Contesto della denuncia

1. La presente causa riguarda la gestione, da parte della Commissione, di una denuncia di infrazione derivante da una procedura di gara in Grecia e i diritti di un terzo in essa contenuti.

2. Il denunciante è il Consorzio di società di consulenza per un Museo nazionale di arte contemporanea, istituito per preparare uno studio (di seguito "lo studio") per il trasferimento del Museo nazionale di arte contemporanea (NMCA) in un nuovo edificio. La NMCA, l’amministrazione aggiudicatrice nella procedura di gara in questione, è una persona giuridica di diritto privato greca, senza scopo di lucro. È stata fondata nel 1997 ed è supervisionata e finanziata dal Ministero della Cultura greco.

3. All'inizio del 2006 il denunciante ha presentato lo studio alla NMCA. Nella riunione del 22 giugno 2006, il consiglio di amministrazione di NMCA ha dato la sua approvazione definitiva dello studio. La NMCA ha pubblicato un bando di gara contenente le specifiche tecniche e le condizioni elaborate sulla base dello studio. A seguito della procedura di gara, il contratto per la costruzione del nuovo museo è stato aggiudicato a un costruttore greco.

4. All'inizio del 2009 il costruttore ha presentato alla Commissione una denuncia di infrazione in cui sosteneva che il progetto non poteva essere attuato sulla base dello studio [1]. Inoltre, NMCA aveva commissionato studi complementari e chiesto al costruttore di sostenere i costi degli studi e del lavoro aggiuntivo raccomandato dagli studi. Nella sua denuncia alla Commissione, il costruttore ha sostenuto che l'azione di NMCA ha modificato unilateralmente i termini del contratto e ha violato i principi di uguaglianza e trasparenza, che sono fondamentali nel diritto dell'UE in materia di appalti pubblici e sono sanciti dall'articolo 2 della direttiva 2004/18 [2].

5. Con lettera del 27 maggio 2009, la direzione generale del Mercato interno della Commissione ha informato NMCA e il governo greco della denuncia del costruttore e ha chiesto al governo greco di presentare le sue osservazioni e osservazioni. Il governo greco ha inviato le sue osservazioni nel giugno 2009. Il 25-26 giugno 2009, oltre a uno scambio di corrispondenza scritta, si è tenuta ad Atene una riunione "pacchetto" tra la Commissione e il governo greco.

6. Parallelamente, la Commissione ha trasmesso al denunciante la sua lettera del 27 maggio 2009 in cui informava le autorità greche della denuncia del costruttore. Con lettera del 15 giugno 2009, il denunciante è intervenuto a favore del governo greco e ha presentato il suo parere sulle questioni sollevate nella lettera della Commissione. In particolare, il denunciante ha sostenuto che lo studio era approfondito, basato su tutte le norme tecniche e scientifiche e avrebbe raggiunto l'obiettivo previsto. A tale riguardo, lo studio conteneva tutte le specifiche tecniche e le condizioni necessarie. Il denunciante ha respinto la presunta caratterizzazione dello studio da parte della Commissione come "impraticabile", ha espresso disaccordo con le valutazioni tecniche che la Commissione avrebbe formulato e ha messo in guardia la Commissione dal formulare dichiarazioni diffamatorie nei suoi confronti. A questo proposito, il denunciante ha contestato come falsa la dichiarazione del costruttore che lo studio era "impraticabile perché non ha preso in considerazione e / o giudicato erroneamente fatti cruciali e questioni tecniche riguardanti le condizioni dell'edificio ... rendendo impossibile l'attuazione del progetto".

