non era vincolata dal quadro giuridico dell'UE in materia di appalti pubblici, che prevede, tra l'altro, bandi di gara e pubblicazione di bandi di gara nella Gazzetta ufficiale dell'UE. Lo sviluppatore ha tuttavia accettato di consultare un gran numero di istituti finanziari (circa 30) che sono stati selezionati sulla base di criteri oggettivi proposti da un consulente indipendente. Alla luce delle somme in questione e della natura specifica dei progetti immobiliari, solo un numero limitato di banche era in grado di presentare un'offerta. La prassi standard era quella di consultare meno di cinque istituti finanziari. Il proprietario ha scelto l'offerta che riteneva più attraente, in linea con le valutazioni concordanti del ministero delle Finanze belga [13] e del consulente esterno. Il Consiglio e la Commissione sono stati informati di tale decisione e, sulla base di un mandato conferito dalla Commissione, il Parlamento ha acquistato l'edificio D3 nel maggio 1998.

58. Il Parlamento sottolinea che, in occasione della consultazione di mercato per il finanziamento dell'edificio D3, all'epoca il regolamento finanziario non conteneva disposizioni specifiche che autorizzassero o vietassero l'assunzione di prestiti da parte delle istituzioni dell'UE. Tuttavia, il Parlamento non poteva ignorare la reiezione della proposta di finanziamento diretto da parte del Consiglio, dato che quest'ultimo ha agito in qualità di altro ramo dell'autorità di bilancio.

59. Il Parlamento ha inoltre affermato che nel 2000 la Commissione ha presentato una proposta di revisione del regolamento finanziario. La proposta conteneva un'autorizzazione esplicita a contrarre prestiti per l'acquisto di edifici. Tuttavia, il Consiglio, che gode di un potere decisionale esclusivo in materia, ha modificato la proposta della Commissione. Il nuovo regolamento finanziario, adottato il 25 giugno 2002, ha assolutamente escluso la possibilità di ottenere prestiti per l'acquisto di beni immobili. In occasione di un'ulteriore revisione del regolamento finanziario nel 2006, la Commissione ha nuovamente proposto di autorizzare l'assunzione di prestiti. Il Parlamento ha approvato tale proposta e, a sostegno della sua posizione di lunga data, ha fornito la seguente motivazione: "Per realizzare i loro progetti immobiliari, le varie istituzioni hanno dovuto ricorrere a meccanismi di finanziamento indiretto, mentre il finanziamento diretto mediante prestiti bancari dovrebbe consentire di garantire tassi migliori e una maggiore trasparenza". Il Consiglio ha tuttavia mantenuto il divieto assoluto di contrarre prestiti.

60. Il Parlamento ha sostenuto che, a causa del divieto di contrarre prestiti imposto dal Consiglio, contrario alla volontà della Commissione e a quella di quest'ultima, esso doveva negoziare con il committente per finanziare gli edifici D4-D5. La sistemazione scelta si basava sul modello utilizzato per finanziare l'edificio D3. Pertanto, lo sviluppatore ha effettuato una consultazione sui mercati finanziari e il Parlamento si è avvalso dell'esperienza di un consulente indipendente (KPMG). Tuttavia, nel caso degli edifici D4-D5, gli edifici dovevano ancora essere eretti, mentre il progetto di costruzione D3 era già stato completato. Pertanto, il committente era tenuto ad assicurarsi un finanziamento per adempiere al suo obbligo di costruire gli edifici. La consultazione di mercato ha riguardato 15 istituti bancari ed è culminata nella selezione dell'offerta presentata da Fortis, che il consulente esterno ha giudicato la migliore. In definitiva, il promotore non ha richiesto finanziamenti bancari e non è stato firmato alcun contratto con una banca, a differenza del caso dell'edificio D3. Ciò è dovuto al fatto che i lavori sono stati interamente finanziati dal Parlamento. Ha utilizzato le proprie risorse di bilancio, derivanti dall'affitto che il Parlamento ha versato al promotore nell'ambito del contratto di locazione a lungo termine e dai pagamenti anticipati effettuati durante i lavori di costruzione. Il Parlamento ha dichiarato che tali informazioni erano pertinenti anche in relazione alla denuncia contro l'OLAF presentata dal denunciante al Mediatore (denuncia 1450/2007/(WP)EBH) e ha espresso l'intenzione di trasmettere una copia del suo parere circostanziato all'OLAF.

61. Per quanto riguarda l'interpretazione della sua lettera del 5 luglio 2007, cui fa riferimento il progetto di raccomandazione del Mediatore, il Parlamento ha presentato le seguenti osservazioni. Nella sua lettera del 10 aprile 2007, il denunciante ha sollevato una serie di questioni relative all'applicabilità della direttiva ai meccanismi di finanziamento dei suoi edifici D4-D5. Oltre a due disposizioni della direttiva, il denunciante ha fatto riferimento anche alla sentenza della Corte di giustizia nella causa C-44/96. Il Parlamento sottolinea che dalla lettera del denunciante risulta chiaramente che egli non era a conoscenza dell'esistenza del regolamento finanziario e del divieto di assunzione di prestiti da parte delle istituzioni dell'UE. Nella sua risposta del 5 luglio 2007, il Parlamento ha spiegato che le sue procedure di appalto non sono disciplinate dalla direttiva stessa, ma dal regolamento finanziario, che vieta alle istituzioni dell'UE di ottenere prestiti. Il Parlamento ha citato la disposizione pertinente del regolamento finanziario e ha spiegato che il divieto di ottenere prestiti spiega il motivo per cui non ha pubblicato una gara d'appalto. Inoltre, tale situazione giuridica ha reso irrilevanti le questioni sussidiarie del denunciante relative a disposizioni specifiche della direttiva e alla sentenza della Corte di giustizia nella causa C-44/96.

62. Nella sua lettera del 5 luglio 2007, il Parlamento ha continuato affermando che, nonostante il divieto di ottenere prestiti, si era adoperato, nei suoi negoziati con il promotore, per garantire che la consultazione del mercato bancario fosse la più ampia e trasparente possibile. Il Parlamento ha affermato che il denunciante ha sollevato due punti in merito al contratto previsto tra il promotore e la banca che, in ultima analisi, non è stato firmato. Da un lato, ha affermato che esso doveva essere considerato un appalto pubblico, in linea con la sentenza della Corte di giustizia nella causa C-44/96, e, dall’altro, avrebbe dovuto essere oggetto di una gara d’appalto. Facendo riferimento al punto 42 del progetto di raccomandazione del Mediatore, il Parlamento ha sostenuto che il Mediatore ha approvato tale analisi.

63. Per quanto riguarda il primo punto, il Parlamento ha richiamato l'attenzione sul fatto che il progetto di raccomandazione del Mediatore si basava su un estratto della sentenza (punto 43)[14], da cui sia il denunciante che il Mediatore sembravano dedurre che tutti i contratti conclusi tra il contraente, che agisce per conto di un'amministrazione aggiudicatrice (comprese le istituzioni dell'UE), e un'altra impresa privata, devono essere considerati appalti pubblici. Secondo il Parlamento, tuttavia, questo non era chiaramente l'obiettivo della sentenza, che è molto più limitato nel suo effetto.

64. Successivamente, il Parlamento ha proceduto ad un esame approfondito della sentenza della Corte nella causa C-44/96. Per quanto riguarda i fatti alla base della sentenza, essa ha affermato che un ente pubblico austriaco, l’Ufficio stampa statale, ha acquistato una tipografia privata, che in seguito ha istituito un’altra tipografia privata. Una gara d'appalto indetta dalla tipografia statale nel 1995 prevedeva che quest'ultima potesse in qualsiasi momento trasferire tutti i suoi diritti e obblighi derivanti da contratti futuri a un terzo di sua scelta. Tale offerta è stata ritirata ed è stata emessa una nuova offerta, questa volta da parte della tipografia privata acquistata dalla tipografia statale. Non era chiaro se l’offerta della società privata dovesse o meno essere effettuata conformemente al diritto nazionale in materia di appalti pubblici di lavori. La Mannesmann Austria, offerente, ha proposto un ricorso dinanzi all’autorità austriaca competente, il Bundesvergabeamt, che ha sottoposto alla Corte una serie di questioni pregiudiziali, la terza delle quali è così formulata:

"Qualora un'amministrazione aggiudicatrice avvii un progetto e tale progetto debba pertanto essere qualificato come appalto pubblico di lavori ai sensi della direttiva 93/37/CEE, se l'intervento di un terzo che prima facie non rientra nell'ambito di applicazione ratione personae della direttiva possa avere l'effetto di modificare la qualificazione di un progetto come appalto pubblico di lavori, o se tale procedimento debba essere considerato come un'evasione dell'ambito di applicazione ratione personae della direttiva e incompatibile con lo scopo e la finalità di quest'ultima".

Il Parlamento sottolinea che l'avvocato generale in tale causa ha chiarito la questione pertinente affermando che "il Bundesvergabeamt solleva la possibilità di evasione fraudolenta delle disposizioni di legge attraverso l'uso di un terzo per eludere il diritto comunitario in materia di appalti pubblici".

65. Il Parlamento ha richiamato la risposta della Corte al quesito pertinente ai punti 42-46 della sua sentenza, che recitano come segue:

"42. Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede se un progetto che deve essere qualificato come appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 continui ad essere soggetto alle disposizioni di tale direttiva quando, prima del completamento dei lavori, l’amministrazione aggiudicatrice trasferisce i suoi diritti e obblighi nell’ambito di una gara d’appalto ad un’impresa che non è essa stessa un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), di tale direttiva.

43. A tal riguardo, dall’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 risulta che un appalto che soddisfi le condizioni enunciate in tale disposizione non può cessare di essere un appalto pubblico di lavori quando i diritti e gli obblighi dell’amministrazione aggiudicatrice sono trasferiti ad un’impresa che non è un’amministrazione aggiudicatrice. L’obiettivo della direttiva 93/37, che consiste nell’effettiva realizzazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi nel settore degli appalti pubblici di lavori, sarebbe compromesso se l’applicazione delle norme di tale direttiva potesse essere esclusa per il solo motivo che i diritti e gli obblighi di un’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito di una gara d’appalto sono trasferiti ad un’impresa che non soddisfa le condizioni di cui all’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37.

44. Sarebbe vero il contrario solo se fosse dimostrato che, fin dall’inizio, l’intero progetto in questione rientrava nell’oggetto dell’impresa interessata e che gli appalti di lavori relativi a tale progetto erano stati stipulati dall’amministrazione aggiudicatrice per conto di tale impresa.

45. Spetta al giudice nazionale verificare se ciò si verifichi nel caso di specie.

46. Occorre pertanto risolvere la terza questione sollevata dal giudice del rinvio dichiarando che un appalto pubblico di lavori non è soggetto alle disposizioni della direttiva 93/37 quando riguarda un progetto che, fin dall'inizio, rientra interamente nell'oggetto di un'impresa che non è un'amministrazione aggiudicatrice e quando gli appalti di lavori relativi a tale progetto sono stati stipulati da un'amministrazione aggiudicatrice per conto di tale impresa."

