Contesto della denuncia

1. La presente causa riguarda la decisione dell'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea (in prosieguo: l'«Ufficio delle pubblicazioni») di aggiudicare un appalto mediante una procedura negoziata piuttosto che mediante una gara d'appalto.

2. Il denunciante è una società che opera nel settore delle tecnologie dell'informazione e delle comunicazioni. Nel 2007 è stata l'aggiudicatario di un bando di gara indetto dall'Ufficio delle pubblicazioni per lo sviluppo e la manutenzione del portale Internet EU Bookshop e di altri sistemi di informazione ("contratto di manutenzione").

3. Durante la durata del contratto di manutenzione, l’Ufficio delle pubblicazioni ha deciso di sostituire il sito web iniziale dell’EU Bookshop, poiché, a suo avviso, esso era privo di funzionalità e causava numerose difficoltà. A tal fine, l'Ufficio delle pubblicazioni ha individuato, mediante ricerche di mercato e, in ultima analisi, ha acquistato software che riteneva più adatto a soddisfare le sue esigenze specifiche (il "software"). Nel marzo 2009 l'Ufficio delle pubblicazioni ha avviato una procedura negoziata relativa alla prestazione di servizi connessi all'attuazione, all'adattamento e alla personalizzazione del software (il "contratto di esecuzione"). I negoziati sono stati condotti con, e il contratto è stato aggiudicato, l'originatore e il licenziante del Software. L’avviso di aggiudicazione dell’appalto è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’11 aprile 2009.

4. Nell'agosto e nel settembre 2009 il denunciante, che era ormai venuto a conoscenza della conclusione del contratto di esecuzione, ha contattato l'Ufficio delle pubblicazioni per chiedere informazioni. Ha protestato contro la decisione di acquistare un nuovo software che riteneva incompatibile con le scelte precedenti di investire ingenti somme di denaro nella manutenzione e nello sviluppo del sistema preesistente. Il denunciante ha inoltre ritenuto che il ricorso a una procedura negoziata non fosse conforme alla direttiva 2004/18/CE [1] e al regolamento finanziario [2].

5. L'8 ottobre 2009 l'Ufficio delle pubblicazioni ha risposto al denunciante e ha respinto tutte le sue argomentazioni.

6. Il 25 agosto 2010 il denunciante si è rivolto al Mediatore europeo.

Oggetto dell'indagine

7. Il Mediatore ha avviato un'indagine sulle seguenti accuse.

Asserzione

La decisione dell'Ufficio delle pubblicazioni di aggiudicare l'appalto oggetto dell'avviso di aggiudicazione 2009/S 71-102354 mediante procedura negoziata senza gara costituisce una violazione dell'articolo 31, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2004/18/CE e del regolamento finanziario.

L'indagine

8. Il 29 settembre 2010 il Mediatore ha chiesto all'Ufficio delle pubblicazioni di presentare un parere sull'asserzione del denunciante entro il 31 dicembre 2010. Il parere dell'Ufficio delle pubblicazioni è stato trasmesso al denunciante con un invito a presentare osservazioni, che il denunciante ha inviato il 13 maggio 2011.

Analisi e conclusioni del Mediatore

Osservazioni preliminari

9. Il Mediatore ritiene opportuno sottolineare che, nel fornire informazioni generali sul caso, il denunciante ha fatto riferimento a determinate irregolarità che riteneva si fossero verificate in relazione all'acquisto del software. Tuttavia, il caso di cattiva amministrazione che il denunciante ha identificato come (presumibilmente) commesso dall'Ufficio delle pubblicazioni è stato il suo ricorso illegittimo alla procedura negoziata al fine di aggiudicare il contratto di esecuzione.

10. Di conseguenza, il Mediatore ha inteso la denuncia, e quindi la presente indagine, come limitata alla questione se la decisione di aggiudicare il contratto di esecuzione mediante procedura negoziata, e non a seguito della pubblicazione di un bando di gara, costituisca una violazione delle disposizioni applicabili del diritto dell'UE. Il Mediatore osserva che anche il parere dell'Ufficio delle pubblicazioni si è concentrato esclusivamente su questo tema specifico.