7. Nel promuovere il suo intervento dinanzi alla Commissione, il denunciante ha effettuato un'analisi dettagliata della questione degli studi supplementari, una questione fondamentale della denuncia del costruttore. Il denunciante ha sostenuto che gli studi supplementari facevano parte dell'offerta e, successivamente, dei termini del contratto tra NMCA e il costruttore. In particolare, il denunciante ha sostenuto che il bando di gara prevedeva che, in caso di necessità, sarebbero stati intrapresi studi supplementari. Questi studi, tuttavia, non hanno potuto incidere sulla qualità del progetto o sul calendario per il suo completamento. A tal fine, il bilancio ha accantonato 1 650 000 euro. Dato che tali condizioni erano stabilite nel bando di gara, tutte le parti interessate ne sono state informate. In particolare, il costruttore ha firmato una clausola che li accetta. A seguito del rifiuto del costruttore di condurre tali studi, NMCA ha incaricato un terzo di condurre gli studi necessari. Successivamente, tale terzo ha ritenuto che non si trattasse evidentemente di studi nuovi, bensì di studi supplementari ai sensi del contratto.

8. Il 27 novembre 2009 il denunciante ha presentato ulteriori osservazioni alla Commissione e ha approfondito le sue argomentazioni in merito agli studi supplementari. A tal fine, ha fatto riferimento alle disposizioni giuridiche, tecniche e finanziarie del contratto e al fatto che il costruttore era tenuto a verificare ogni aspetto del contratto, compresa la necessità di studi supplementari, prima di accettarlo.

9. Con lettera del 1° febbraio 2010 indirizzata al governo greco, la Commissione ha ritenuto che la Grecia avesse violato l’articolo 2 della direttiva 2004/18. A sostegno della sua posizione, la Commissione ha affermato che gli obblighi contrattuali del costruttore non comprendevano la realizzazione di un nuovo studio. Il fatto che la NMCA abbia chiesto al costruttore di effettuare gli studi complementari e, a seguito del rifiuto di quest'ultimo, abbia commissionato gli studi a un terzo dimostra che la NMCA ha modificato unilateralmente i termini del contratto, violando in tal modo i principi di parità di trattamento e di trasparenza. I nuovi studi hanno fornito modifiche di tale numero e tipo che, alla luce delle condizioni del contratto, costituivano modifiche essenziali ed estese dello stesso. Inoltre, le questioni fattuali e tecniche coinvolte hanno richiesto più di uno studio supplementare e l'attuazione del progetto originale è diventata impossibile.

10. La Commissione ha poi elaborato il suo punto di vista sul principio di trasparenza, secondo il quale, una volta stabilite le condizioni generali della gara d’appalto e redatto il bando di gara, l’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare rigorosamente i criteri da essa stessa stabiliti [3]. A tale riguardo e al fine di garantire la concorrenza, i bandi di gara devono, secondo una giurisprudenza costante, costituire il risultato di un’attenta programmazione e preparazione, ivi compresi tutti i dati necessari. Per quanto riguarda l’offerta controversa, la realizzazione di nuovi studi ha prorogato il periodo di esecuzione, modificato la natura dei lavori richiesti e imposto al contraente obblighi supplementari, modificando in tal modo l’equilibrio finanziario originario del contratto.

11. Secondo la Commissione, la richiesta di NMCA al costruttore di condurre nuovi studi e di sostenere i costi per la loro attuazione ha modificato sia il carattere tecnico del contratto che l'equilibrio finanziario iniziale del contratto. Di conseguenza, essa avrebbe violato i principi di trasparenza e di parità di trattamento sanciti dall’articolo 2 della direttiva 2004/18. La Commissione ha inoltre precisato che, se le disposizioni del bando di gara possono essere oggetto di interpretazioni divergenti, tali condizioni non sono state redatte in modo preciso. La modifica delle condizioni essenziali di un appalto costituisce un’aggiudicazione diretta di un nuovo appalto pubblico, vietata dalla direttiva 2004/18. Di conseguenza, la redazione del bando da parte dell'amministrazione aggiudicatrice e le successive modifiche estese da essa imposte in fase di esecuzione hanno pregiudicato la concorrenza nell'ambito dell'offerta in questione.