66. In tale contesto, il Parlamento ha sostenuto che la sentenza si riferisce alla seguente situazione specifica:

• un'amministrazione aggiudicatrice è in grado di indire una gara d'appalto (secondo il Parlamento, ciò deriva dal paragrafo 42 che fa riferimento ai "suoi diritti e obblighi nell'ambito di una gara d'appalto");
• dopo l'avvio della procedura di gara, trasferisce i propri diritti e obblighi a un terzo che non sia un'amministrazione aggiudicatrice;
• il terzo non si ritiene vincolato dalla normativa in materia di appalti pubblici nell'ambito del bando di gara;
• un offerente contesta tale posizione, ritenendo che la normativa in questione si applichi nonostante il trasferimento di diritti e obblighi.

La Corte ha precisato che la legge sugli appalti pubblici rimane applicabile quando un’amministrazione aggiudicatrice che è in grado di emettere una gara d’appalto trasferisce i propri diritti e obblighi nell’ambito di tale gara d’appalto a un’impresa privata. Tuttavia, la legge sugli appalti pubblici non si applica se sono soddisfatte le due condizioni seguenti:

i) il progetto oggetto del bando di gara rientri pienamente nell'oggetto dell'impresa privata interessata; e

ii) i contratti sono stipulati per conto di tale impresa.

67. Il Parlamento sottolinea che, imponendo i requisiti summenzionati, la Corte ha cercato di escludere le costruzioni artificiose che creerebbero un rischio reale di evasione fraudolenta della legge. Allo stesso tempo, ha definito le circostanze in cui un’amministrazione aggiudicatrice, competente a concludere un appalto pubblico, può trasferire i propri diritti e obblighi a un’impresa privata non vincolata dalla legge sugli appalti pubblici.

68. Alla luce dell'analisi di cui sopra, il Parlamento ha sottolineato che la sentenza della Corte nella causa C-44/96 non era chiaramente applicabile al regime di finanziamento dei suoi edifici D4-D5. Secondo il Parlamento, ciò era dovuto al fatto che, i) a differenza del caso oggetto della sentenza della Corte, il Parlamento non era un'amministrazione aggiudicatrice e, dato il divieto di ottenere prestiti, non era in grado di emettere una gara d'appalto; e ii) il Parlamento non aveva altra scelta che coinvolgere un terzo, e pertanto l'accordo finanziario scelto non poteva costituire un'evasione fraudolenta della legge.

69. Il Parlamento ha inoltre sostenuto che, anche se avesse potuto indire una gara d'appalto, il contratto di finanziamento proposto sarebbe rimasto un contratto privato, dato che il committente soddisfaceva le due condizioni stabilite nella sentenza nella causa C-44/96. Ciò è dovuto al fatto che i) il finanziamento di un progetto immobiliare rientra nell'oggetto di un'impresa di sviluppo immobiliare e ii) l'operazione è stata pianificata per conto del committente, il cui finanziamento è necessario per coprire i costi dei lavori. Per quanto riguarda la seconda condizione, il Parlamento ha aggiunto che tale valutazione è rimasta invariata, anche se successivamente i costi di finanziamento del progetto sarebbero stati trasferiti al Parlamento.

70. Il Parlamento ha poi affermato che la propria analisi di tale sentenza è stata confermata nella letteratura giuridica. La maggior parte dei commentatori si era concentrata su altri aspetti del caso. Tuttavia, tutti i commentatori che hanno affrontato la parte pertinente della causa hanno convenuto che essa doveva essere interpretata alla luce della questione dell’evasione fraudolenta della legge attraverso il coinvolgimento artificioso di un privato, anche se l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto benissimo pubblicare un bando di gara in debita forma. A sostegno di tale tesi, il Parlamento ha riprodotto tre estratti testuali tratti dal Journal des tribunaux - Droit européen, dal Common Market Law Review e dalla Revue du marché unique européen.

71. Per quanto riguarda l'obbligo di aprire la procedura di gara a tutti gli operatori economici dell'UE, il Parlamento ha dedotto dal progetto di raccomandazione che il Mediatore lo considera un requisito obbligatorio. Tuttavia, il Parlamento ha ritenuto che tale posizione fosse manifestamente errata per i seguenti motivi.

• Nessun testo giuridico impone un siffatto requisito in relazione ai contratti conclusi tra privati.
• Poiché la sentenza nella causa C-44/96 non è applicabile nel caso di specie, è errato ritenere che il contratto proposto tra il committente e una banca sia un appalto pubblico;
• Il suggerimento secondo cui il Parlamento avrebbe dovuto imporre al committente l'obbligo di aprire la procedura di gara a tutti gli operatori economici dell'UE non ha tenuto conto del fatto che i) tale obbligo non esisteva e ii) il Parlamento non era giuridicamente in grado di imporre tale obbligo. Poteva solo negoziare una tale linea d'azione con lo sviluppatore, cosa che ha fatto al meglio delle sue capacità.

72. Il Parlamento ha inoltre sostenuto che il committente deteneva la proprietà esclusiva del terreno in cui dovevano essere costruiti gli edifici D4-D5 e che non aveva quindi altra scelta che negoziare ogni aspetto del suo rapporto contrattuale con il committente. Per quanto riguarda il coinvolgimento di quest'ultimo nell'ottenimento di finanziamenti, il Parlamento si è assicurato l'accordo del committente a consultare un'ampia gamma di banche. Inizialmente, il promotore ha proposto di consultare un numero molto limitato di istituti bancari, ma il Parlamento ha chiesto e ottenuto la consultazione di 15 istituti attivi nel settore del finanziamento immobiliare, vale a dire due banche tedesche, due banche spagnole, quattro banche belghe, tre banche britanniche, due banche olandesi e due banche francesi. Queste banche sono state scelte dal Parlamento sulla base di un parere emesso dal consulente esterno, KPMG, che ha individuato le istituzioni sul mercato europeo più in grado di finanziare un progetto di questa portata. KPMG ha inoltre valutato le offerte ricevute. Tuttavia, per i motivi sopra esposti, il Parlamento ha potuto rinunciare al finanziamento bancario.

73. In conclusione, il Parlamento ha affermato che tutte le informazioni supplementari richieste nel progetto di raccomandazione del Mediatore erano state fornite e che, inoltre, la sua risposta del 5 luglio 2007 conteneva già le spiegazioni necessarie e non era stata in alcun modo "errata e fuorviante". Il Parlamento ha ritenuto che l'asserzione di aver fatto dichiarazioni eventualmente inesatte o fuorvianti fosse "molto sorprendentemente"basata sull'analisi completamente errata della giurisprudenza da parte del denunciante e del Mediatore. Il Parlamento ha sostenuto che, in ogni caso, il semplice fatto che il Mediatore e il Parlamento non fossero d'accordo sull'interpretazione della legge non poteva certamente essere considerato un caso di cattiva amministrazione, e pertanto la questione esula dall'ambito di competenza del Mediatore. In caso contrario, la ripartizione delle competenze prevista dai trattati sarebbe messa in discussione.

Osservazioni del denunciante

74. Il denunciante ha osservato che il Parlamento ha ritenuto la sentenza della Corte nella causa C-44/96 inapplicabile al finanziamento degli edifici D4-D5, dato che il Parlamento non era un'amministrazione aggiudicatrice e che il divieto di ottenere prestiti non gli consentiva di indire una gara d'appalto. Secondo il Parlamento, esso non poteva quindi far altro che coinvolgere un terzo, il che non poteva costituire un’evasione fraudolenta della legge. Il denunciante ha sottolineato che era assurdo sostenere che il Parlamento non agiva in qualità di amministrazione aggiudicatrice, dato che era inconcepibile che avrebbe avviato negoziati con una società privata diversa dal suo ruolo di amministrazione aggiudicatrice. Ciò vale anche per i negoziati del Parlamento con lo sviluppatore. In tale contesto, il denunciante ha ribadito un punto da lui sollevato in precedenza e ha sostenuto che, se il regolamento finanziario dovesse essere interpretato nel senso che vieta tutte le forme di finanziamento esterno, il Parlamento non potrebbe autorizzare una società privata a garantire tale finanziamento, in quanto non potrebbe delegare poteri di cui non disponeva. Se il Parlamento mantenesse la sua interpretazione restrittiva del regolamento finanziario, ciò significherebbe che il coinvolgimento di una società privata equivarrebbe a un'evasione fraudolenta della legge.

75. Il denunciante ha inoltre preso atto della posizione del Parlamento secondo cui, anche se fosse stato in grado di indire una gara d'appalto, il contratto di finanziamento proposto sarebbe rimasto un contratto privato, dato che il committente soddisfaceva le due condizioni stabilite nella sentenza nella causa C-44/96 (cfr. supra, paragrafo 69). A suo avviso, tale ragionamento si basava su un'errata interpretazione del punto 46 di detta sentenza da parte del Parlamento. Per quanto riguarda la seconda condizione (i contratti sono stipulati da un'amministrazione aggiudicatrice per conto di un'impresa), il Parlamento ha omesso di fare riferimento all'esigenza fondamentale di essere stato stipulato da un'amministrazione aggiudicatrice e ha quindi travisato la suddetta sentenza.

76. In conclusione, il denunciante ha mantenuto la sua opinione secondo cui detta sentenza era applicabile al finanziamento degli edifici D4-D5.

Valutazione del Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

77. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha ritenuto che non fosse di competenza del Mediatore decidere su una semplice differenza nel modo in cui lui e il Parlamento interpretano la legge. Prima di valutare la sostanza del parere circostanziato del Parlamento, è pertanto opportuno affrontare l'osservazione del Parlamento.

78. L'articolo 228 del trattato sul funzionamento dell'UE affida al Mediatore il compito di esaminare le denunce relative a casi di cattiva amministrazione nell'attività delle istituzioni, degli organi e degli organismi dell'Unione. Nel suo lavoro, il Mediatore si è sempre basato sulla definizione di "cattiva amministrazione" contenuta nella sua relazione annuale per l'anno 1997. Secondo questa definizione, che è stata approvata dal Parlamento, "la cattiva amministrazione si verifica quando un ente pubblico non agisce in conformità di una norma o di un principio che lo vincola". Dal momento che una buona amministrazione si basa quindi in primo luogo sul rispetto dello Stato di diritto, ne consegue che il Mediatore, nell'adempimento del suo mandato, è in grado, e anzi obbligato, a controllare la legittimità del comportamento degli enti pubblici di sua competenza. In quest'ottica, il suggerimento del Parlamento secondo cui il Mediatore non può constatare una cattiva amministrazione quando la sua interpretazione delle norme giuridiche pertinenti non è condivisa dall'istituzione dell'Unione interessata è chiaramente errato.