11. Il Mediatore osserva tuttavia che, nelle sue osservazioni sul parere, il denunciante ha dichiarato che il caso di cattiva amministrazione commesso dall'Ufficio delle pubblicazioni era più grave di quanto inizialmente inteso e ha ulteriormente approfondito la decisione dell'Ufficio delle pubblicazioni di acquistare il software. In particolare, il denunciante ha affermato che tale decisione era ingiustificata e contraddittoria e violava le norme applicabili in materia di appalti pubblici.

12. Il Mediatore osserva tuttavia che, anche nelle osservazioni del denunciante, le osservazioni relative alla decisione di acquistare il software sono state incluse in una sezione intitolata "informazioni generali". Egli non ha quindi ritenuto che, formulando le suddette osservazioni, il denunciante intendesse presentare una nuova denuncia o ampliare la portata della presente. Di conseguenza, la presente decisione non tratterà tale ulteriore questione. Tuttavia, il denunciante è naturalmente libero di prendere in considerazione la possibilità di presentare una denuncia separata al riguardo.

A. Sull’illegittimità della decisione di aggiudicazione dell’appalto mediante procedura negoziata

Argomenti presentati al Mediatore

13. Nella sua denuncia al Mediatore, il denunciante ha affermato che l'Ufficio delle pubblicazioni non può aggirare il regolamento finanziario e la legislazione dell'UE in materia di appalti pubblici sostenendo di poter acquistare tutto ciò di cui ha bisogno conducendo ricerche di mercato. Secondo il denunciante, nel caso di specie non erano soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 31, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE per poter ricorrere a una procedura negoziata. In particolare, il denunciante ha sottolineato che tale disposizione dovrebbe essere utilizzata in via eccezionale, in quanto restringe la concorrenza tra gli operatori economici.

14. Più precisamente, non vi erano ragioni tecniche che potessero giustificare il ricorso a tale disposizione nel caso di specie, in quanto il mercato rilevante comprendeva una serie di prodotti e fornitori alternativi. Il denunciante ha concluso che il comportamento dell'Ufficio delle pubblicazioni ha comportato una violazione dell'articolo 4 del codice europeo di buona condotta amministrativa.

15. Nel suo parere, l'Ufficio delle pubblicazioni ha sottolineato che il contratto di esecuzione riguardava solo la prestazione di servizi relativi all'attuazione, all'adattamento e alla personalizzazione del software e non anche la sua selezione e il suo acquisto, avvenuti in precedenza nell'ambito di un contratto diverso concluso con un altro contraente.

16. L'Ufficio delle pubblicazioni ha inoltre dichiarato che la sua decisione di ricorrere alla procedura negoziata era pienamente in linea con l'articolo 91 del regolamento finanziario e, in particolare, con l'articolo 126, paragrafo 1, lettera b), delle modalità di esecuzione del regolamento finanziario [3] («modalità di esecuzione»), che rispecchia l'articolo 31, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE nel settore degli appalti pubblici delle istituzioni europee. In particolare, l'Ufficio delle pubblicazioni ha individuato diversi importanti problemi tecnici derivanti dalla necessità di integrare il software nel suo ambiente informatico eccezionalmente complesso entro il termine stabilito. A causa dei vincoli tecnici specifici, l'Ufficio delle pubblicazioni ha ritenuto che il livello di complessità dei servizi richiesti superasse ampiamente il livello di complessità dei servizi standard e richiedesse sviluppi complementari e correzioni del software molto specifici.

17. L'Ufficio delle pubblicazioni ha inoltre ritenuto che i fornitori di servizi standard che erano semplici utilizzatori del software non fornissero la garanzia necessaria di possedere le competenze tecniche necessarie per far fronte all'eccezionale livello di complessità dei servizi in questione. È quindi giunta alla conclusione che l'unica società in grado di affrontare tutte le questioni tecniche pertinenti, compresi gli sviluppi e le correzioni richiesti al Software, era il suo sviluppatore.

18. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sottolineato che i compiti e le questioni tecniche individuati dall'Ufficio delle pubblicazioni non potevano essere qualificati come complessi, ma piuttosto come ordinari e di base. Sottolinea che il software è una delle applicazioni informatiche più semplici utilizzate dall'Ufficio delle pubblicazioni e che i servizi richiesti non sono affatto straordinari. L'Ufficio delle pubblicazioni non ha spiegato quali "sviluppi complementari" e "correzioni" al software erano necessari.