12. La Commissione ha concluso che l'offerta deve basarsi su condizioni che riflettano la situazione reale al momento dell'offerta e che possano essere attuate. Se il contraente, così come tutti gli altri offerenti, fossero stati a conoscenza dei problemi di cui sopra al momento dell'offerta, avrebbero presentato un'offerta diversa o si sarebbero astenuti del tutto dal presentare un'offerta. Allo stesso tempo, altri operatori economici potrebbero aver partecipato alla gara d'appalto.

13. L'8 marzo 2010 il denunciante ha presentato al Mediatore una denuncia relativa alla cattiva amministrazione nella gestione da parte della Commissione della denuncia del costruttore relativa all'offerta in questione.

Oggetto dell'indagine

14. Il Mediatore ha condotto un'indagine sulle accuse secondo cui la Commissione avrebbe violato i diritti della difesa del denunciante e non avrebbe agito in modo imparziale e obiettivo nell'esaminare la denuncia di infrazione nei confronti della Grecia. L'argomentazione del denunciante inclusa nell'indagine era che la Commissione avrebbe dovuto chiudere la procedura di infrazione nei confronti della Grecia.

L'indagine

15. Il 25 maggio 2010 il Mediatore ha chiesto il parere della Commissione in merito alle accuse e alle argomentazioni di cui sopra.

16. Il 18 ottobre 2010 il Mediatore ha ricevuto il parere della Commissione, che ha trasmesso al denunciante invitandolo a formulare osservazioni.

17. Il 30 novembre 2010 il denunciante ha presentato le sue osservazioni.

Analisi e conclusioni del Mediatore

A. Asserzione secondo cui la Commissione avrebbe violato i diritti della difesa del denunciante

18. A sostegno di tale affermazione, il denunciante ha sostenuto che il suo interesse principale è proteggere la sua reputazione dalle dichiarazioni diffamatorie rese dalla Commissione. In particolare, la Commissione, nella sua corrispondenza con il governo greco, aveva descritto lo studio del denunciante come "impraticabile"e aveva criticato la "cattiva o inadeguata pianificazione"dell'amministrazione aggiudicatrice e la "mancanza di diligenza" nella preparazione del bando di gara. Oltre a queste sentenze relative alla parte di costruzione dei lavori, la Commissione ha fatto presente che vi erano anche "errori nelle stime dei quantitativi e nel bilancio". Dato che l'amministrazione aggiudicatrice ha preparato il bando di gara sulla base dello studio, tali caratterizzazioni possono essere direttamente attribuite al denunciante. Alla luce di quanto precede, il denunciante ha sostenuto che la Commissione avrebbe dovuto darle la possibilità di esprimere il proprio parere al fine di tutelare la propria reputazione.

19. La Commissione ha iniziato il suo parere rilevando che, a seguito della presentazione della denuncia al Mediatore, aveva deciso di archiviare il caso di infrazione. Di conseguenza, l'obiettivo principale del denunciante è stato raggiunto.

20. Per quanto riguarda la sostanza dell'asserzione del denunciante, la Commissione ha sottolineato che le citazioni citate dal denunciante nella sua denuncia al Mediatore, che qualificano negativamente il lavoro del denunciante, non erano dichiarazioni della Commissione. La Commissione ha sottolineato che, negli allegati alle sue lettere, essa si è limitata a presentare le asserzioni, le osservazioni e le informazioni fornite dal costruttore e non le ha mai approvate. La Commissione ha sottolineato di aver chiesto la reazione delle autorità greche a tali accuse, senza pronunciarsi in via definitiva sul lavoro del denunciante.