79. Tuttavia, il Mediatore è consapevole del fatto che, a norma dell'articolo 19 del trattato sull'Unione europea, la Corte di giustizia garantisce il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati. Non vi è quindi alcun dubbio che sia la Corte, e solo la Corte, a poter interpretare in modo autorevole il diritto dell’Unione. Il Mediatore ne tiene conto quando deve pronunciarsi sulla legittimità del comportamento di un'istituzione. Di norma, pertanto, egli non riscontrerà un caso di cattiva amministrazione al riguardo qualora l’interpretazione delle norme giuridiche pertinenti addotta da un’istituzione non appaia priva di fondamento.

80. Nel caso di specie, il Mediatore non è chiamato a valutare in modo esaustivo la legittimità del comportamento del Parlamento per quanto riguarda il modo in cui ha finanziato l'acquisto degli edifici D4-D5. Analogamente, egli non è tenuto ad affrontare la questione se le norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, previste dal regolamento finanziario, avrebbero dovuto essere applicate (v. supra, paragrafi 23-24). Il Mediatore ricorda che il suo progetto di raccomandazione si basava sulle due considerazioni seguenti, vale a dire i) non avendo affrontato le implicazioni della sentenza della Corte di giustizia nella causa C-44/96 e ii) ritenendo che i principi fondamentali di una procedura di gara fossero pienamente rispettati, mentre, a quanto pare, era stato contattato solo un elenco predeterminato di banche, il Parlamento ha rilasciato dichiarazioni non del tutto corrette. Su tale base, ha invitato il Parlamento a correggere o chiarire tali dichiarazioni. Il Mediatore analizzerà pertanto il parere circostanziato del Parlamento in relazione a entrambi questi aspetti e valuterà se il Parlamento abbia sufficientemente corretto o chiarito le sue dichiarazioni pertinenti.

81. Nelle sue osservazioni presentate al Mediatore prima del progetto di raccomandazione, il Parlamento ha respinto la pertinenza di detta sentenza, in quanto le direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano agli appalti aggiudicati dal Parlamento. Considerando che il regolamento finanziario contiene essenzialmente disposizioni analoghe a quelle delle direttive sull'aggiudicazione degli appalti pubblici, il Mediatore ha ritenuto poco chiaro il motivo per cui l'orientamento della sentenza della Corte non dovrebbe applicarsi al regolamento finanziario (cfr. punto 41 del progetto di raccomandazione del Mediatore). Di conseguenza, il Mediatore ha ritenuto che, non avendo affrontato le implicazioni di detta sentenza, il Parlamento avesse rilasciato dichiarazioni non del tutto corrette. Per dirla più semplicemente, secondo il Mediatore, il Parlamento, nelle sue dichiarazioni pertinenti, ha sostanzialmente ignorato detta sentenza, senza fornire motivazioni plausibili.

82. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha motivato la sua tesi secondo cui detta sentenza non è applicabile al caso di specie. In sintesi, il Parlamento ha affermato che, a differenza del caso oggetto della sentenza della Corte, il Parlamento non era (i) un'amministrazione aggiudicatrice e, dato il divieto di ottenere prestiti, non era in grado di emettere una gara d'appalto, e (ii) non aveva altra scelta che coinvolgere un terzo, per cui l'accordo finanziario scelto non poteva costituire un'evasione fraudolenta della legge.

83. In via preliminare, il Mediatore concorda con l'analisi del Parlamento secondo cui la sentenza nella causa C-44/96 riguarda la situazione in cui un'amministrazione aggiudicatrice, dopo aver stipulato un appalto pubblico, trasferisce i suoi diritti e obblighi derivanti da tale contratto a un'impresa che non è essa stessa un'amministrazione aggiudicatrice. Le parti della controversia sembrano concordare sul fatto che, in una situazione del genere, le norme in materia di appalti pubblici restano, in linea di principio, applicabili.

84. Per quanto riguarda il primo motivo del Parlamento a sostegno della sua dichiarazione, il Mediatore ritiene che la posizione del Parlamento sia quella di non essere un'amministrazione aggiudicatrice e di non essere stato in grado di pubblicare un bando di gara. Il denunciante ha espresso l'opinione che fosse inconcepibile che il Parlamento avviasse negoziati con una società privata diversa da un'amministrazione aggiudicatrice. Il Mediatore osserva che, a norma dell'articolo 88 del regolamento finanziario, un appalto pubblico deve essere concluso "da un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi degli articoli 104 e 167". La nozione di "amministrazione aggiudicatrice" è definita agli articoli 104 e 167 del regolamento finanziario. Sebbene l ' articolo 167 del regolamento finanziario non sembri applicabile al Parlamento nelle circostanze date [15], l ' articolo 104 del regolamento finanziario stabilisce che "le istituzioni comunitarie sono considerate amministrazioni aggiudicatrici nel caso di appalti aggiudicati per proprio conto"[16]. Ne consegue che il regolamento finanziario non consente di ritenere che il Parlamento, in tutti i suoi rapporti con le imprese private, debba essere considerato un’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, non è necessario che il Mediatore adotti una posizione definitiva al riguardo, dato il riferimento del Parlamento al divieto di ottenere prestiti. L'esistenza di tale divieto in relazione al finanziamento diretto non sembra essere in discussione tra le parti. Secondo il Mediatore, il divieto di ottenere prestiti giustifica ragionevolmente l'opinione del Parlamento secondo cui esso non potrebbe indire una gara d'appalto, né agire in qualità di amministrazione aggiudicatrice nel finanziamento dell'acquisto degli edifici D4-D5. L'argomento del Parlamento secondo cui esso non sarebbe stato in grado di indire una gara d'appalto in relazione al progetto in questione costituisce, pertanto, un'interpretazione plausibile della legge.

85. Il Mediatore ritiene che il secondo motivo a sostegno della sua dichiarazione derivi dalla sua convinzione di non essere stato in grado di indire una gara d'appalto. L'interpretazione della legge da parte del Parlamento era che il divieto di ottenere prestiti comportava la sua conseguente incapacità di indire una gara d'appalto. Non aveva quindi altra scelta se non quella di coinvolgere un terzo. Si tratta di un'interpretazione plausibile della legge. Ne consegue che era altresì plausibile per il Parlamento ritenere che l’accordo finanziario prescelto non potesse costituire un’evasione fraudolenta della legge. L'argomento del Parlamento consiste nel fatto che esso non avrebbe incaricato il committente di organizzare una gara d'appalto se avesse potuto farlo esso stesso.

86. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, non è necessario che il Mediatore si pronunci sul parere del Parlamento secondo cui, anche se fosse stato in grado di indire una gara d'appalto, il contratto di finanziamento proposto sarebbe rimasto un contratto privato.

87. Il Mediatore ritiene pertanto che il parere circostanziato del Parlamento abbia fornito osservazioni dettagliate sulla pertinenza della sentenza nella causa C-44/96 al caso in esame e ha sufficientemente chiarito i motivi per cui ha affermato che tale sentenza non è applicabile. Pertanto, non si può più ritenere che il Parlamento non abbia affrontato le implicazioni della citata sentenza della Corte di giustizia. Di conseguenza, il Mediatore ritiene che la sua constatazione di cattiva amministrazione nel suo progetto di raccomandazione non possa più essere mantenuta.

88. Il Mediatore osserva che, nel suo parere circostanziato, il Parlamento si è spinto fino a sostenere che la valutazione del Mediatore nel suo progetto di raccomandazione si basava su un'analisi della giurisprudenza "del tutto errata". Secondo il Mediatore, tale critica è infondata. Come spiegato in precedenza, il Mediatore accetta come plausibile l'interpretazione della legge presentata dal Parlamento nel suo parere circostanziato. Va tuttavia sottolineato che questa non è l'unica interpretazione plausibile.

89. Per quanto riguarda la questione del rispetto o meno dei principi di base di una procedura di gara, il Mediatore ha basato il suo progetto di raccomandazione sul parere che, in linea di principio, le procedure di gara dovrebbero essere aperte a tutti gli operatori economici interessati, senza che l'amministrazione aggiudicatrice effettui una preselezione. Il Parlamento ha dichiarato che il Mediatore ha erroneamente ritenuto che una procedura di gara fosse obbligatoria. Il Mediatore desidera sottolineare che il suo progetto di raccomandazione è in contrasto con l'affermazione del Parlamento secondo cui i principi di base di una procedura di gara sono stati pienamente rispettati, mentre, in realtà, solo un numero predeterminato di banche è stato apparentemente contattato. La valutazione del Mediatore non ha quindi chiaramente affrontato la questione dell'obbligatorietà di una procedura di gara. Le osservazioni del Parlamento al riguardo devono pertanto essere considerate irrilevanti.

90. Per quanto riguarda il merito di quanto precede, il Mediatore osserva che il parere circostanziato del Parlamento fornisce informazioni supplementari sulla procedura seguita per ottenere finanziamenti esterni. Il Parlamento ha fornito i seguenti chiarimenti.

i) Nonostante la proposta iniziale dello sviluppatore, è stata consultata un'ampia gamma di banche.

ii) Alla luce delle somme in questione e della natura specifica dei progetti immobiliari, solo un numero limitato di banche è in grado di rispondere a una gara d'appalto di questo tipo.

iii) Prima della consultazione, il consulente esterno ha individuato le istituzioni sul mercato europeo maggiormente in grado di finanziare un progetto di questa portata e ha formulato un parere pertinente.

iv) sono stati consultati 15 istituti bancari attivi nel settore del finanziamento immobiliare. Il Parlamento ha indicato le loro nazionalità.

v) Le banche sono state scelte dal Parlamento sulla base di un parere emesso dal consulente esterno KPMG.

vi) Il consulente esterno ha valutato le offerte ricevute.

Il denunciante non ha commentato tali chiarimenti nelle sue osservazioni. A parere del Mediatore, l'affermazione del Parlamento secondo cui solo un numero limitato di banche è in grado di rispondere a una gara d'appalto di questo tipo è particolarmente pertinente in questo contesto. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha fornito informazioni dettagliate sulla procedura seguita. Il Mediatore ritiene pertanto che il Parlamento abbia sufficientemente chiarito la sua dichiarazione pertinente.

91. Alla luce di quanto precede, il Mediatore conclude quanto segue: i) per quanto riguarda la pertinenza della sentenza nella causa C-44/96, la constatazione di cattiva amministrazione non può più essere mantenuta e ii) per quanto riguarda la questione del rispetto o meno dei principi di base di una procedura di gara, le informazioni supplementari fornite dal Parlamento nel suo parere circostanziato chiariscono sufficientemente la posizione. Non sono pertanto necessarie ulteriori azioni da parte del Mediatore.

II. Le affermazioni del denunciante in merito al trattamento da parte del Parlamento delle sue richieste di accesso

Osservazione preliminare

92. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha dichiarato di aver deciso di rendere pubblici i documenti richiesti dal denunciante. Essa ha spiegato che, alla luce di una seconda consultazione con le banche e il committente, era giunta alla conclusione che la divulgazione delle informazioni economiche contenute nei documenti richiesti non poteva pregiudicare la tutela degli interessi commerciali ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento 1049/2001. Il Parlamento ha spiegato che la sua decisione di divulgare i documenti pertinenti era motivata i) dal tempo trascorso dalla redazione dei documenti; ii) dal fatto che i meccanismi di finanziamento proposti non sono mai stati attuati; e iii) dalla sua nuova politica di prestito derivante dalla crisi del settore bancario nel 2008/2009. Il Parlamento ha pertanto divulgato i seguenti documenti che ha allegato al suo parere circostanziato:

• il testo del bando di gara pubblicato dai promotori;
• l'elenco delle banche consultate;
• il testo della "Relazione di analisi delle offerte finanziarie" redatta da KPMG.