19. In ogni caso, anche supponendo che fossero necessari "sviluppi complementari" e "correzioni" al Software e che i compiti richiesti fossero di natura complessa, l'Ufficio delle pubblicazioni non ha giustificato il motivo per cui tali attività potessero essere svolte efficacemente solo dallo sviluppatore del Software. Il denunciante ha sottolineato che la personalizzazione e lo sviluppo di una determinata applicazione sono spesso offerti da società che non sono lo sviluppatore originale, ma che utilizzano la stessa tecnologia. Nel caso di specie, il denunciante ha sottolineato che lo stesso sito web del committente ha individuato una serie di "partner incaricati dell'attuazione"che offrono servizi come quelli richiesti dall'Ufficio delle pubblicazioni e che avrebbero potuto partecipare a un bando di gara, se tale invito fosse stato pubblicato.

Valutazione del Mediatore

20. Il Mediatore ritiene utile ricordare che la conclusione da parte delle istituzioni dell'UE di contratti per la fornitura di beni, l'esecuzione di lavori o la prestazione di servizi è disciplinata dal regolamento finanziario e dalle relative modalità di esecuzione.

21. Il regolamento finanziario e le sue modalità di esecuzione applicano alle istituzioni dell'UE lo stesso regime in materia di appalti pubblici applicabile ai sensi della direttiva 2004/18/CE all'aggiudicazione degli appalti pubblici negli Stati membri e che a loro volta rifondono le disposizioni di tre direttive preesistenti [4]. In particolare, l’articolo 126, paragrafo 1, lettera b), delle modalità di esecuzione riproduce quasi parola per parola l’articolo 31, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE [5] e recita:

"Le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, indipendentemente dal valore stimato dell'appalto, nei seguenti casi:

[...]

b) qualora, per motivi tecnici o artistici, o per motivi connessi alla tutela di diritti esclusivi, l'appalto possa essere aggiudicato solo a un determinato operatore economico".

22. Il Mediatore ritiene pertanto che l'affermazione del denunciante debba essere intesa come un riferimento all'articolo 126, paragrafo 1, lettera b), delle modalità di esecuzione piuttosto che all'articolo 31, primo comma, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE.

23. Il Mediatore ricorda inoltre che la Corte di giustizia ha chiarito nella sua giurisprudenza la portata delle disposizioni formulate in modo analogo contenute nelle direttive summenzionate. In particolare, la Corte ha rilevato che, poiché la disposizione in questione autorizza deroghe alle norme intese a garantire l’effettività dei diritti conferiti dai trattati in materia di appalti pubblici, essa deve essere interpretata restrittivamente e che l’onere della prova per quanto riguarda le circostanze eccezionali che giustificano una deroga incombe alla persona che intende avvalersi di tali circostanze [6].

24. La Corte ha inoltre chiarito che l’applicazione della disposizione è subordinata a due condizioni cumulative, vale a dire l’esistenza di motivi tecnici connessi ai lavori oggetto dell’appalto e, in secondo luogo, l’assoluta necessità di aggiudicare l’appalto a un determinato contraente [7].

25. Il Mediatore ricorda inoltre che, nell'ambito del quadro giuridico previsto dal regolamento finanziario e dalle sue modalità di esecuzione, secondo l'interpretazione della Corte, le istituzioni godono di un ampio margine di discrezionalità nell'effettuare le valutazioni tecniche necessarie per definire la natura dei compiti oggetto del contratto e confrontare le offerte ricevute [8].

26. Nell'esaminare tali decisioni tecniche, il Mediatore non può sostituire la valutazione tecnica dell'istituzione con la propria. Egli deve piuttosto verificare che l'esercizio della discrezionalità tecnica di un'istituzione non dia luogo a una decisione arbitraria e, pertanto, che essa sia pienamente conforme alle pertinenti norme applicabili e sia giustificata sulla base di criteri oggettivi [9].

27. È pertanto in tale contesto che il Mediatore valuterà l'asserzione del denunciante secondo cui la decisione dell'Ufficio delle pubblicazioni di aggiudicare il contratto di esecuzione mediante procedura negoziata era illegittima.