21. In particolare, nella sua lettera del 27 maggio 2009, la Commissione ha chiarito sin dall’inizio che la sua analisi preliminare dei fatti si basava, in tale fase, unicamente sulle informazioni fornite dal costruttore. In effetti, la Commissione ha ripetuto più volte la frase "secondo il denunciante … " La conclusione preliminare trovata alla fine dell'analisi giuridica è iniziata con la frase " [t] hus, sulla base dei motivi presentati dal denunciante ...". Nella stessa lettera, la Commissione ha fatto riferimento ai presunti errori dello studio come alle asserzioni presentate dal costruttore.

22. Con lettera del 1o febbraio 2010, la Commissione ha chiesto alle autorità greche di rispondere all'affermazione, basata sulle informazioni a sua disposizione, secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe richiesto nuovi studi e non semplici modifiche degli studi esistenti. La richiesta è stata presentata senza alcuna dichiarazione in merito alla qualità dello studio prodotto dal denunciante.

23. È importante sottolineare che la Commissione ha sostenuto di aver offerto al denunciante l'opportunità di esprimere il proprio parere nel corso del procedimento. Il denunciante ha presentato diversi memorandum alla Commissione, che sono stati successivamente discussi in conversazioni telefoniche. La Commissione ha preso in considerazione e valutato tutte le informazioni fornite dal denunciante in merito al contratto per la costruzione della nuova sede di NMCA. A titolo di esempio, la Commissione ha affermato che la questione delle spese impreviste nell'ambito del contratto, sollevata nella sua lettera del 1o febbraio 2010, non era menzionata nella risposta delle autorità greche. La questione è stata portata all'attenzione della Commissione in quanto menzionata in uno dei memorandum presentati dal denunciante. Inoltre, la Commissione ha sostenuto che il denunciante era presente alla riunione "pacchetto" tenutasi ad Atene il 25-26 giugno 2009. La Commissione ha concluso di aver quindi tenuto pienamente conto delle osservazioni del denunciante nella sua valutazione della denuncia, anche se il denunciante non era direttamente coinvolto nella denuncia di infrazione ad esso presentata.

24. Il denunciante ha iniziato le sue osservazioni ringraziando sinceramente il Mediatore per il suo intervento. Ha poi preso atto della decisione della Commissione del 3 giugno 2010 di archiviare la denuncia di infrazione. Il denunciante ha inoltre riconosciuto che la Commissione lo ha fatto senza aderire alle opinioni del costruttore. Di conseguenza, l'obiettivo del denunciante nella sua denuncia dinanzi al Mediatore era stato raggiunto.

Valutazione del Mediatore

25. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ritiene che la Commissione abbia adottato misure adeguate per rispondere all'accusa del denunciante e risolvere la sua argomentazione. Così facendo, ha pienamente soddisfatto il denunciante.

B. Asserzione secondo cui la Commissione non avrebbe agito in modo imparziale e obiettivo nell’ambito dell’esame della denuncia nei confronti della Grecia

Argomenti presentati al Mediatore

26. A sostegno di tale affermazione, il denunciante ha presentato le seguenti argomentazioni:

a) Non era più necessario che la Commissione proseguisse il procedimento nei confronti della Grecia, in quanto il contratto, oggetto della denuncia di cui era investita, era stato annullato il 1° ottobre 2009.

b) La Commissione ha pienamente approvato le argomentazioni presentate dal denunciante nella denuncia di infrazione e non ha tenuto conto di nessuna delle argomentazioni opposte.

c) La Commissione non aveva il diritto di formulare giudizi tecnici da parte di esperti. Inoltre, tali giudizi erano in definitiva errati sia per quanto riguarda la quantità e la qualità degli adeguamenti che avrebbero dovuto essere apportati allo studio iniziale, sia per quanto riguarda la conclusione che tali adeguamenti costituiscono nuovi studi non previsti nel bando di gara.

27. Nel suo parere, la Commissione ha illustrato il suo ruolo nella procedura di infrazione. Per quanto riguarda l'affermazione del denunciante, la Commissione ha sostenuto di aver trattato la denuncia che le era stata presentata in modo adeguato e secondo le sue norme. Inoltre, la Commissione ha cercato di agire in modo imparziale e obiettivo nell’esaminare e concludere in merito alla denuncia di infrazione che le era stata presentata.

28. Per quanto riguarda l'argomentazione del denunciante secondo cui non era più necessario che la Commissione proseguisse il caso, quest'ultima ha ricordato che, il 3 giugno 2010, ha deciso di archiviare il caso.

29. Per quanto riguarda l’argomento secondo cui la Commissione avrebbe accolto gli argomenti dedotti dal costruttore, l’istituzione ha insistito sul fatto che, nel corso dell’intero processo, essa cercava di agire in modo obiettivo nella valutazione del caso di specie e di farlo sulla base di un’indagine equilibrata e approfondita. In particolare, la Commissione ha affermato che non vi era alcuna indicazione che essa approvasse in modo parziale gli argomenti addotti dal costruttore. In entrambe le lettere indirizzate alle autorità greche, la Commissione ha presentato l'argomentazione del costruttore e ha chiaramente indicato di aver chiesto la reazione delle autorità greche a tali argomentazioni.

30. In effetti, prima di prendere una decisione definitiva sull'avvio di una procedura formale di infrazione, la Commissione ha valutato le affermazioni del costruttore rispetto alle risposte fornite dalle autorità greche. Alla luce di tale valutazione, la Commissione ha deciso di non dare seguito al caso e ha inviato una lettera di pre-archiviazione al costruttore. In tale lettera, la Commissione ha informato il costruttore della posizione delle autorità greche e l’ha invitata a presentare qualsiasi ulteriore argomento che essa potesse ritenere in grado di invertire la sua conclusione provvisoria per chiudere il caso. Il costruttore non ha contestato le informazioni fornite dalle autorità greche in merito alla natura delle modifiche e al loro valore stimato, che differivano da quelle da lui inizialmente presentate. La Commissione ha pertanto deciso di archiviare il caso.

31. Per quanto riguarda l'argomentazione secondo cui non aveva il diritto di formulare valutazioni tecniche da parte di esperti, la Commissione ha dichiarato di non aver effettuato alcuna valutazione di natura tecnica né di avere alcuna perizia tecnica. Essa ha cercato di basare la sua conclusione intermedia su criteri oggettivi, utilizzando i dati disponibili, vale a dire la quantità delle modifiche del contratto iniziale richieste, la loro natura apparente e il loro valore in base alle informazioni presentate dal costruttore. Nella loro risposta, le autorità greche hanno fornito ulteriori chiarimenti sulla natura delle modifiche e sul loro valore stimato, che differivano dalle informazioni inizialmente presentate dal costruttore.

32. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha accettato le spiegazioni della Commissione e ha riconosciuto di aver agito in modo imparziale e obiettivo, in linea con le aspettative del denunciante. Il denunciante ha ringraziato il Mediatore per la sua pronta reazione e la tempestività dell'indagine, che hanno favorito l'esito positivo del caso.

Valutazione del Mediatore

33. Alla luce di quanto precede, il Mediatore ritiene che la Commissione abbia adottato misure adeguate per risolvere il caso del denunciante, soddisfacendolo in tal modo. Il Mediatore accoglie con favore l'approccio costruttivo della Commissione nel presente caso.

C. Conclusioni

Sulla base della sua indagine su questa denuncia, il Mediatore la chiude con la seguente conclusione:

La Commissione ha adottato misure per risolvere la questione e, in tal modo, ha soddisfatto il denunciante.

Il denunciante e la Commissione saranno informati della presente decisione.

P. Nikiforos Diamandouros

Fatto a Strasburgo, il 17 marzo 2011

[1] Denuncia 2009/4344.

[2] Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114).

[3] Causa C-496/99 P, Commissione/CAS Succhi di Frutta SpA, Racc. 2004, pag. I-3801, punti 113-115.