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IL CONTESTO DEL RECLAMO

1. Il denunciante ha presentato una domanda di accesso del pubblico ai documenti all'Agenzia europea per la ricostruzione (EAR), un'agenzia comunitaria [2]. L'applicabilità del regolamento (CE) n. 1049/2001 [3] relativo all'accesso del pubblico ai documenti in possesso dell'AER è stata stabilita dal regolamento (CE) n. 1646/2003 del Consiglio. Conformemente a quest'ultimo regolamento, il 23 gennaio 2004 l'AER ha adottato la decisione del consiglio di direzione dell'Agenzia europea per la ricostruzione relativa all'attuazione del regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo all'accesso del pubblico ai documenti.

2. Il denunciante ha scritto all'AER il 31 ottobre 2006, chiedendo principalmente documenti relativi a determinate offerte. Non avendo ricevuto risposta, il 9 dicembre 2006 ha presentato una domanda di conferma.

3. L’AER ha inizialmente omesso di trattare tale domanda di conferma. Tuttavia, in seguito all'avvio dell'indagine da parte del Mediatore europeo, l'AER ha inviato un'ulteriore risposta al denunciante. Il Mediatore ha deciso che la risposta dell'AER e le corrispondenti osservazioni del denunciante potevano essere trattate nel quadro della presente indagine. Ha quindi proceduto a una valutazione globale delle questioni in questione.

OGGETTO DELL'INCHIESTA

4. Il Mediatore ha avviato la sua indagine sulle seguenti accuse e affermazioni.

Accuse:

(A) Incapacità dell'AER di trattare adeguatamente le sue domande iniziali e di conferma per l'accesso ai documenti in questione.

(B) Mancata presentazione da parte dell'AER di motivi validi e adeguati per la mancata divulgazione (parziale e/o completa) dei documenti in questione.

Domanda:

L'AER dovrebbe concedergli l'accesso ai documenti in questione.

L'INCHIESTA

5. Il 13 settembre 2007 l'AER ha presentato il suo parere. Il 28 settembre 2007 il Mediatore ha chiesto all'AER di presentare un parere riveduto. Il parere riveduto è stato inviato al denunciante il 26 ottobre 2007. Il denunciante ha inviato le sue osservazioni sul parere riveduto dell'AER il 19 novembre 2007. Il 29 settembre 2008 il Mediatore ha presentato una proposta di soluzione amichevole. L'AER ha successivamente informato il Mediatore che stava per essere chiuso e che i suoi fascicoli sarebbero stati ripresi dalla Commissione europea. A seguito di una breve corrispondenza tra l'AER e il denunciante, in cui il Mediatore era in copia, i servizi del Mediatore hanno contattato l'AER, il 18 novembre 2008, al fine di accertare lo stato di trattamento della proposta di soluzione amichevole. L'AER ha informato i servizi del Mediatore che intendeva contattare a breve il denunciante in materia. A seguito di tale contatto, l'AER è stata progressivamente chiusa e i suoi fascicoli sono stati trasferiti alla Commissione. Quest'ultimo, apparentemente a causa dell'onere che questo lavoro comportava, ha risposto alla proposta del Mediatore per una soluzione amichevole solo il 14 gennaio 2010.

ANALISI E CONCLUSIONI DELL'OMBUDSMAN

A. Asserzione di non aver trattato adeguatamente le domande iniziali e di conferma del denunciante per l'accesso ai documenti in questione

Osservazione preliminare

6. Nella sua proposta di soluzione amichevole, il Mediatore ha concluso che il trattamento da parte dell'AER delle domande di accesso ai documenti del denunciante era stato carente sotto diversi aspetti. Dato che l'AER è stata chiusa, non serve a nulla formulare osservazioni critiche corrispondenti. Tuttavia, nell'interesse di rendere accessibili al pubblico le sue conclusioni sull'interpretazione del regolamento 1049/2001 [4], il Mediatore ritiene opportuno esporre integralmente in questa sede la sua analisi della prima affermazione.

Argomenti presentati al Mediatore

7. Il Mediatore ha ritenuto che il denunciante sollevasse le seguenti questioni:

1. L'AER ha risposto alle domande del denunciante con ritardo o non ha risposto affatto;
2. La consultazione dell'AER con l'OLAF è stata ingiustificata e/o non è stata effettuata correttamente;
3. L'AER non ha affrontato adeguatamente la questione relativa alla presunta mancanza di specificità nelle domande del denunciante;
4. L'AER ha erroneamente informato il denunciante che egli stesso poteva consultare le società private, i cui interessi commerciali l'AER considerava protetti; e
5. L'AER non ha preso in considerazione la possibilità di concedere un accesso parziale ai documenti che non sono stati divulgati.

8. Nel suo parere sulla presente denuncia, l'AER ha fornito, in sintesi, le seguenti informazioni e osservazioni:

9. Il denunciante ha scritto all'AER il 31 ottobre 2006 chiedendo l'accesso a vari documenti, tra cui le relazioni d'indagine dell'OLAF e le relazioni di valutazione delle gare d'appalto. Il 7 dicembre 2006 l'AER ha risposto e gli ha fornito tutti i documenti da lui richiesti che, per quanto a sua conoscenza, erano accessibili al pubblico. L'AER non ha divulgato le relazioni di valutazione (tranne le relazioni di apertura che sono documenti pubblici), le denunce degli offerenti non aggiudicatari e le relazioni d'indagine dell'OLAF.