28. Nel caso di specie, il denunciante sostiene che nessuna delle due condizioni di cui all'articolo 126, paragrafo 1, lettera b), delle modalità di esecuzione è soddisfatta.

29. Per quanto riguarda l ' esistenza di motivi tecnici, il denunciante ritiene che le questioni tecniche individuate dall ' Ufficio delle pubblicazioni corrispondano a compiti ordinari e di base e che l ' Ufficio delle pubblicazioni non abbia spiegato quali "sviluppi complementari" e "correzioni" al software fossero necessari.

30. Il Mediatore osserva che, nel suo parere, l'Ufficio delle pubblicazioni ha fatto riferimento a quattro importanti questioni tecniche, tutte relative alla necessità di integrare il software nel suo ambiente informatico eccezionalmente complesso entro un determinato termine. In particolare, l'Ufficio delle pubblicazioni ha fatto riferimento alla necessità di integrare nel software una serie di funzionalità, tra cui tre sistemi di gestione dei dati utilizzati dall'Ufficio delle pubblicazioni, una biblioteca elettronica, il sistema di identificazione elettronica per i funzionari dell'UE e un servizio di pagamento con carta di credito esistente. L'Ufficio delle pubblicazioni ha inoltre fatto riferimento alla necessità di tenere conto delle esigenze specifiche di un organismo che opera in un ambiente multinazionale del settore pubblico, compresi i servizi elettronici multilingue. Secondo l'Ufficio delle pubblicazioni, il livello di complessità dei servizi richiesti superava ampiamente il livello di complessità dei servizi standard e richiedeva sviluppi complementari e correzioni del software molto specifici.

31. Il Mediatore non può escludere che gli elementi presi in considerazione dall'Ufficio delle pubblicazioni possano essere riconosciuti come costitutivi di ragioni tecniche ai sensi dell'articolo 126, paragrafo 1, lettera b), delle modalità di esecuzione. Tuttavia, sulla base delle informazioni ricevute dall'Ufficio delle pubblicazioni e, in particolare, in assenza di un resoconto più dettagliato degli "sviluppi complementari" e delle "correzioni" necessari per integrare il software nel suo complesso ambiente informatico, il Mediatore ritiene difficile giungere a una conclusione definitiva su questo punto.

32. Per quanto riguarda la seconda condizione, vale a dire che le ragioni tecniche individuate dall'Ufficio delle pubblicazioni rendessero assolutamente necessario aggiudicare l'appalto a un determinato contraente, il denunciante ha sottolineato che la personalizzazione di una determinata domanda può essere effettivamente fornita da società che non sono lo sviluppatore originale, ma che utilizzano la stessa tecnologia. Ha sottolineato che lo stesso sviluppatore del software ha individuato una serie di "partner di implementazione"che offrono servizi come quelli richiesti dall'Ufficio delle pubblicazioni.

33. Nel suo parere, l'Ufficio delle pubblicazioni ha spiegato che, data l'eccezionale complessità tecnica del suo ambiente informatico e il termine stabilito, i fornitori di servizi standard, compresi i "partner ufficiali di attuazione", non disponevano delle competenze tecniche necessarie per svolgere efficacemente i compiti richiesti. L'Ufficio delle pubblicazioni è quindi giunto alla conclusione che l'unica società in grado di trattare tutte le questioni tecniche pertinenti, compresi gli sviluppi e le correzioni necessari al software, era il suo sviluppatore.

34. Il Mediatore riconosce che è ragionevole sostenere, come fa l'Ufficio delle pubblicazioni, che lo sviluppatore di un particolare software è normalmente nella posizione migliore per offrire servizi in relazione allo sviluppo, all'attuazione e alla correzione di tale software.

35. Tuttavia, il Mediatore ricorda anche che il criterio richiesto dall'articolo 126 delle modalità di esecuzione per giustificare il ricorso a una procedura negoziata è di assoluta necessità, e non di mera ragionevolezza, e che l'onere della prova incombe all'istituzione che invoca la disposizione.