93. Nelle sue osservazioni sul parere circostanziato del Parlamento, il denunciante ha accolto con favore la decisione del Parlamento di divulgare i documenti richiesti. Allo stesso tempo, deplora il fatto che il Parlamento abbia impiegato più di tre anni per farlo. Inoltre, è stato solo a causa del massiccio intervento del Mediatore che il Parlamento ha deciso di concedere l'accesso. Dalle dichiarazioni pertinenti del denunciante il Mediatore non capisce di voler presentare una nuova accusa.

B. Asserzione di omessa indicazione della possibilità di una domanda di conferma (seconda asserzione del denunciante)

Argomenti presentati al Mediatore

94. Il denunciante ha sostenuto che, contrariamente all'articolo 7, paragrafo 1, del regolamento 1049/2001, le due lettere di risposta del Parlamento alla sua domanda iniziale di accesso non indicavano la possibilità per lui di presentare una domanda di conferma.

95. Nel suo parere, il Parlamento ha riconosciuto di non aver informato il denunciante nella sua risposta in merito alla possibilità di presentare una domanda di conferma. Ha espresso rammarico al riguardo, ma ha sottolineato che tale omissione non ha avuto conseguenze negative per il richiedente, che ha piena familiarità con il regolamento (CE) n. 1049/2001.

96. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha riconosciuto il rammarico del Parlamento.

Valutazione del Mediatore

97. Il Mediatore ricorda che l'articolo 7, paragrafo 1, del regolamento 1049/2001 prevede che, in caso di rifiuto di concedere l'accesso, l'istituzione informi il richiedente del suo diritto di presentare una domanda di conferma. Sembra utile sottolineare che tale obbligo si applica indipendentemente dal fatto che un richiedente conosca o meno tale diritto. Il Mediatore osserva che il Parlamento si è rammaricato della sua omissione nel presente caso e che il denunciante ha riconosciuto il proprio rammarico. Ritiene pertanto che non sia necessario esaminare ulteriormente la questione.

C. Asserzione di non aver trattato correttamente la sua domanda di conferma (prima asserzione del denunciante)

Argomenti presentati al Mediatore

98. Il denunciante ha dichiarato di aver presentato al Presidente del Parlamento, in data 8 gennaio 2007, per posta raccomandata, una domanda di conferma di accesso. Tuttavia, al momento della presentazione della sua denuncia al Mediatore, egli non aveva ricevuto né una risposta né un avviso di ricevimento. In tale contesto, ha asserito che il Parlamento non ha trattato correttamente la sua domanda di conferma per l'accesso ai documenti e non vi ha risposto.

99. Il 7 aprile 2007 il denunciante ha informato il Mediatore di aver ricevuto la risposta del Parlamento in data 14 marzo 2007. Poiché, contrariamente all'articolo 8 del regolamento 1049/2001, il Parlamento aveva impiegato più di due mesi per rispondere alla sua domanda di conferma, egli ha dichiarato di voler mantenere la sua affermazione. Egli ha inoltre sottolineato di non aver ricevuto un avviso di ricevimento della sua domanda di conferma, come richiesto dal regolamento 1049/2001.

100. Nel suo parere, il Parlamento ha dichiarato di aver ricevuto la domanda di conferma del denunciante il 30 gennaio 2007. Essa ha sottolineato di aver registrato la corrispondenza alla data di ricevimento. Il 2 febbraio 2007 è stato inviato un avviso di ricevimento. Il termine per la risposta del Parlamento è stato fissato al 22 febbraio 2007. Il 19 febbraio 2007 il Parlamento ha inviato al denunciante un messaggio di posta elettronica nel quale lo informava, conformemente all’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001, di una proroga del termine fino al 14 marzo 2007. Il Parlamento ha inviato la sua risposta al denunciante il 14 marzo 2007. Il Parlamento ha pertanto ritenuto di aver trattato correttamente la domanda di conferma del denunciante.

101. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sottolineato che l'affermazione del Parlamento secondo cui esso avrebbe ricevuto la sua domanda di conferma il 30 gennaio 2007 non era credibile, dato che egli ha inviato la lettera in questione per posta raccomandata dal Lussemburgo il 9 gennaio 2007. Egli ha presentato una ricevuta corrispondente al Mediatore. Sottolinea inoltre che nessuno dei due messaggi di posta elettronica presumibilmente inviati dal Parlamento lo aveva raggiunto. Ritiene che ciò potrebbe essere dovuto al fatto che il campo dell'indirizzo delle e-mail presentate dal Parlamento mostra il suo indirizzo e-mail in virgole invertite.

Valutazione del Mediatore che ha portato a un progetto di raccomandazione

102. Il denunciante ha fornito elementi di prova per dimostrare di aver inviato la sua domanda di conferma di accesso dal Lussemburgo il 9 gennaio 2007. Nel suo parere, il Parlamento ha spiegato di aver ricevuto la domanda di conferma del denunciante solo il 30 gennaio 2007. Il Mediatore ha ritenuto che, sebbene un periodo di oltre 20 giorni per una lettera di viaggio da Lussemburgo a Bruxelles sembri eccessivamente lungo, non vi erano prove che suggerissero che la lettera di conferma del denunciante fosse arrivata prima della data indicata dal Parlamento. Non ravvisa pertanto alcun motivo per dubitare della pertinente dichiarazione del Parlamento.

103. Il Parlamento ha trasmesso, con il suo parere, copie dei messaggi di posta elettronica che sostiene di aver inviato al denunciante il 2 febbraio e il 19 febbraio 2007. Tuttavia, il denunciante ha spiegato di non aver ricevuto tali e-mail. Secondo il Mediatore, a prima vista non si può escludere che, inserendo l'indirizzo e-mail del denunciante in virgole invertite, il Parlamento abbia indirizzato le e-mail in modo errato.

104. Il Mediatore ha osservato che avrebbe dovuto svolgere ulteriori indagini al fine di chiarire questo punto. Tuttavia, considerando che i) avrebbe formulato un progetto di raccomandazione e ii) i punti in questione sembravano di importanza limitata, il Mediatore ha ritenuto che non sarebbe stato necessario esaminare ulteriormente la questione se il Parlamento avesse accettato il suo progetto di raccomandazione.

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

105. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha dichiarato di non poter spiegare perché la lettera del denunciante dell'8 gennaio 2007 sia arrivata solo il 30 gennaio 2007, ma ha confermato di registrare la corrispondenza il giorno del suo arrivo. Per quanto riguarda l'indirizzo di posta elettronica del denunciante, il Parlamento ha sottolineato che le virgole invertite erano visualizzate solo dal sistema informatico. Tuttavia, le sue e-mail sono state inviate all'indirizzo e-mail corretto e non è stato ricevuto alcun messaggio "non consegnabile". Pertanto, se il denunciante non ha ricevuto le sue e-mail, ciò doveva avvenire per motivi che sfuggono al controllo del Parlamento.

106. Nelle sue osservazioni, il denunciante non ha formulato osservazioni al riguardo.

Valutazione del Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

107. Il Parlamento ha accettato il progetto di raccomandazione del Mediatore (cfr. infra) e ha concesso l'accesso ai documenti richiesti dal denunciante. Il Mediatore non ravvisa pertanto la necessità di ulteriori azioni da parte sua in relazione alla prima affermazione del denunciante.

D. Asserzione di aver ignorato taluni aspetti della sua domanda di conferma (ottava asserzione del denunciante)

Argomenti presentati al Mediatore

108. Nella sua decisione sulla domanda iniziale di accesso del denunciante, il Parlamento ha informato il denunciante che uno dei documenti, vale a dire la decisione del Parlamento sull'aggiudicazione dell'appalto pubblico alla banca Fortis, non esisteva. Nella sua domanda di conferma, il denunciante ha preso atto del fatto che detto documento non esisteva. Alla luce delle spiegazioni fornite dal Parlamento, secondo le quali vi era stata una consultazione tra se stesso e il committente, egli ha chiesto l'accesso alle lettere scambiate nel quadro di tale consultazione. In tale contesto, il denunciante ha affermato che il Parlamento ha ignorato la sua richiesta, formulata nella sua domanda di conferma, di ottenere l'accesso a una determinata corrispondenza scambiata tra il Parlamento e il committente qualora non esistesse un determinato altro documento.

109. Nel suo parere, il Parlamento ha dichiarato che, come spiegato nella sua risposta alla domanda di conferma del denunciante, aveva il diritto di accedere alle condizioni di finanziamento del committente. Firmando un contratto di locazione a lungo termine comprendente un'opzione di acquisto con il committente, il Parlamento ha accettato, senza scambio di lettere, che le condizioni di finanziamento del committente diventassero applicabili.

110. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha ammesso che il Parlamento avrebbe potuto acconsentire alle condizioni di finanziamento del committente firmando il contratto di locazione a lungo termine. Allo stesso tempo, ha sostenuto che questo non era un motivo valido per rifiutare l'accesso ai documenti di consultazione precedenti alla firma del contratto.

Valutazione del Mediatore che ha portato a un progetto di raccomandazione

111. Per quanto riguarda l'accesso alle lettere scambiate nell'ambito della consultazione tra il Parlamento e il committente, il denunciante non sembra aver presentato una domanda di conferma per l'accesso al Parlamento. A norma dell'articolo 8 del regolamento (CE) n. 1049/2001, il mediatore può di norma trattare una denuncia solo dopo la presentazione di una domanda di conferma di accesso all'istituzione interessata. Tuttavia, il Parlamento non ha sollevato questo punto e i documenti in questione sono strettamente correlati a taluni documenti ai quali il denunciante ha chiesto di accedere nella sua domanda iniziale. Il Mediatore non ha pertanto ravvisato alcun motivo per astenersi dal trattare la presente affermazione relativa al suo contenuto.

112. Dalla decisione del Parlamento sulla domanda di conferma del denunciante, cui fa riferimento nel suo parere, il Mediatore ha capito che il Parlamento ha accettato le condizioni di finanziamento del committente firmando il relativo contratto, ma che non sono state scambiate lettere con il committente al riguardo. Il Parlamento ha spiegato di acconsentire alle condizioni di finanziamento del promotore firmando il contratto, ma non inviando una lettera.

113. Nella sua domanda di conferma, il denunciante ha chiesto l'accesso a determinati documenti al posto di altri documenti che, secondo il Parlamento, non esistevano. Facendo riferimento alla consultazione del committente con il Parlamento sulle condizioni di finanziamento, chiede l'accesso alla lettera scritta per consultare il Parlamento ("Schreiben, mit dem das Parlament konsultiert wurde"), nonché alla lettera contenente il parere del Parlamento nel quadro della consultazione ("Schreiben, mit dem das Parlament im Rahmen dieser Konsultation Stellung genommen hat"). Dato che le parti non contestavano che il Parlamento fosse stato consultato prima della firma del contratto, era chiaro che la domanda sussidiaria di accesso del denunciante era stata presentata in relazione a documenti che, se esistenti, erano anteriori al contratto firmato dal Parlamento. Nel suo parere, il Parlamento ha dichiarato di accettare le condizioni di finanziamento del committente semplicemente firmando il contratto e che non vi era alcuno scambio di lettere separato al riguardo. Il Mediatore ha ritenuto che la posizione del Parlamento fosse che la sua approvazione delle condizioni di finanziamento del committente non comportasse uno scambio di lettere. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha accettato il parere del Parlamento. Egli ha tuttavia sottolineato che il mero riferimento al fatto di aver concesso il suo consenso mediante la firma del contratto non poteva servire a giustificare il rifiuto di concedergli l’accesso ai documenti di consultazione che precedevano la firma del contratto. Il Mediatore ha osservato che dal parere del Parlamento non si può dedurre con certezza se tali documenti di consultazione esistano o meno. Alla luce di tali circostanze, il Mediatore ha concluso che, facendo riferimento alla sola firma del contratto, il Parlamento non ha affrontato in misura sufficiente la domanda sussidiaria del denunciante di accesso alle due lettere di cui sopra. Per lo meno, il Parlamento ha lasciato senza risposta la questione se tale corrispondenza esista o meno.

114. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ha constatato che il Parlamento non ha dato seguito in misura sufficiente alla domanda di conferma di accesso del denunciante. Si è trattato di un caso di cattiva amministrazione. Egli ha pertanto presentato al Parlamento il seguente progetto di raccomandazione, conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo:

" Il Parlamento dovrebbe i) chiarire se esistono documenti relativi alla sua consultazione con il committente prima della firma del contratto e ii) in caso di risposta affermativa, trattare la richiesta del denunciante di accesso a tali documenti."

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

115. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha affermato che non esiste alcun documento in cui esponga esplicitamente la sua posizione sull'offerta presentata da Fortis. Tuttavia, era chiaro dal rapporto di KPMG che questa offerta era la più attraente. Il Parlamento ha concesso l'accesso a tale relazione (cfr. punto 147 infra). Il Parlamento ha precisato che, firmando il contratto con il committente, che ha stabilito i diritti reali con un'opzione di acquisto per gli edifici, ha accettato le condizioni di finanziamento del committente. Essa ha inoltre precisato che l'atto notarile pertinente («Convention d'emphytéose avec option d'achat») era stato registrato presso la quinta sezione del registro ipotecario di Bruxelles il 14 dicembre 2004 (n. 14438) ed era accessibile al pubblico. Uno degli allegati che costituivano parte integrante di tale documento era l'offerta di finanziamento della Fortis. Il Parlamento ha inoltre indicato di aver individuato una serie di lettere, inviate al committente durante le trattative e prima della firma del contratto, che erano allegate al bando di gara (allegati 7, 9, 10 e 11). Il Parlamento ha concesso l'accesso al bando di gara, compresi i suoi allegati (cfr. punto 157 infra). Il Parlamento ha inoltre sottolineato che le informazioni relative al valore dell'appalto figurano sul sito web del Parlamento [17].

116. Nelle sue osservazioni, il denunciante non ha formulato osservazioni specifiche su questo aspetto del caso.

Valutazione del Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

117. Il Mediatore ritiene che la posizione del Parlamento sia che, a parte una serie di lettere inviate al committente durante i negoziati e prima della firma del contratto, che erano allegate al bando di gara (allegati 7, 9, 10 e 11), non esistono altri documenti, specificamente relativi alla sua consultazione con il committente, che siano anteriori alla firma del contratto. Il Parlamento ha concesso l'accesso al bando di gara, compresi i suoi allegati.

118. Poiché il Parlamento ha chiarito che non vi sono documenti relativi alla sua consultazione con il committente prima della firma del contratto, diversi da quelli allegati al bando di gara, ai quali il Parlamento ha concesso l'accesso, il Mediatore conclude che il Parlamento ha accettato la parte pertinente del suo progetto di raccomandazione e che le misure adottate dal Parlamento per attuarlo sono soddisfacenti.

E. Asserzione di un ragionamento incoerente/insufficiente (terza e settima asserzione del denunciante)

Argomenti presentati al Mediatore

119. Per quanto riguarda la richiesta del denunciante di accedere alla relazione della società di contabilità e consulenza KPMG che valuta le offerte presentate ("la relazione"), il Parlamento, nella sua decisione sulla domanda iniziale del denunciante, ha ritenuto che si trattasse di un documento di terzi ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001. Pertanto, prima di poter adottare una decisione sulla possibilità di concedere l’accesso, è stato necessario consultare il suo autore. Il Parlamento ha pertanto contattato la società di consulenza in merito a tale questione. In una lettera del 18 gennaio 2007, il Parlamento ha informato il denunciante che, a seguito di un'analisi approfondita della relazione, aveva concluso che essa riguardava gli interessi commerciali delle banche coinvolte. Di conseguenza, e a norma dell'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001, l'accesso non poteva essere concesso.

120. In tale contesto, il denunciante ha affermato che il Parlamento ha erroneamente modificato il suo ragionamento in merito al rifiuto di accesso a uno dei documenti oggetto della sua richiesta. Secondo il denunciante, il successivo ragionamento era inoltre insufficiente, in quanto non indicava in che modo gli interessi commerciali delle banche interessate sarebbero stati compromessi.

121. Nella sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante e sulla base dell'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001, il Parlamento ha dichiarato che l'accesso non poteva essere concesso. Ciò è dovuto al fatto che le banche sarebbero state in grado di conoscere le strategie commerciali dei loro concorrenti sul mercato finanziario. Ciò a sua volta indebolirebbe le posizioni concorrenziali delle banche coinvolte nelle future procedure di gara. In tale contesto, il denunciante ha sostenuto che il Parlamento ha erroneamente modificato, per la seconda volta, il suo ragionamento per quanto riguarda il suo rifiuto di accesso a uno dei documenti. A sostegno della sua affermazione, egli ha ritenuto che fosse inerente alla logica del regolamento n. 1049/2001 che la decisione su una domanda iniziale di accesso dovesse trattare in modo esaustivo i motivi che giustificavano un diniego di accesso. A suo avviso, il trattamento della domanda di conferma serviva unicamente a verificare se i motivi del diniego di accesso indicati nella decisione sulla domanda iniziale fossero plausibili. Inoltre, ha affermato che il nuovo ragionamento non era ancora plausibile.

122. Nel suo parere, il Parlamento ha ribadito che la relazione doveva essere considerata un documento di terzi ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001. Pertanto, il Parlamento ha consultato la KPMG al fine di conoscere il suo punto di vista sulla concessione dell'accesso. La KPMG ha confermato che la relazione conteneva un’analisi finanziaria delle offerte presentate dalle banche contattate dal promotore. Di conseguenza, le informazioni riguardavano gli interessi finanziari di alcune banche. Secondo il Parlamento, la KPMG riteneva inoltre che i suoi diritti di proprietà intellettuale dovessero essere tutelati, ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento 1049/2001. Il Parlamento ha spiegato di non ravvisare alcun motivo per discostarsi dalla valutazione di KPMG e ha rifiutato l'accesso sulla base dell'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001. Nella sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante, il Parlamento ha confermato la sua posizione e ha spiegato in che modo gli interessi commerciali delle banche interessate "potrebbero essere compromessi ".

123. In risposta alla settima affermazione del denunciante, il Parlamento ha confermato ancora una volta la sua opinione secondo cui l'accesso non poteva essere concesso, dato che le informazioni contenute nel documento (al quale ha fatto riferimento come documento PE 229.331/BUR) rientravano nell'eccezione prevista dall'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento 1049/2001. Il fatto che il denunciante detenesse una copia del documento non significava che l'avesse ottenuto con l'approvazione del Parlamento.

124. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sottolineato che il Parlamento aveva acquisito la relazione e quindi ottenuto il diritto di disporne liberamente. Ciò includeva il diritto di concedere l'accesso a terzi. Sebbene la riservatezza della relazione avrebbe potuto essere stabilita, il denunciante ha ritenuto che il Parlamento non avesse presentato prove credibili del fatto che la relazione fosse coperta da un accordo di riservatezza.

125. Il denunciante ha inoltre sottolineato che, al momento in cui ha ottenuto l'accesso al documento PE 229.331/BUR, il regolamento 1049/2001 non era ancora in vigore. Di conseguenza, non ha potuto presentare una domanda di accesso a tale documento. Inoltre, il documento non sarebbe stato contrassegnato come riservato e il Parlamento non avrebbe presentato alcun elemento atto a dimostrare che fosse stato classificato come riservato.

Valutazione del Mediatore che ha portato a un progetto di raccomandazione

126. Il Mediatore ha dedotto dalle dichiarazioni rese da entrambe le parti nel corso della sua indagine che una copia del documento oggetto della presente accusa era apparentemente in possesso del denunciante. Tuttavia, il Parlamento ha ritenuto che l'accesso al documento non potesse essere concesso. Il Mediatore ha ricordato che l'accesso ai documenti ai sensi del regolamento (CE) n. 1049/2001 è un accesso del pubblico. Pertanto, concedere l'accesso a un documento significa che tale documento è soggetto a divulgazione al pubblico. Il fatto, pertanto, che il denunciante possa già disporre di una copia del documento in questione, che non è stata divulgata al pubblico in linea con il regolamento (CE) n. 1049/2001, non impedisce al Mediatore di valutare se il Parlamento abbia fornito o meno motivi sufficienti per non concedere l'accesso. Sembra inoltre importante ricordare che l'oggetto della terza e della settima affermazione del denunciante non era il modo in cui il denunciante ha ottenuto l'accesso al documento PE 229.331/BUR. Di conseguenza, non è stato necessario formulare osservazioni su questo aspetto, che è stato affrontato sia nel parere del Parlamento che nelle osservazioni del denunciante. Al contrario, la questione affrontata dal Mediatore era se il Parlamento avesse erroneamente modificato il suo ragionamento in merito al suo rifiuto di concedere l'accesso alla relazione e se il ragionamento del Parlamento fosse sufficiente. Il Mediatore ha innanzitutto esaminato se il Parlamento abbia erroneamente modificato il suo ragionamento. Esamina quindi se il ragionamento del Parlamento sia sufficiente.

Sull'asserita modifica del ragionamento del Parlamento

127. Il Parlamento ha qualificato la relazione come documento di terzi ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001. Tuttavia, il denunciante ha affermato che, poiché è stato il Parlamento ad acquisire la relazione, ciò significherebbe normalmente che potrebbe disporne liberamente e concederne l'accesso. Inoltre, egli ha affermato che il Parlamento non aveva presentato prove credibili per dimostrare che la relazione fosse coperta da un accordo di riservatezza.

128. L’articolo 4, paragrafo 4, del regolamento n. 1049/2001 così recita:

"Per quanto riguarda i documenti di terzi, l'istituzione consulta il terzo al fine di valutare se sia applicabile un'eccezione di cui al paragrafo 1 o 2, a meno che non sia chiaro che il documento deve o non deve essere divulgato.";

Il Mediatore ha ritenuto che, in relazione ai documenti di terzi, l'articolo 4, paragrafo 4, imponga alle istituzioni l'obbligo di consultare il terzo interessato, al fine di valutare se sia applicabile un'eccezione di cui all'articolo 4, paragrafi 1 o 2, a meno che non sia chiaro che il documento dovrebbe o non dovrebbe essere divulgato [18]. Dato che il regolamento 1049/2001 si applica solo ai documenti in possesso di un'istituzione (articolo 2, paragrafo 3, del regolamento 1049/2001), non vi è dubbio che solo i documenti in possesso di un'istituzione possono essere considerati documenti di terzi. Ai sensi dell ' articolo 3, lettera b), del regolamento (CE) n. 1049/2001, per "terzo "si intende qualsiasi persona fisica o giuridica, o qualsiasi entità esterna all ' istituzione interessata, compresi gli Stati membri, altre istituzioni e organi comunitari o non comunitari e paesi terzi. Il Mediatore ha ritenuto che, a prima vista, il fatto che un documento sia di proprietà di un’istituzione non escluda che lo stesso documento possa essere qualificato come documento di terzi, dato che il regolamento 1049/2001 sembra essere indifferente all’aspetto della proprietà. Il regolamento si concentra invece sull'origine dei documenti di terzi (cfr. articolo 4, paragrafo 5, del regolamento 1049/2001). Allo stesso tempo, il fatto che un documento sia di proprietà di un’istituzione suggerisce fortemente che un’istituzione potrebbe, in linea di principio, disporne liberamente. Nella sua decisione sulla domanda di conferma di accesso del denunciante, il Parlamento ha dichiarato espressamente di essere titolare della relazione. Tuttavia, nel suo parere, il Parlamento non si è pronunciato sull'aspetto della proprietà, ma si è basato esclusivamente sull'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento 1049/2001.

129. Considerando che la proprietà, intesa come diritto, conferisce il potere esclusivo di disporre al proprietario, il Mediatore ha esaminato se l'applicazione dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento 1049/2001 potesse limitare il potere esclusivo di disporre del proprietario mediante un obbligo procedurale di consultare l'autore del documento. Il fatto che il Parlamento sia il proprietario della relazione potrebbe comportare che l'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001 non sia applicabile. Il Mediatore ha inoltre preso atto del parere del denunciante secondo cui il Parlamento non ha stabilito che la relazione fosse coperta da un accordo di riservatezza. Il Mediatore non ha ritenuto necessario adottare una posizione definitiva sulle implicazioni della titolarità della relazione da parte del Parlamento. Tuttavia, egli ha ritenuto che, nonostante fosse il proprietario del documento in questione, il Parlamento non avesse sufficientemente spiegato perché considerasse applicabile l’articolo 4, paragrafo 4, del regolamento 1049/2001.

130. Tuttavia, tenendo presente che il denunciante sosteneva che il Parlamento aveva erroneamente modificato il suo ragionamento relativo al suo rifiuto di concedere l'accesso a uno dei documenti oggetto della sua richiesta, il Mediatore doveva esaminare se, basandosi dapprima sull'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento 1049/2001 e successivamente invocando l'eccezione relativa agli interessi commerciali, il Parlamento avesse effettivamente modificato il suo ragionamento. Ai fini di tale analisi, la questione se il ricorso del Parlamento all'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento 1049/2001 fosse giustificato non aveva alcuna rilevanza diretta, dato che il Parlamento non sembrava aver modificato la sua designazione della relazione come documento di terzi.

131. Il Mediatore ha osservato che dalla giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell'Unione risulta che, di norma, la consultazione del terzo è una condizione preliminare per determinare l'applicabilità delle eccezioni al diritto di accesso previste dal regolamento (CE) n. 1049/2001. L'unico caso in cui le istituzioni non hanno l'obbligo di consultare il terzo è quando è chiaro che il documento dovrebbe o non dovrebbe essere divulgato [19]. È sembrato utile aggiungere che l’esito della consultazione di un terzo non è vincolante per l’istituzione, ma è destinato a consentirle di valutare l’applicabilità di un’eccezione [20].

132. Con lettera del 18 dicembre 2006, il Parlamento ha informato il denunciante di aver contattato la KPMG al fine di consultarlo sulla relazione. Con lettera del 18 gennaio 2007, il Parlamento ha informato il denunciante che l’eccezione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001 si applicava alla relazione, in quanto conteneva informazioni relative agli interessi commerciali delle banche interessate. L'accesso non poteva quindi essere concesso.

133. Alla luce di tali fatti e della giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell'Unione, secondo cui un terzo deve essere consultato come condizione preliminare per determinare l'applicabilità di un'eccezione, il Mediatore non è stato in grado di approvare l'opinione del denunciante secondo cui, prima consultando il terzo e poi basandosi su un'eccezione contenuta nel regolamento (CE) n. 1049/2001, il Parlamento ha erroneamente modificato il suo ragionamento. La consultazione del terzo è, infatti, un requisito procedurale. Tuttavia, essa non riguarda, in quanto tale, la questione di quale delle eccezioni si applichi effettivamente. Il denunciante ha inoltre criticato il fatto che il Parlamento non lo abbia informato dell'esito della consultazione. A tale riguardo, il Mediatore ha osservato che il denunciante poteva chiedere l'accesso ai documenti di consultazione. Tuttavia, dato che apparentemente non lo aveva ancora fatto, il Mediatore non era autorizzato a trattare questo aspetto della denuncia.

134. Per quanto riguarda la decisione del Parlamento sulla domanda di conferma del denunciante, quest'ultimo ha sottolineato che il Parlamento ha modificato nuovamente il suo ragionamento. A suo avviso, ciò non era in linea con il regolamento (CE) n. 1049/2001. Il Parlamento ha ritenuto che la sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante confermasse la motivazione della sua decisione sulla domanda iniziale.

135. Il Mediatore ha osservato che sia la lettera del Parlamento del 18 gennaio 2007, sia la sua decisione sulla domanda di conferma si basavano sulla stessa base giuridica, vale a dire l'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001. Nella sua lettera del 18 gennaio 2007, il Parlamento ha spiegato che, a suo avviso, la relazione riguardava gli interessi commerciali delle banche. Nella sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante, il Parlamento ha ribadito tale ragionamento. Essa ha aggiunto che la divulgazione potrebbe comportare il rischio che i concorrenti delle banche interessate possano ottenere informazioni sulle strategie commerciali di queste ultime. Il Mediatore ha ritenuto che, nella sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante, il Parlamento abbia specificato i motivi per cui riteneva applicabile l'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001. Queste informazioni supplementari si limitavano a spiegare perché il Parlamento riteneva che gli interessi commerciali delle banche coinvolte sarebbero stati pregiudicati.

136. In ogni caso, il Mediatore ha ritenuto che il regolamento 1049/2001 non osti a che un’istituzione, al momento di decidere in merito a una domanda di conferma, si basi su un’altra eccezione non contenuta nella sua decisione relativa a una domanda iniziale, qualora ritenga che l’eccezione inizialmente invocata non possa giustificare sufficientemente la sua decisione. Analogamente, il Mediatore non era a conoscenza di una norma che vietasse al Parlamento di fornire ulteriori dettagli sui motivi del rifiuto di accesso nella sua decisione su una domanda di conferma. Dalla giurisprudenza del Tribunale risulta che, quando un’istituzione risponde a una domanda di conferma, è tenuta a precisare i motivi per cui i fatti, che mettono in dubbio la sua decisione iniziale, non possono essere applicati per farle cambiare posizione [21]. Tuttavia, al contrario, ciò non significa che un'istituzione non abbia il diritto di motivare ulteriormente la sua decisione, che può essere successivamente riesaminata dagli organi giurisdizionali dell'Unione o dal Mediatore.

137. Alla luce delle constatazioni di cui sopra, non è stato necessario esaminare se il Parlamento abbia erroneamente modificato il proprio ragionamento.

138. Pertanto, il Mediatore ha ritenuto infondata l'affermazione del denunciante secondo cui il Parlamento avrebbe erroneamente modificato la motivazione della sua decisione di rifiutare l'accesso alla relazione.

Quanto all'asserita insufficienza del ragionamento del Parlamento

139. Il Mediatore ha ricordato che, a norma dell'articolo 1, lettera a), del regolamento (CE) n. 1049/2001, uno degli obiettivi del regolamento (CE) n. 1049/2001 è garantire il più ampio accesso possibile ai documenti. Dalla giurisprudenza consolidata degli organi giurisdizionali dell'Unione relativa al regolamento (CE) n. 1049/2001 è emerso che le eccezioni al diritto generale di accesso ai documenti devono essere interpretate e applicate restrittivamente [22]. Il solo fatto che un documento riguardi un interesse tutelato da un’eccezione non giustifica, di per sé, l’applicazione di tale eccezione. Pertanto, prima di poter legittimamente invocare un’eccezione, un’istituzione è tenuta a valutare i) se l’accesso al documento arrechi concretamente ed effettivamente pregiudizio all’interesse tutelato e ii) se non sussista un interesse pubblico prevalente alla divulgazione. Tale valutazione deve risultare dai motivi alla base della decisione [23].

140. Secondo il denunciante, la lettera del Parlamento del 18 gennaio 2007 non spiegava in che modo sarebbe stata pregiudicata la tutela degli interessi commerciali delle banche interessate. Per quanto riguarda la decisione del Parlamento sulla sua domanda di conferma, egli ha sottolineato che, a sua conoscenza, le banche hanno presentato le loro offerte nella primavera del 2004. Sembrava quindi altamente improbabile che tali offerte avrebbero consentito di trarre conclusioni sulle strategie commerciali nel 2007. Inoltre, sottolinea che il Parlamento ha concesso l'accesso a una relazione analoga relativa al suo edificio D3. La divulgazione di tale relazione non aveva chiaramente portato il Parlamento a non ricevere ulteriori offerte. Il Mediatore ha pertanto esaminato se il Parlamento avesse stabilito che la concessione dell'accesso arrecherebbe pregiudizio agli interessi commerciali.

141. Nella sua lettera del 18 gennaio 2007, il Parlamento ha fatto riferimento all'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001 e ha affermato che la relazione contiene informazioni relative agli interessi commerciali delle banche interessate. Nella sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante, il Parlamento ha dichiarato che l'accesso non poteva essere concesso perché i concorrenti delle banche coinvolte sarebbero stati in grado di conoscere le strategie commerciali di queste ultime. Ciò, a sua volta, indebolirebbe le posizioni delle banche coinvolte nelle future procedure di gara.

142. Il Mediatore ha ritenuto che possano effettivamente essere in gioco gli interessi commerciali delle banche coinvolte. Tuttavia, tenendo presente che le eccezioni al diritto di accesso ai documenti devono essere interpretate in modo restrittivo e tenendo conto delle spiegazioni del Parlamento, egli non ha visto in che modo la concessione dell'accesso arrecherebbe concretamente ed effettivamente pregiudizio agli interessi commerciali, soddisfacendo così la condizione stabilita dalla giurisprudenza dei giudici dell'Unione. Ritiene inoltre che il Parlamento non abbia contestato l'argomentazione del denunciante secondo cui una relazione sulle offerte apparentemente presentata nel 2004 non consentirebbe di trarre conclusioni sulle strategie commerciali attuate nel 2007. È sembrato utile aggiungere che, per poter essere invocato, il rischio di indebolimento di un interesse deve essere ragionevolmente prevedibile e non meramente ipotetico [24].

143. Nel suo parere, il Parlamento ha spiegato che KPMG ritiene che i suoi diritti di proprietà intellettuale debbano essere tutelati, a norma dell'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001, e non ha ravvisato alcun motivo per discostarsi dalla valutazione di KPMG. Ciò ha indotto il Mediatore a comprendere che anche il Parlamento sembrava ritenere applicabile l'eccezione relativa alla proprietà intellettuale di cui all'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino. Tuttavia, dato che, nel contesto delle accuse qui in esame, il Mediatore doveva verificare se, nella sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante, il Parlamento avesse fornito motivi sufficienti per rifiutare l'accesso. Egli non ha dovuto pronunciarsi in via definitiva sulle eccezioni invocate dal Parlamento nel corso della presente inchiesta. In ogni caso, e alla luce delle spiegazioni del Parlamento, il Mediatore non ha visto, a prima vista, in che modo la concessione dell'accesso avrebbe concretamente ed effettivamente pregiudicato i diritti di proprietà intellettuale della società di consulenza. Ciò vale a maggior ragione se si considera che la relazione è di proprietà del Parlamento.

144. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ha constatato che il Parlamento non aveva motivato sufficientemente la sua decisione di rifiutare l'accesso alla relazione. Si è trattato di un caso di cattiva amministrazione. Egli ha pertanto presentato al Parlamento il seguente progetto di raccomandazione, conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo:

" Il Parlamento dovrebbe concedere l'accesso alla relazione … o, tenendo conto delle argomentazioni del denunciante in merito a un interesse pubblico prevalente, fornire una spiegazione convincente del motivo per cui le eccezioni invocate sono applicabili."

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

145. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha dichiarato di aver deciso di rendere pubblica la relazione. Con il suo parere circostanziato, ha allegato una copia della relazione.

146. Il denunciante non ha presentato osservazioni specifiche al riguardo.

Valutazione del Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

147. Dato che il Parlamento ha concesso l'accesso alla relazione, il Mediatore conclude che il Parlamento ha accettato la parte pertinente del suo progetto di raccomandazione e che le misure adottate dal Parlamento per attuarla sono soddisfacenti.

F. Asserzione di una motivazione insufficiente per quanto riguarda l'accesso al bando di gara (sesta asserzione del denunciante)

Argomenti presentati al Mediatore

148. Il denunciante ha sostenuto che il rifiuto del Parlamento di concedere l'accesso al bando di gara e all'elenco delle banche contattate dal promotore [25] non era adeguatamente motivato.

149. Nel suo parere, il Parlamento ha affermato che, in linea con le dichiarazioni contenute nella sua decisione sulla domanda di conferma, aveva il diritto di accedere a tali documenti nel rispetto della riservatezza. Dato che i documenti contenevano informazioni considerate segreti aziendali, il Parlamento era vincolato dal suo obbligo giuridico di segreto professionale [26].

150. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha osservato che, a sostegno della sua opinione di essere vincolato dal segreto professionale, il Parlamento ha fatto riferimento a una sentenza della Corte di giustizia. Egli ha tuttavia affermato che solo uno dei tre criteri indicati dalla Corte era soddisfatto nel caso di specie. Egli ha inoltre ribadito la sua argomentazione di cui al precedente paragrafo 143.

Valutazione del Mediatore che ha portato a un progetto di raccomandazione

151. Il Mediatore ha osservato che, nella sua decisione sulla domanda di conferma del denunciante, il Parlamento si è basato sull'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001 per giustificare il suo rifiuto di concedere l'accesso a tali documenti. Secondo il Parlamento, la divulgazione pregiudicherebbe gli interessi commerciali del promotore e delle banche coinvolte. Ha inoltre sottolineato che tali documenti erano stati forniti nel rispetto della riservatezza. Dopo aver consultato il committente, a norma dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001, il Parlamento ha sottolineato che il committente ritiene altresì che la divulgazione pregiudicherebbe i suoi interessi commerciali e si aspetta pertanto che il Parlamento rispetti il suo obbligo di riservatezza.

152. Per quanto riguarda l’applicabilità dell’articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento 1049/2001, il Mediatore ha ricordato che dalla giurisprudenza dei giudici dell’Unione risulta che, se un’istituzione decide di rifiutare l’accesso, essa deve spiegare in che modo l’accesso a tale documento potrebbe arrecare concretamente ed effettivamente pregiudizio all’interesse tutelato dall’eccezione invocata [27]. Nel caso di specie, il Mediatore ha ritenuto che il ragionamento del Parlamento concludesse essenzialmente che l'eccezione di cui all'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento 1049/2001 è applicabile. Tuttavia, essa non ha indicato i motivi per cui la concessione dell’accesso pregiudicherebbe specificamente ed effettivamente gli interessi commerciali del committente e delle banche coinvolte. Il Mediatore ha ritenuto utile ricordare che il semplice fatto che un documento riguardi un interesse tutelato da un’eccezione non può, di per sé, giustificare l’applicazione di tale eccezione. Infine, ha ricordato che la risposta fornita da un terzo, consultato da un’istituzione dell’Unione nell’ambito di una domanda di accesso a documenti, non è vincolante per l’istituzione. Esso consente all'ente di valutare se sia applicabile un'eccezione [28]. Il mero riferimento al fatto che un terzo è stato consultato non può pertanto essere considerato una spiegazione soddisfacente ai sensi della giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell’Unione.

153. Il Mediatore ha preso atto del riferimento del Parlamento a una sentenza del Tribunale a sostegno della sua opinione secondo cui i documenti in questione erano coperti dall'obbligo del segreto professionale. Dopo aver analizzato tale sentenza, il Mediatore ha ritenuto di collegare l'obbligo del segreto professionale, tra l'altro, al regolamento (CE) n. 1049/2001. Ad esempio, la Corte ha dichiarato che "…, nella misura in cui il pubblico ha il diritto di accedere a documenti contenenti determinate informazioni, tali informazioni non possono essere considerate come coperte dall'obbligo del segreto professionale"[29]. Tenuto conto dell'opinione del Mediatore secondo cui il Parlamento non ha fornito una spiegazione sufficiente del motivo per cui l'articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento 1049/2001 è applicabile, dalla giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell'Unione risulta che il Parlamento non ha fornito motivazioni sufficienti sul motivo per cui i documenti in questione sono coperti dall'obbligo del segreto professionale.

154. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ha constatato che il Parlamento non ha fornito motivazioni sufficienti per la sua decisione di rifiutare l'accesso ai documenti in questione. Questo fallimento ha costituito un caso di cattiva amministrazione. Egli ha pertanto presentato al Parlamento il seguente progetto di raccomandazione, conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo:

" Il Parlamento dovrebbe concedere a … l'accesso al bando di gara e all'elenco delle banche contattate dal committente o, tenendo conto delle argomentazioni del denunciante in merito a un interesse pubblico prevalente, fornire una spiegazione convincente del motivo per cui le eccezioni invocate sono applicabili."

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

155. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha dichiarato di aver deciso di rendere pubblici il bando di gara pubblicato dal committente e l'elenco delle banche contattate dal committente. Con il suo parere circostanziato, ha allegato copie di tali documenti.

156. Il denunciante non ha presentato osservazioni specifiche al riguardo.

Valutazione del Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

157. Dato che il Parlamento ha concesso l'accesso al bando di gara pubblicato dal committente e all'elenco delle banche contattate dal committente, il Mediatore conclude che il Parlamento ha accettato la parte pertinente del suo progetto di raccomandazione e che le misure adottate dal Parlamento per attuarlo sono soddisfacenti.

G. Asserzione di un ragionamento errato in merito all'esistenza di un interesse pubblico prevalente (nona asserzione del denunciante)

Argomenti presentati al Mediatore

158. Il denunciante ha sostenuto che l'argomentazione del Parlamento secondo cui non vi era alcun interesse pubblico prevalente alla divulgazione dei documenti in questione era errata. A sostegno della sua affermazione, egli ha sostenuto che esisteva effettivamente un interesse pubblico prevalente alla divulgazione, dato che, in assenza di una procedura di gara, il rischio di manipolazione a spese dei contribuenti era significativo.

159. Nel suo parere, il Parlamento ha sostenuto che, nella sua richiesta di accesso, il denunciante non ha invocato un interesse pubblico prevalente alla divulgazione. Essa ha fatto riferimento alla giurisprudenza del Tribunale e ha sottolineato che un interesse pubblico prevalente doveva essere considerato distinto dall’interesse pubblico generale all’accesso [30]. La sua natura doveva essere oggettiva piuttosto che soggettiva. Sebbene il controllo pubblico dell'uso di fondi pubblici costituisca un interesse pubblico, ciò di per sé non era sufficiente a giustificare la divulgazione. A tale riguardo, il Parlamento ha dichiarato che la sua commissione per il controllo dei bilanci e la Corte dei conti europea applicano le norme applicabili per conto del pubblico.

160. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sostanzialmente ritenuto che non spettasse a lui dimostrare l'esistenza di un interesse pubblico prevalente, dato che le domande di accesso non devono essere motivate. Ritiene inoltre che il Parlamento non abbia affrontato la sua argomentazione, secondo cui il rischio di manipolazione è elevato. Le manipolazioni potrebbero essere scoperte solo se fosse concesso l'accesso ai documenti. Il fatto che la commissione per il controllo dei bilanci del Parlamento e la Corte dei conti europea controllino l'applicazione delle norme in vigore non ha diminuito l'interesse pubblico prevalente, in quanto il Parlamento non ha dimostrato che tali organismi avessero effettivamente esercitato il loro controllo sui fatti in questione. Anche se tale controllo avesse avuto luogo, sussisteva ancora un interesse pubblico prevalente a verificare se i risultati conseguiti fossero corretti.

161. In risposta all'argomentazione del Parlamento secondo cui la divulgazione potrebbe compromettere la sua credibilità e la sua capacità di negoziare con i futuri contraenti, il denunciante ha affermato che, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia, tale argomentazione non era del tutto convincente. Le società che stipulano contratti con gli enti hanno normalmente accettato che vi siano requisiti di trasparenza diversi rispetto ai contratti tra soggetti privati. Un committente che tragga vantaggio dalle violazioni da parte del Parlamento delle norme in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici non potrebbe invocare interessi legittimi.

Valutazione del Mediatore che ha portato a un progetto di raccomandazione

162. Il Mediatore ha ricordato che, a norma dell'articolo 6, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1049/2001, un richiedente che chiede l'accesso a documenti non è tenuto a motivare la domanda. Inoltre, dalla giurisprudenza della Corte risulta che un'istituzione che invoca una delle eccezioni di cui all'articolo 4 del regolamento 1049/2001 è tenuta a verificare l'esistenza di un interesse pubblico prevalente che giustifichi la divulgazione [31].

163. In tale contesto, l'argomentazione del Parlamento secondo cui il denunciante non ha invocato l'esistenza di un interesse pubblico prevalente nelle sue domande di accesso non poteva essere considerata convincente.

164. Nel suo parere, il Parlamento si è basato su una sentenza del Tribunale a sostegno della sua tesi secondo cui un interesse pubblico prevalente doveva essere considerato distinto dall’interesse pubblico generale all’accesso. Infatti, nella sentenza nella causa T-84/03, Turco, il Tribunale ha dichiarato quanto segue:

"83. L’interesse pubblico prevalente, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001, idoneo a giustificare la divulgazione di un documento che arrechi pregiudizio alla tutela della consulenza legale deve quindi, in linea di principio, essere distinto dai summenzionati principi sottesi a tale regolamento. In caso contrario, spetta quanto meno alla ricorrente dimostrare che, alla luce dei fatti concreti del caso di specie, l’invocazione di tali stessi principi è talmente pressante da prevalere sulla necessità di proteggere il documento di cui trattasi. Ciò non si verifica, tuttavia, nel caso di specie."

165. La sentenza del Tribunale nella causa Turco è stata oggetto di impugnazione dinanzi alla Corte. Nella sentenza del 1° luglio 2008 [32], la Corte ha parzialmente annullato la sentenza impugnata e ha dichiarato quanto segue:

"45. A tal riguardo, spetta al Consiglio bilanciare l’interesse particolare da tutelare mediante la mancata divulgazione del documento di cui trattasi con, in particolare, l’interesse pubblico a che il documento sia reso accessibile alla luce dei vantaggi derivanti, come rilevato al considerando 2 del regolamento n. 1049/2001, da una maggiore apertura, in quanto ciò consente ai cittadini di partecipare più strettamente al processo decisionale e garantisce che l’amministrazione goda di una maggiore legittimità e sia più efficace e più responsabile nei confronti dei cittadini in un sistema democratico.

…

74. Come è stato dichiarato ai punti 44-47 e 67 della presente sentenza, il Tribunale ha interpretato erroneamente l’art. 4, n. 2, del regolamento n. 1049/2001 nel decidere che l’interesse pubblico prevalente idoneo a giustificare la divulgazione di un documento deve, in linea di principio, essere distinto dai principi sottesi a tale regolamento.

75. È chiaro che le disposizioni di un atto legislativo devono essere applicate alla luce dei principi che ne sono alla base."

166. Secondo il Parlamento, un interesse pubblico prevalente è distinto dall'interesse pubblico generale all'accesso. Tale affermazione è conforme alla giurisprudenza vigente al momento in cui è stata formulata. Tuttavia, alla luce della sentenza della Corte nella causa Turco, essa non può più essere considerata corretta per i seguenti motivi. In primo luogo, una sentenza emessa dalla Corte interpreta autorevolmente il diritto dell’Unione con effetto retroattivo e, in secondo luogo, il denunciante ha presentato argomenti plausibili e concreti che suggerivano l’esistenza di un interesse pubblico prevalente. Il Mediatore ha pertanto ritenuto che l'argomento del Parlamento, vale a dire l'assenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione dei documenti in questione, si basasse su una premessa errata. Si è trattato di un caso di cattiva amministrazione. Egli ha pertanto presentato al Parlamento il seguente progetto di raccomandazione, conformemente all'articolo 3, paragrafo 6, dello statuto del Mediatore europeo:

"Il Parlamento dovrebbe concedere l'accesso alla relazione, al bando di gara e all'elenco delle banche contattate dal committente o, tenendo conto delle argomentazioni del denunciante in merito a un interesse pubblico prevalente, fornire una spiegazione convincente del motivo per cui le eccezioni invocate sono applicabili."

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

167. Nel suo parere circostanziato, il Parlamento ha dichiarato di aver deciso di rendere pubblici i documenti richiesti dal denunciante. Con il suo parere circostanziato, ha allegato copie di tali documenti.

168. Il denunciante non ha presentato osservazioni specifiche al riguardo.

Valutazione del Mediatore dopo il suo progetto di raccomandazione

169. Dato che il Parlamento ha concesso l'accesso ai documenti richiesti, il Mediatore conclude che il Parlamento ha accettato la parte pertinente del suo progetto di raccomandazione e che le misure adottate dal Parlamento per attuarlo sono soddisfacenti.

H. Conclusioni

Sulla base della sua indagine su questa denuncia, il Mediatore la chiude con le seguenti conclusioni:

Primo progetto di raccomandazione. ("Il Parlamento dovrebbe correggere o chiarire la seconda dichiarazione formulata nella sua lettera del 5 luglio 2007, in linea con le considerazioni di cui ai paragrafi 37-43." )

Per quanto riguarda la rilevanza della sentenza nella causa C-44/96, la constatazione di cattiva amministrazione su cui si basava il progetto di raccomandazione non può più essere mantenuta. Per quanto riguarda la questione del rispetto o meno dei principi di base di una procedura di gara, le informazioni supplementari fornite dal Parlamento nel suo parere circostanziato chiariscono sufficientemente la posizione. Non sono pertanto necessarie ulteriori azioni da parte del Mediatore.

Secondo e terzo progetto di raccomandazione. ("Il Parlamento dovrebbe i) chiarire se vi siano documenti relativi alla sua consultazione con il committente prima della firma del contratto con quest'ultimo, e ii) in caso di risposta affermativa, trattare la richiesta del denunciante di accesso a tali documenti"e "il Parlamento dovrebbe concedere l'accesso alla relazione, al bando di gara e all'elenco delle banche contattate dal committente o, tenendo conto delle argomentazioni del denunciante in merito a un interesse pubblico prevalente, fornire una spiegazione convincente del motivo per cui le eccezioni invocate da quest'ultimo sono applicabili.")

Il Parlamento ha accettato i progetti di raccomandazione e le misure adottate dal Parlamento per attuarli sono soddisfacenti.

Per quanto riguarda la prima e la seconda denuncia del denunciante, il Mediatore non ravvisa la necessità di ulteriori azioni da parte sua.

Il denunciante e il Parlamento saranno informati di tale decisione.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fatto a Strasburgo, il 13 settembre 2010

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[1] Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU 2001, L 145, pag. 43).

[2] Nella lettera che estende la sua indagine alle nuove accuse del denunciante, il Mediatore ha fatto riferimento a un "elenco di banche contattate dal Parlamento". Tuttavia, dalle osservazioni presentate nel corso dell’indagine è emerso che l’affermazione si riferisce in realtà a un elenco di banche contattate dal promotore.

[3] Regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU 2002, L 248, pag. 1).

[4] Causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau (Raccolta 1998, pag. I-73, punto 43).

[5] Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114).

[6] Regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU 2002, L 357, pag. 1).

[7] Regolamento finanziario del 21 dicembre 1977 applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, modificato da ultimo il 9 aprile 2001 e impugnato dal regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee.

[8] Cfr., ad esempio, causa T-271/04, Citymo SA/Commissione (Raccolta 2007, pag. II-1375, punti 68 e segg.).

[9] Risposta della Commissione all'interrogazione parlamentare E-2295/2008 del 9 giugno 2008, disponibile online all'indirizzo: http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2008-2295&language=IT

[10] Causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau (Raccolta 1998, pag. I-73, punto 43).

[11] Cfr. anche l'articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario: "Tutti gli appalti pubblici finanziati in tutto o in parte dal bilancio rispettano i principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione."

[12] COM(1996) 518 def.

[13] Secondo il Parlamento, il Belgio ha contribuito al meccanismo di finanziamento indiretto sovvenzionando il costo del terreno e lo sviluppo dei siti, per un importo totale di circa 180 milioni di EUR.

[14] Cfr. il testo integrale del paragrafo 43 al successivo punto 65.

[15] L'articolo 167, paragrafo 1, del regolamento finanziario recita: "... Ai fini del presente capo, le amministrazioni aggiudicatrici sono: a) la Commissione per conto e per conto di uno o più beneficiari; b) il beneficiario o i beneficiari; c) un ente pubblico nazionale o internazionale o persone fisiche o giuridiche beneficiarie di una sovvenzione per l'attuazione di un'azione esterna.";

[16] L'enfasi del Mediatore.

[17] http://www.europarl.europa.eu/tenders/march_immob_2004.htm

[18] Causa T-168/02, IFAW/Commissione, Racc. 2004, pag. II-4135, punto 55.

[19] Causa T-168/02, IFAW/Commissione, Racc. 2004, pag. II-4135, punto 55; causa T-380/04, Terezakis/Commissione, Racc. 2008, pag. II-11 (pubblicazione sommaria), punto 54.

[20] Causa T-380/04 Terezakis/Commissione, Racc. 2008, pag. II-11 (pubblicazione sommaria), punto 60.

[21] Causa T-188/98, Kuijer/Consiglio, Racc. 2000, pag. II-1959, punto 46.

[22] Cfr., ad esempio, causa T-403/05 MyTravel Group/Commissione, Racc. 2008, pag. II-2027, punto 32.

[23] Cfr. causa T-403/05 MyTravel Group/Commissione, Racc. 2008, pag. II-2027, punto 33.

[24] Cfr. cause riunite C-39/05 P e C-52/05 P, Svezia e Turco/Consiglio, Racc. 2008, pag. I-4723, punto 43.

[25] Si tratta dei documenti elencati al punto ii) del precedente punto 1.

[26] Causa T-198/03, Bank Austria Creditanstalt/Commissione, Racc. 2006, pag. II-1429, punti 29 e 71-75.

[27] Cfr. causa T-403/05 MyTravel Group/Commissione, Racc. 2008, pag. II-2027, punto 33.

[28] Causa T-380/04 Terezakis/Commissione, Racc. 2008, pag. II-11 (pubblicazione sommaria), punto 60.

[29] Causa T-198/03, Bank Austria Creditanstalt/Commissione, Racc. 2006, pag. II-1429, punto 74.

[30] Causa T-84/03, Turco/Consiglio, Racc. 2004, pag. II-4061, punto 82.

[31] Causa T-84/03, Turco/Consiglio, Racc. 2004, pag. II-4061, punto 44. Questa parte della sentenza non è stata annullata dalla Corte di giustizia nelle cause riunite C-39/05 P e C-52/05 P, Turco/Consiglio (Raccolta 2008, pag. I-4723).

[32] Cause riunite C-39/05 P e C-52/05 P, Turco/Consiglio, Racc. 2008, pag. I-4723.