10. Per quanto riguarda le relazioni dell'OLAF, l'AER ha informato il denunciante che avrebbe chiesto il parere dell'OLAF in merito all'eventuale divulgazione delle relazioni. Il 31 gennaio 2007 l'OLAF ha informato l'Agenzia di non poter fornire consulenza, in quanto la richiesta del denunciante non era sufficientemente dettagliata.

11. Il denunciante ha quindi nuovamente scritto direttamente all'Agenzia, il 27 giugno 2007, presentando una seconda richiesta di accesso ai documenti. In parte ha ripetuto la sua prima richiesta in quanto ha chiesto copie delle denunce dell'offerente non riuscito. Inoltre, ha richiesto una copia di un chiarimento fatto dal comitato di valutazione a un offerente durante il processo di valutazione. Dichiara inoltre di essere stato in contatto diretto con l'OLAF e di aver ricevuto una copia della sua relazione finale, sebbene alcune parti di essa siano state cancellate dall'OLAF.

12. L'AER ha confermato di aver ricevuto la richiesta del denunciante il 5 luglio 2007 e ha risposto in sostanza il 24 luglio 2007.

13. L'AER ha inoltre accettato che la sua prima risposta al denunciante (7 dicembre 2006) non fosse così tempestiva come avrebbe dovuto. L'AER si è impegnata a migliorare i propri sistemi per garantire che le risposte siano inviate entro 15 giorni.

14. Per quanto riguarda la richiesta di chiarimenti del Mediatore in merito alla comunicazione dell'AER con l'OLAF, è emerso che la richiesta di consulenza dell'AER da parte dell'OLAF è stata inviata direttamente al punto di contatto dell'AER presso l'OLAF. La richiesta è stata quindi inoltrata al servizio competente dell'OLAF. L'AER non ha considerato la richiesta all'OLAF "come un'applicazione particolare dell'articolo 5, paragrafo 6, delle disposizioni di esecuzione dell'Agenzia relative al regolamento (CE) n. 1049/2001, ma come una richiesta di consulenza sulla divulgazione di documenti."

15. Nelle sue osservazioni sul parere dell'AER, il denunciante ha formulato, in sintesi, le seguenti osservazioni:

16. Quanto all’affermazione formulata dall’AER, a suo avviso, secondo cui essa non aveva ricevuto alcuna ulteriore corrispondenza da parte sua a seguito della sua risposta del 24 luglio 2007, ciò semplicemente non era vero. Il denunciante ha presentato una domanda di conferma il 27 luglio 2007, ricevuta il 21 agosto 2007 dal sig. K. dell'AER. Tale conferma è stata inviata in copia a un altro membro del personale dell'AER, il sig. M., il quale sostiene ora che il denunciante non aveva trasmesso alcuna ulteriore corrispondenza.

17. Fino alla data delle sue osservazioni, l'AER non aveva risposto nella sostanza alla domanda di conferma del denunciante. Ciò (tra l'altro) non ha dato credibilità alla dichiarazione dell'AER secondo cui si era impegnata ad adottare misure per garantire che le risposte fossero fornite entro il termine di 15 giorni previsto dal regolamento (CE) n. 1049/2001.

Valutazione preliminare del Mediatore che ha portato a una proposta di soluzione amichevole

18. Per quanto riguarda la questione del ritardo nel trattamento da parte dell'AER delle domande del denunciante, è stato osservato che l'AER aveva effettivamente riconosciuto tale lacuna. Ha ammesso che la sua "prima risposta" al denunciante non era così "pronta come avrebbe dovuto essere ".

19. Pur accogliendo con favore questo riconoscimento aperto che si è verificato un ritardo, il Mediatore ha osservato che si sono effettivamente verificati diversi ritardi (vale a dire, non solo quello di cui sopra) e che tali ritardi non erano coerenti con le pertinenti disposizioni del regolamento 1049/2001. Il regolamento prevede che le domande di accesso (sia iniziali che di conferma) siano trattate "prontamente" e comunque entro 15 giorni lavorativi dalla registrazione, che di norma dovrebbe aver luogo il primo giorno lavorativo successivo al ricevimento [5]. Il regolamento prevede la possibilità di prorogare tale termine massimo di altri 15 giorni lavorativi, ma solo in "casi eccezionali" e a condizione che il richiedente sia "notificato in anticipo e che siano fornite motivazioni dettagliate".

20. Nel caso di specie, l'AER ha risposto solo alla domanda iniziale del denunciante del 31 ottobre 2006 il 7 dicembre 2006 e tale risposta non era una risposta definitiva. Non avendo sentito l'AER in precedenza, il denunciante ha presentato una domanda di conferma il 9 dicembre 2006, che si è incrociata con la summenzionata risposta dell'AER del 7 dicembre 2006. Il 18 gennaio 2007 l'AER ha informato il denunciante che era ancora in attesa di una risposta pertinente da parte dell'OLAF in merito alla riservatezza di alcuni documenti.

21. Quando il Mediatore ha avviato la presente indagine il 29 maggio 2007, l'AER non aveva affatto risposto alla domanda di conferma del denunciante del 9 dicembre 2006. Inoltre, non sembrava aver fornito una risposta successiva (sebbene la sua risposta alla domanda del denunciante, parzialmente rinnovata, del 27 giugno 2006 fosse, secondo il parere dell'AER nella presente inchiesta, destinata a contenere una risposta sostanziale pertinente). Per quanto riguarda il trattamento di tale richiesta, anche la risposta iniziale dell'AER è stata ritardata. Inoltre, la domanda di conferma del denunciante, pur affermando chiaramente che si trattava di una domanda di conferma (il termine utilizzato nel regolamento 1049/2001), non è stata apparentemente compresa e, pertanto, non è mai stata trattata conformemente alle norme del regolamento 1049/2001.

22. Alla luce di quanto precede, era chiaro che vi erano ritardi e mancanze di risposta piuttosto evidenti da parte dell'AER, che violavano il regolamento 1049/2001 e che costituivano casi di cattiva amministrazione.

23. Per quanto riguarda la consultazione dell'OLAF da parte dell'AER, il Mediatore ha rilevato quanto segue:

24. In primo luogo, la natura procedurale della decisione dell'AER di consultare l'OLAF non sembrava chiara all'AER stessa. Come osservato in precedenza, all'atto dell'avvio della presente indagine, il Mediatore ha chiesto all'AER di chiarire, nel suo parere, se la sua comunicazione con l'OLAF nel caso di specie fosse stata intesa come un'applicazione dell'articolo 5, paragrafo 6, delle sue disposizioni di esecuzione sul regolamento 1049/2001, che prevedeva quanto segue:

"L'autore terzo consultato dispone di un termine per la risposta che non può essere inferiore a cinque giorni lavorativi, ma deve consentire all'Agenzia di rispettare i propri termini per la risposta. In mancanza di risposta entro il termine prescritto, o se il terzo non è rintracciabile o non è identificabile, l'Agenzia decide conformemente alle norme sulle eccezioni di cui all'articolo 4 del regolamento (CE) n. 1049/2001, tenendo conto dei legittimi interessi del terzo sulla base delle informazioni a sua disposizione."

25. Nel suo parere sulla presente indagine, l'AER ha dichiarato di non considerare la richiesta all'OLAF "come un'applicazione particolare dell'articolo 5, paragrafo 6, delle disposizioni di esecuzione dell'Agenzia relative al regolamento (CE) n. 1049/2001, ma come una richiesta di consulenza sulla divulgazione di documenti".

26. Nella sua risposta del 24 luglio 2006, alla richiesta del denunciante del 27 giugno 2006, l'AER ha informato il denunciante che "[a]s abbiamo risposto in precedenza, questi documenti sono menzionati in una relazione sul caso dell'OLAF, pertanto la loro divulgazione ha richiesto il previo consenso dell'OLAF."(sottolineatura aggiunta)

27. In merito a quanto precede, il Mediatore ha preso atto in primo luogo della dichiarazione dell ' AER, nel suo parere, secondo cui non ha consultato l ' OLAF sulla base dell ' articolo 5, paragrafo 6, delle disposizioni di esecuzione citate, ma solo "ha chiesto il parere" dell ' OLAF. Questo, tuttavia, non ha potuto essere accettato. Se le norme giuridiche applicabili forniscono una base giuridica per determinate azioni specifiche (in questo caso, la consultazione di terzi in relazione all'accesso ai documenti), l'amministrazione non può pretendere che tale azione fosse semplicemente estranea alla norma giuridica e quindi essere esonerata dagli obblighi procedurali ad essa relativi. Questo punto specifico, tuttavia, non ha avuto bisogno di ulteriori approfondimenti, dal momento che l'AER sembrava aver sostanzialmente trascurato - piuttosto che consapevolmente ignorato o violato - la summenzionata disposizione di esecuzione quando ha pensato di consultare l'OLAF.

28. Nonostante l'osservazione finale di cui al punto precedente, è stato necessario esaminare brevemente se le azioni effettive dell'AER fossero, tuttavia, coerenti con la disposizione sopra citata. A tale riguardo, il Mediatore ha rilevato quanto segue: In primo luogo, la disposizione prevedeva, in termini imperativi, che l'autore terzo "avrà un termine". Non risulta che l’AER abbia fissato un termine nel caso di specie. In secondo luogo, dalla formulazione della disposizione risulta che l'AER "deve essere in grado di rispettare i propri termini per la risposta". Pertanto, l'atto di consultare un terzo non ha reso superflui i termini summenzionati. In terzo luogo, la disposizione prevedeva che "l'Agenzia decide" (il corsivo è mio). Pertanto, anche a seguito di una consultazione, è stata l’AER a dover decidere se i documenti in questione potessero essere divulgati o meno. Sembrerebbe, tuttavia, che l’AER nel caso di specie abbia contattato l’OLAF al fine di ottenere, in sostanza, una decisione dell’OLAF che consentisse o si opponesse alla divulgazione.

29. Da quanto precede è emerso che la consultazione dell'OLAF da parte dell'AER non era coerente con la norma scritta pertinente e costituiva pertanto un caso di cattiva amministrazione.

30. Per quanto riguarda l'opinione dell'AER secondo cui vi era una mancanza di specificità nelle domande del denunciante, è emerso che l'AER aveva trascurato l'articolo 6, paragrafo 2, della disposizione del regolamento (CE) n. 1049/2001, che recita:

"Se una domanda non è sufficientemente precisa, l'istituzione chiede al richiedente di chiarire la domanda e lo assiste in tal senso, ad esempio fornendo informazioni sull'uso dei registri pubblici dei documenti."(sottolineatura aggiunta)

31. Sembra che l'AER non abbia chiesto al denunciante di chiarire la parte pertinente della sua domanda. Tale omissione costituiva una violazione della disposizione di cui sopra e costituiva, di conseguenza, un caso di cattiva amministrazione.

32. Per quanto riguarda la specificità delle richieste del denunciante, il Mediatore ha infine osservato che, nella sua risposta del 24 luglio 2006, l'AER ha dichiarato che "questi due documenti" e "questi documenti sono menzionati in una relazione sul caso OLAF" (il corsivo è mio). Sembra che l'AER si sia astenuta dal concedere l'accesso, accettando una presunta dichiarazione dell'OLAF secondo cui la richiesta del denunciante "non è sufficientemente specifica". Sembrava, tuttavia, contraddittorio fare riferimento a "questi documenti", e allo stesso tempo affermare che non era chiaro a cosa si riferisse il richiedente. L'AER ha avuto la possibilità di chiarire la questione nella sua risposta alla proposta del Mediatore di una soluzione amichevole. figuravano già nell'elenco dei documenti da Lei richiesti nell'ottobre 2006

33. Per quanto riguarda l'opinione del denunciante secondo cui l'AER non ha consultato le società private che gli ha consigliato di contattare, il Mediatore ha innanzitutto osservato che il ragionamento dell'AER su tale questione sembra essere stato ipotetico. Ciò è dovuto al fatto che, a quanto pare, l'AER non era sicura di aver correttamente individuato la richiesta pertinente del denunciante. Tuttavia, nella misura in cui l'obiezione del denunciante era che l'AER non era autorizzata, ai sensi del regolamento 1049/2001, semplicemente a consigliare ai richiedenti di contattare terzi, e per nessun motivo dichiarato astenersi dal farlo da solo, il Mediatore ha ritenuto che il denunciante avesse fatto un punto valido. L’articolo 4, paragrafo 4, del regolamento n. 1049/2001 prevede quanto segue (il corsivo è mio):

"Per quanto riguarda i documenti di terzi, l'istituzione consulta il terzo al fine di valutare se sia applicabile un'eccezione di cui al paragrafo 1 o 2, a meno che non sia chiaro che il documento deve o non deve essere divulgato.";

34. Da tale disposizione risultava chiaro che l'AER avrebbe avuto l'obbligo giuridico di i) esprimere un'opinione indipendente sull'applicazione di una delle eccezioni di cui all'articolo 4 del regolamento 1049/2001 e ii) consultare le società interessate qualora ciò non fosse stato chiaro. L'approccio summenzionato dell'AER di consigliare a un richiedente di consultare egli stesso le società private in questione non sembrava pertanto compatibile con l'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento 1049/2001.

35. Infine, per quanto riguarda la possibilità di concedere un accesso parziale, il Mediatore ha richiamato l'attenzione sull'articolo 4, paragrafo 6, del regolamento 1049/2001. Ciò prevede l'obbligo - e non semplicemente la possibilità - di prendere in considerazione la concessione di un accesso parziale ai documenti richiesti, se l'amministrazione ritiene che si applichi una o più delle eccezioni di cui all'articolo 4 del regolamento [6]. Sembra che l’AER non abbia preso in considerazione tale possibilità nel caso di specie. Ciò costituiva pertanto un caso di cattiva amministrazione.

36. Alla luce delle risultanze di cui sopra, in particolare ai punti da 30 a 32, il Mediatore ha presentato la seguente proposta di soluzione amichevole:

L'AER potrebbe prendere in considerazione la possibilità di contattare il denunciante al fine di ottenere un elenco completo e preciso dei documenti che ritiene coperti dalle sue domande di accesso.

B. Asserzione dell'omissione da parte dell'AER di fornire motivi validi e adeguati per la mancata divulgazione (parziale e/o completa) dei documenti in questione

37. Prima di esaminare i vari motivi addotti dall’AER per la sua decisione di non divulgare documenti, il Mediatore ha sintetizzato, come segue, le norme e i principi principali pertinenti stabiliti da una giurisprudenza costante in merito all’applicazione del regolamento n. 1049/2001.

38. Secondo una giurisprudenza costante, l’esame richiesto ai fini del trattamento di una domanda di accesso a documenti ai sensi del regolamento 1049/2001 deve avere carattere specifico [7]. Il semplice fatto che un documento riguardi un interesse tutelato da un’eccezione non può giustificare l’applicazione di tale eccezione. Una siffatta applicazione può, in linea di principio, essere giustificata solo se l’istituzione ha previamente valutato, da un lato, se l’accesso al documento arrechi concretamente ed effettivamente pregiudizio all’interesse tutelato e, dall’altro, nelle circostanze di cui all’articolo 4, paragrafi 2 e 3, del regolamento 1049/2001, se non sussistesse un interesse pubblico prevalente alla divulgazione. Inoltre, il rischio di pregiudizio a un interesse tutelato deve essere ragionevolmente prevedibile e non meramente ipotetico. Di conseguenza, l’esame che l’istituzione deve effettuare per applicare un’eccezione deve essere effettuato in modo concreto e deve risultare dalla motivazione della decisione. Ad esempio, una valutazione dei documenti con riferimento alle categorie, piuttosto che sulla base delle informazioni effettive contenute in tali documenti, è, in linea di principio, insufficiente, in quanto l’esame richiesto ad un’istituzione deve consentirle di valutare concretamente se un’eccezione invocata si applichi effettivamente a tutte le informazioni contenute in tali documenti. Analogamente, la motivazione richiesta dall’articolo 296 del trattato CE deve far apparire in modo chiaro e adeguato la motivazione del rifiuto, in modo da consentire agli interessati di valutare la fondatezza della motivazione della decisione e, in caso di denuncia al mediatore, di esercitare il proprio controllo [8].

Argomenti presentati al Mediatore

39. Nella sua denuncia, il denunciante ha sostenuto che il rifiuto dell'AER di concedere l'accesso a copie delle relazioni di valutazione delle offerte relative alle tre fasi di costruzione del progetto "Miglioramento di Negotino - Demir Kapija" non era adeguatamente motivato. La semplice affermazione che le relazioni di valutazione delle offerte erano riservate non è accettabile come motivo di rifiuto. Si sarebbero dovuti fare riferimenti specifici alle disposizioni del regolamento (CE) n. 1049/2001. Inoltre, sarebbe stato opportuno motivare adeguatamente il motivo per cui i documenti sono ancora riservati, anche se riguardano valutazioni effettuate da quattro a sei anni prima.

40. Nel suo parere, l'AER ha accettato di aver dichiarato che le relazioni di valutazione erano riservate, ma non ha spiegato il motivo. A tale riguardo, l'AER ha affermato che la riservatezza del processo di valutazione era uno dei principi di base degli appalti pubblici europei, che l'AER presumeva essere di conoscenza comune, e pertanto non richiedeva ulteriori spiegazioni. In ogni caso, la questione è stata chiarita nella risposta alla seconda richiesta sollevata dal denunciante nella sua denuncia al Mediatore. Il 24 luglio 2007 l'AER ha inviato al denunciante la seguente risposta sostanziale:

"Egregio signor X.,

Lei chiede un "Reclamo e risposta" in merito all'offerta per il "Miglioramento dell'autostrada E-75" nell'ex Repubblica iugoslava di Macedonia. Questi due documenti figuravano già nell'elenco dei documenti da Lei richiesti nell'ottobre 2006. Come Le abbiamo risposto in precedenza, tali documenti sono menzionati in una relazione sul caso OLAF, pertanto la loro divulgazione ha richiesto il previo consenso dell'OLAF. L'OLAF ritiene che la Sua richiesta non sia sufficientemente specifica.

Se la tua richiesta di "reclamo e risposta" riguarda una questione sollevata da un offerente specifico, il regolamento 1049/2001 … stabilisce quanto segue:

Articolo 4, paragrafo 2 (1049/2001):

«2. Le istituzioni rifiutano l'accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela:

interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, compresa la proprietà intellettuale,

- procedimenti giudiziari e consulenza legale,

- finalità delle ispezioni, delle indagini e degli audit,

a meno che non sussista un interesse pubblico prevalente alla divulgazione».

Articolo 4, paragrafo 4:

«Per quanto riguarda i documenti di terzi, l'istituzione consulta il terzo al fine di valutare se sia applicabile un'eccezione di cui al paragrafo 1 o 2, a meno che non sia chiaro che il documento deve o non deve essere divulgato.»

Un reclamo dell'offerente/società [sic] è un documento di terzi e riguarda la sua attività commerciale. Pertanto, la valutazione dell'accesso a questo documento si basa sul parere soggettivo dell'offerente. Pertanto, l'Agenzia consentirebbe l'accesso al documento solo se approvato dalla società. Pertanto, si consiglia di effettuare la richiesta direttamente all'offerente/società.

La «risposta» preparata alla denuncia deriva dalla denuncia e ha quindi lo stesso status della denuncia.

Richiede inoltre altri due documenti: "chiarimento" e "risposta".

Ancora una volta, la tua richiesta non è abbastanza specifica. Tuttavia, se la Sua richiesta riguarda una "chiarimento" e una "risposta" da parte di un offerente/impresa durante il processo di valutazione dell'offerta, tale documentazione fa parte del processo di valutazione. Per quanto riguarda la divulgazione di informazioni sul processo di valutazione, la guida pratica (PRAG) 5.3.9.7 stabilisce quanto segue:

«Fatta salva la politica dell’amministrazione aggiudicatrice in materia di accesso ai documenti, l’intera procedura di gara è riservata dalla fine della sessione di apertura dell’offerta fino alla firma del contratto da parte di entrambe le parti. Le decisioni del comitato di valutazione sono collettive e le sue deliberazioni devono rimanere segrete. I membri del comitato di valutazione e gli eventuali osservatori sono tenuti al segreto.

La relazione di valutazione, in particolare, è destinata esclusivamente all'uso ufficiale e non può essere divulgata né agli offerenti né a terzi al di fuori dei servizi autorizzati dell'amministrazione aggiudicatrice, della Commissione europea e delle autorità di controllo (ad esempio la Corte dei conti).»

Il PRAG è il manuale delle procedure per gli appalti di assistenza dell'UE (cfr. il sito web EuropeAid). Il preventivo di cui sopra riguarda specificamente le valutazioni delle offerte di lavori, ma lo stesso principio si applica a tutti gli altri tipi di offerte.

Come si evince da quanto precede, l'intera procedura di gara è riservata. Inoltre, la "chiarimento/risposta" riguarda l'interesse commerciale dell'offerente. Pertanto, anche se la Sua richiesta fosse sufficientemente specifica, non potremmo fornirLe i documenti da Lei richiesti."

41. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha formulato le seguenti osservazioni:

42. Nella sua lettera del 24 luglio 2007, l'AER ha fatto riferimento alla sua «guida pratica» per giustificare il suo rifiuto di concedere l'accesso ai documenti che facevano parte della procedura di valutazione. Per quanto a conoscenza del denunciante, la "Guida pratica" non è un testo giuridicamente vincolante, ma piuttosto un orientamento. Il denunciante ritiene pertanto che la "guida pratica" non possa essere applicata per l'esame della sua domanda di accesso e che solo il regolamento (CE) n. 1049/2001 possa costituire la base della decisione dell'AER.

43. In tale contesto, il denunciante ha confermato che le sue osservazioni di cui sopra si applicavano anche al rifiuto di concedere l'accesso alle relazioni di valutazione delle offerte per le tre fasi di costruzione del progetto "Miglioramento di Negotino - Demir Kapija". Il denunciante ha nuovamente sottolineato che l'AER non aveva fornito alcuna motivazione per cui tali documenti non potessero essere divulgati, anche diversi anni dopo la loro elaborazione.

44. La lettera dell'AER del 24 luglio 2007 incoraggiava il denunciante a contattare le società interessate se desiderava avere accesso alle denunce da esse presentate. A parte il fatto che l'AER non ha fornito al denunciante i nomi e gli indirizzi di tali società, l'AER, a norma dell'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001, era chiaramente tenuta a consultare le società stesse. Il suo mancato rispetto ha costituito un'altra violazione del regolamento n. 1049/2001.

Valutazione preliminare del Mediatore che ha portato a una proposta di soluzione amichevole

45. Per i seguenti motivi, il Mediatore ha ritenuto che non fosse né opportuno né utile effettuare un esame dettagliato punto per punto di questa parte del caso. In primo luogo, la formulazione delle lettere dell'AER al denunciante in questo caso, e in particolare la lettera sopra citata del 24 luglio 2007, suggeriva che l'AER semplicemente non era a conoscenza delle norme e dei principi summenzionati stabiliti nella giurisprudenza dei tribunali comunitari [9]. Elencare ed esaminare i singoli motivi di non divulgazione dell'AER a questo punto sarebbe stato quindi formalistico e artificiale. In secondo luogo, le numerose correzioni procedurali che l'AER dovrà intraprendere, in risposta alle summenzionate conclusioni del Mediatore sulla prima accusa, dovrebbero contribuire notevolmente (come previsto) a produrre una decisione più informata e adeguata sulla possibilità di concedere l'accesso del pubblico ai documenti in questione.

46. In relazione a questa parte, il Mediatore ha pertanto presentato la seguente proposta di soluzione amichevole:

L'AER potrebbe valutare la possibilità di concedere l'accesso del pubblico ai documenti e, qualora si applichino le eccezioni di cui all'articolo 4 del regolamento (CE) n. 1049/2001, spiegare l'applicabilità delle eccezioni pertinenti tenendo debitamente conto delle norme stabilite dalla giurisprudenza di cui al punto 51 della presente proposta, e prendere in considerazione la possibilità di concedere un accesso parziale conformemente all'articolo 4, paragrafo 6, del regolamento (CE) n. 1049/2001.

Le argomentazioni presentate al Mediatore dopo la sua proposta di soluzione amichevole

47. Come indicato a pagina 2, alla voce "Indagine", l'AER è stata chiusa e la Commissione ha ripreso i fascicoli dell'AER. Purtroppo, la Commissione non ha potuto presentare una risposta alla proposta del Mediatore per una soluzione amichevole fino al 14 gennaio 2010. Date le circostanze del caso e la mancanza di indicazioni del fatto che tale ritardo, sebbene molto insolito e sfortunato, abbia causato un danno concreto specifico agli interessi del denunciante, il Mediatore non ritiene opportuno svolgere un'indagine dettagliata distinta sulla questione.

48. Il contenuto del parere della Commissione è sintetizzato nei paragrafi seguenti.

49. Per quanto riguarda i fatti, la Commissione ha fatto riferimento a due lettere in cui, in primo luogo, la relazione annuale di attività e, successivamente, la Commissione ha invitato il denunciante a presentare un elenco "completo e preciso" dei documenti ai quali desiderava l'accesso del pubblico. Nella sua ultima risposta alla Commissione, il denunciante ha fatto riferimento alla sua precedente risposta alla relazione annuale di attività del 9 novembre 2008.

50. In tale risposta, il denunciante ha descritto l'oggetto della sua richiesta come segue:

"L'oggetto è:

a) una lettera del 7 ottobre 2002 all'AER e alla delegazione della Commissione nell'ex Repubblica iugoslava di Macedonia, recante l'oggetto «Obiezione alla decisione dell'unità Appalti e appalti dell'Agenzia europea per la ricostruzione nell'ex Repubblica iugoslava di Macedonia»;

b) la risposta del 15 ottobre 2002 dell'unità Contratto AER alla lettera del 7 ottobre 2002;

c) un FAX del 30 agosto 2002 dell'AER, recante il titolo dell'oggetto "Richiesta di chiarimento" - Chiarimento n. 1 alla presentazione delle offerte";

d) la risposta del 2 settembre 2002 al FAX del 30 agosto 2002."

51. La Commissione ha invitato il denunciante a presentare informazioni supplementari per consentirgli di individuare i documenti summenzionati. Il denunciante ha informato la Commissione di non disporre di informazioni più dettagliate e di ritenere che le informazioni di cui sopra fossero sufficientemente precise.

52. La Commissione ha formulato le seguenti osservazioni pertinenti:

53. Poiché il mandato dell'AER è scaduto alla fine del 2008, tutti i suoi fascicoli, compreso quello relativo all'indagine in questione, sono stati consegnati alla Commissione. La delegazione della Commissione a Skopje, che ora gestisce i fascicoli, non ha quindi memoria istituzionale del fascicolo e deve fare affidamento sulla cooperazione del denunciante per individuare i documenti. Purtroppo il denunciante non ha presentato le informazioni richieste.

54. Poiché la richiesta del denunciante non è sufficientemente precisa, la Commissione non è in grado di individuare i documenti. Questa situazione è insoddisfacente sia per il denunciante che per la Commissione. In effetti, la Commissione si rammarica di non essere in grado di risolvere le questioni senza la collaborazione del denunciante.

55. Nelle sue osservazioni sul parere della Commissione, il denunciante ha ribadito di non disporre di informazioni più dettagliate e di ritenere che le informazioni di cui sopra fossero sufficientemente precise.

Valutazione del Mediatore dopo la sua proposta di soluzione amichevole

56. Per quanto riguarda la prima parte della sua proposta di soluzione amichevole, il Mediatore osserva che l'AER, e successivamente la Commissione, hanno attuato tale parte nella misura in cui hanno contattato il denunciante per ottenere informazioni più dettagliate al fine di individuare i documenti ai quali desiderava l'accesso del pubblico.

57. Le informazioni fornite dal denunciante in risposta a tali richieste sono citate al punto 50. La Commissione ha informato il denunciante e il Mediatore che, sulla base di tali informazioni, non è in grado di individuare i documenti.

58. Il Mediatore comprende che la Commissione non sostiene che le informazioni fornite dal denunciante non siano sufficientemente precise specificamente ai sensi dell'articolo 6 del regolamento (CE) n. 1049/2001. In altri termini, la Commissione non sostiene che le informazioni fornite dal denunciante siano tali che la sua richiesta possa essere legittimamente respinta in quanto egli, il denunciante, si è limitato a fornire informazioni che normalmente renderebbero impossibile o irragionevolmente difficile per l’amministrazione l’identificazione del documento in questione. Piuttosto, la Commissione ha affermato che, in realtà, essa non può semplicemente individuare o reperire i documenti sulla base delle informazioni fornitele dalla denuncia.

59. Se questa interpretazione della posizione della Commissione è esatta, il Mediatore la ritiene rassicurante almeno dal punto di vista giuridico. Le informazioni fornite dal denunciante, citate al precedente punto 50, devono essere considerate, secondo ogni ragionevole criterio, sufficientemente precise ai fini dell’articolo 6 del regolamento 1049/2001. Infatti, è così preciso che, in un normale stato di conservazione dei documenti, l'amministrazione dovrebbe anche poter concludere che, se non riesce a trovare i documenti, è perché quasi certamente non esistono. Il fatto che ciò non sia apparentemente possibile nel caso di specie sembrerebbe suggerire che la tenuta dei registri presso l'AER sia stata molto poco professionale [10].

60. Per quanto riguarda l'ulteriore esame del caso in esame, il Mediatore osserva che, sebbene disponga di ampi poteri per ispezionare e richiedere i documenti dell'amministrazione, la decisione di visitare l'amministrazione per cercare documenti che essa stessa non è in grado di reperire dovrebbe basarsi su circostanze veramente eccezionali. In assenza di tali circostanze nel caso di specie, il Mediatore ritiene che non sia ragionevolmente possibile proseguire la sua indagine in modo significativo.

61. Tuttavia, il Mediatore ritiene pertinente, alla luce dei fatti del caso di specie, formulare un'ulteriore osservazione in appresso in merito all'esistenza di registri pubblici.

C. Conclusioni

Sulla base della sua indagine su questa denuncia, il Mediatore la chiude con le seguenti conclusioni:

1. Vari casi di cattiva amministrazione si sono verificati nel trattamento da parte dell'AER della richiesta del denunciante di accesso del pubblico ai documenti. Dato che l'AER è stata chiusa, non serve a nulla formulare osservazioni critiche corrispondenti.
2. L'AER e, a titolo di follow-up, la Commissione hanno attuato la prima parte della proposta del Mediatore per una soluzione amichevole chiedendo al denunciante di presentare ulteriori informazioni al fine di individuare i documenti ai quali vorrebbe avere accesso pubblico.
3. I documenti non sono identificabili, a quanto pare a causa della mancanza di un'adeguata registrazione da parte dell'AER. Il Mediatore non può pertanto proseguire in modo significativo la sua indagine.

Il denunciante e la Commissione saranno informati della presente decisione.

ULTERIORI OSSERVAZIONI

I fatti del caso di specie dimostrano l’utilità di registri pubblici adeguati e gli svantaggi della loro assenza.

L’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento n. 1049/2001 prevede quanto segue (il corsivo è mio): Se una domanda non è sufficientemente precisa, l'istituzione chiede al richiedente di chiarire la domanda e lo assiste in tal senso, ad esempio fornendo informazioni sull'uso dei registri pubblici dei documenti. " Inoltre, l'articolo 11 del regolamento prevede che "Per rendere effettivi i diritti dei cittadini a norma del presente regolamento, ciascuna istituzione fornisce al pubblico l'accesso a un registro dei documenti."

L'articolo 11 del regolamento (CE) n. 1049/2001 fa riferimento solo alle "istituzioni". Non fa riferimento ad altre parti dell'amministrazione dell'UE. Tuttavia, nella dichiarazione comune del maggio 2001 [11], le tre principali istituzioni – Parlamento, Consiglio e Commissione – hanno adottato la seguente politica e i seguenti impegni (il corsivo è mio):

"Il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione convengono che le agenzie e gli organismi analoghi creati dal legislatore dovrebbero disporre di norme sull'accesso ai loro documenti conformi a quelle del presente regolamento. A tal fine, il Parlamento europeo e il Consiglio accolgono con favore l'intenzione della Commissione di proporre quanto prima modifiche agli atti che istituiscono le agenzie e gli organismi esistenti e di includere disposizioni nelle future proposte relative all'istituzione di tali agenzie e organismi. Si impegnano ad adottare rapidamente gli atti necessari.

2. Il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione invitano le istituzioni e gli organismi non contemplati dal paragrafo 1 ad adottare norme interne in materia di accesso del pubblico ai documenti che tengano conto dei principi e dei limiti del presente regolamento."

I regolamenti modificativi successivamente adottati dalle tre istituzioni non hanno affrontato specificamente la questione dei registri pubblici delle agenzie e il Mediatore non è a conoscenza del fatto che le tre istituzioni hanno esaminato in che misura questo aspetto del regolamento sia stato attuato dalle agenzie.

Una breve visita ai siti web di alcune agenzie suggerisce che l'obbligo di creare registri pubblici è stato debitamente preso in considerazione, in alcuni casi mediante disposizioni corrispondenti nelle disposizioni di attuazione e in altri casi mediante l'inclusione nei documenti relativi a una politica di trasparenza. Tuttavia, la disponibilità e/o la visibilità dei registri pubblici nelle agenzie non sembrano essere coerenti o ben definite. Lo stesso sembra valere per altri organismi dell'UE che non rientrano nella categoria "agenzie dell'UE".

Alla luce di quanto precede, il Mediatore sarebbe grato se la Commissione potesse fornirgli tutte le informazioni di cui dispone in merito all ' esistenza di registri pubblici presso "agenzie e organismi analoghi creati dal legislatore ".

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fatto a Strasburgo, il 12 luglio 2010

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[1] In seguito alla chiusura dell'Agenzia alla fine del 2008, la Commissione europea ha rilevato i fascicoli dell'Agenzia.

[2] La sua homepage, che non è più in uso, ha fornito le seguenti informazioni (http://www.ear.europa.eu/agency/main/agency-a1b2.htm):

"L'Agenzia europea per la ricostruzione è disciplinata da quattro regolamenti del Consiglio.

Il regolamento (CE) n. 2666/2000 del Consiglio, del dicembre 2000, ha istituito un quadro giuridico per l'assistenza CE all'Albania, alla Bosnia-Erzegovina, alla Croazia, all'allora Repubblica federale di Iugoslavia e all'ex Repubblica iugoslava di Macedonia. È il cosiddetto regolamento CARDS (CARDS - Assistenza comunitaria per la ricostruzione, lo sviluppo e la stabilizzazione). A ciò si è aggiunto il regolamento (CE) n. 2667/2000 del Consiglio, del dicembre 2000, che ha specificamente confermato le attività in corso dell'Agenzia europea per la ricostruzione nella gestione della maggior parte delle attività nell'ambito del programma CARDS in Serbia, Montenegro, Kosovo e nell'ex Repubblica iugoslava di Macedonia. Il regolamento (CE) n. 2667/2000 è stato successivamente leggermente modificato da altri due regolamenti del Consiglio: il regolamento (CE) n. 2415/2001 del Consiglio, del dicembre 2001, ha esteso il mandato dell'Agenzia all'ex Repubblica iugoslava di Macedonia; mentre il regolamento (CE) n. 1646/2003 del Consiglio, del giugno 2003, ha aggiornato varie procedure dell'Agenzia in linea con quelle del nuovo regolamento finanziario che disciplina tutta l'assistenza CE a livello mondiale.

Oltre a questi quattro articoli, il regolamento (CE) n. 1646/2003 del Consiglio, del 18 giugno 2003, che modifica il regolamento (CE) n. 2667/2000 relativo all'Agenzia europea per la ricostruzione, introduce l'articolo 13 bis del regolamento sull'Agenzia, il quale stabilisce che il regolamento (CE) n. 1049/2001 si applica ai documenti conservati dall'Agenzia e che quest'ultima mette in atto modalità pratiche per la sua applicazione (cfr. modalità di esecuzione per l'accesso ai documenti dell'Agenzia)."

[3] GU 2001, L 145, pag. 43.

[4] Conformemente alla prassi abituale, la proposta del Mediatore europeo per una soluzione amichevole non è stata pubblicata su Internet.

[5] Cfr. l'ulteriore osservazione del Mediatore nel caso 3697/2006/PB, pubblicata sulla homepage del Mediatore: www.ombudsman.europa.eu

[6] Cfr., ad esempio, causa T-264/04, WWF/Consiglio, Racc. 2007, pag. II-911, punto 50.

[7] Cfr. causa T-36/04, API/Commissione (Raccolta 2007, pag. II-03201, punto 54). Infatti, il carattere generale della motivazione su cui si fonda un diniego di accesso, nonché la sua brevità o il suo carattere formulativo, possono essere indicativi della mancata effettuazione di un esame concreto solo qualora sia oggettivamente possibile fornire le ragioni che giustificano il diniego di accesso a ciascun documento, senza divulgare il contenuto del documento o un suo aspetto essenziale e privando così l’eccezione della sua finalità stessa. Cfr. causa T-36/04, citata, punto 67.

[8] Cfr. le cause T-110/03, T-150/03 e T-405/04 Sison/Consiglio, Racc. 2005, pag. II-429, punto 59.

[9] Infatti, l’AER non ha fatto riferimento ad alcuna giurisprudenza né nelle sue risposte né nel suo parere nel caso di specie.

[10] I chiarimenti del denunciante contengono ora anche un riferimento a una lettera inviata alla delegazione della Commissione nell'ex Repubblica iugoslava di Macedonia. Sembra, tuttavia, che il destinatario principale avrebbe dovuto essere l'AER. Nella presente indagine, che riguarda l'AER, il Mediatore non ritiene opportuno, in questa fase, estendere la sua indagine su questioni relative a documenti eventualmente ricevuti e detenuti, nel 2002, da una delegazione della Commissione.

[11] GU 2001, L 173, pag. 5: Dichiarazione comune relativa al regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU 2001, L 145, pag. 43).