36. A tal riguardo, il Mediatore osserva che il semplice fatto di affermare che i partner di attuazione dello sviluppatore non possedevano le competenze tecniche richieste, senza fornire alcuna prova a sostegno della dichiarazione (ad esempio, una valutazione dei servizi e delle condizioni offerti dai fornitori pertinenti), non è sufficiente a dimostrare che fosse assolutamente necessario affidare i servizi in questione allo sviluppatore del software.

37. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ritiene che l'Ufficio delle pubblicazioni non abbia soddisfatto il livello di motivazione richiesto per giustificare la necessità di aggiudicare il contratto di esecuzione mediante una procedura negoziata, violando in tal modo l'articolo 126, paragrafo 1, lettera b), delle modalità di esecuzione come interpretate dalla Corte. Si tratta di un caso di cattiva amministrazione.

38. Quando il Mediatore constata un caso di cattiva amministrazione, presenta, se del caso, una proposta di soluzione amichevole o un progetto di raccomandazione all'istituzione interessata. Nel caso di specie, tuttavia, occorre rilevare che il contratto di esecuzione è già stato integralmente eseguito. Il Mediatore osserva inoltre che l'unica affermazione avanzata dal denunciante è stata, conformemente all'articolo 2, paragrafo 4, dello statuto del Mediatore europeo, dichiarata irricevibile in una fase precoce del procedimento a causa della mancanza di precedenti approcci amministrativi. In tali circostanze, il Mediatore ritiene che non sarebbe utile presentare una proposta di soluzione amichevole o un progetto di raccomandazione per quanto riguarda la questione in questione. Di conseguenza, farà un'osservazione critica qui di seguito.

B. Conclusioni

Sulla base della sua indagine su questa denuncia, il Mediatore la chiude con la seguente osservazione critica:

L’articolo 126, paragrafo 1, lettera b), delle modalità di esecuzione del regolamento finanziario stabilisce che le istituzioni possono ricorrere a una procedura negoziata per aggiudicare un appalto solo se sono in grado di dimostrare che, per motivi tecnici o artistici o per motivi connessi alla tutela di diritti esclusivi, è assolutamente necessario aggiudicare un appalto a un determinato contraente. Nel caso di specie, l’Ufficio delle pubblicazioni non ha fornito elementi sufficienti per dimostrare l’assoluta necessità di affidare l’appalto di servizi allo sviluppatore di software al quale ha aggiudicato l’appalto. Si tratta di un caso di cattiva amministrazione.

Il denunciante e l'Ufficio delle pubblicazioni saranno informati di tale decisione.

P. Nikiforos Diamandouros

Fatto a Strasburgo, il 26 giugno 2013

[1] Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114).

[2] Regolamento (CE/Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU 2002, L 248, pag. 1), come successivamente modificato e rettificato. Tale regolamento è stato successivamente sostituito dal regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell'Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio (GU 2012, L 298, pag. 1). Tuttavia, dato che la precedente versione del regolamento finanziario è applicabile al caso di specie, tutti i rinvii nella presente decisione riguardano il regolamento (CE) n. 1605/2001.

[3] Regolamento (CE/Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità d’esecuzione del regolamento (CE/Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee , (GU 2002, L 357, pag. 1), successivamente modificato e rettificato.

[4] direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1); Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), e direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54).

[5] Le seguenti disposizioni sono formulate in modo analogo: Articolo 11, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 92/50/CEE, articolo 6, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 93/36/CEE e articolo 7, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 93/37/CEE.

[6] causa C-385/02, Commissione/Italia, Racc. 2004, pag. 8121, punto 19; Causa C-394/02, Commissione/Repubblica ellenica (Raccolta 2005, pag. 4713, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).

[7] Causa C-385/02, Commissione/Italia, citata alla nota 7, punto 20; Sentenza Commissione/Repubblica ellenica, cit. supra alla nota 7, punto 34 e giurisprudenza ivi citata.

[8] Sulla stessa linea, cfr. la decisione del Mediatore europeo che chiude la sua indagine sulla denuncia 3345/2008/TS contro la Commissione europea, punto 22, disponibile all'indirizzo: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces

[9] Cfr. la decisione del Mediatore europeo che chiude la sua indagine sulla denuncia 1874/2008/BB contro il Centro europeo per lo sviluppo della formazione professionale, punto 43, disponibile all'indirizzo: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces