Contexte de la plainte

1. Le 31 mai 2011, la Banque européenne d'investissement (BEI) a annoncé publiquement sur son site internet l'ouverture d'une enquête sur des allégations d'évasion fiscale liées au projet Mopani Copper Mines (MCM) en Zambie [1]. Le contexte de l'enquête était le suivant:

L'enquête de la BEI

2. En février 2005, la BEI a signé un prêt de 50 millions de dollars avec MCM, détenue majoritairement par le groupe suisse « Glencore ». Le prêt a été signé pour financer en partie la rénovation et la modernisation de la fonderie de cuivre de Mufulira afin de réduire les émissions de dioxyde de soufre de l'usine industrielle datant des années 1930. La partie du projet financée par le prêt de la BEI a été mise en œuvre avec succès en 2007. En février 2011, un projet de rapport d'audit sur les allégations d'évasion fiscale par MCM et sa société mère Glencore a été divulgué et publié sur Internet. L'audit, réalisé par une équipe internationale d'audit fiscal, a été commandé par l'Autorité fiscale zambienne (ZRA). Le projet de rapport d’audit a mis en évidence des irrégularités concernant les coûts opérationnels, les recettes, les prix de transfert, les dépenses des employés et les frais généraux. MCM a vivement contesté les conclusions du rapport divulgué, affirmant que les auditeurs ne lui avaient jamais donné l’occasion de réfuter les allégations et que le rapport divulgué n’était qu’une ébauche d’une version incomplète des conclusions. Conformément à sa politique antifraude de 2008, la BEI a informé l'OLAF des allégations contenues dans le rapport. La BEI a également lancé sa propre enquête, qui a été menée par son Inspection générale indépendante. La déclaration publiée sur le site Internet de la BEI le 31 mai 2011 mentionnait que « [l]orsque cette enquête devait démontrer de manière concluante l’évasion fiscale selon les autorités zambiennes, cela exposerait clairement MCM à des sanctions financières locales et conduirait à des événements susceptibles de déclencher le remboursement anticipé du prêt de la BEI».

3. L'Inspection générale a conclu son enquête en novembre 2011 et a soumis son rapport d'enquête au comité de direction de la BEI. Le prêt de la BEI a été intégralement remboursé par MCM en 2012. La mise à jour du site Internet de la BEI du 25 juillet 2014 ^[2] précise que l'emprunteur a procédé à un remboursement anticipé du prêt à sa propre demande. Elle mentionne également que Glencore a informé la BEI que la ZRA avait réalisé un audit et que toutes les questions en suspens avaient été résolues de manière satisfaisante, et que la BEI n’avait pas été en mesure d’obtenir de plus amples informations à ce sujet auprès des autorités zambiennes, de MCM ou de la société mère Glencore. L’OLAF a informé la BEI de sa décision de clore l’enquête sans suite car «aucun fonds du budget de l’UE n’était impliqué»[3]. La mise à jour indique en outre que, étant donné que la BEI n'a plus de relation contractuelle avec MCM/Glencore et que ces questions concernent les relations de MCM/Glencore avec les autorités zambiennes, la BEI n'a pas adopté d'autre point de vue à ce sujet et considère l'affaire comme close.

Sur la plainte

4. Le 4 octobre 2012, le plaignant, une organisation de développement basée à Londres qui mène une campagne sur l'évasion fiscale dans les pays en développement, a écrit à la BEI pour s'enquérir de l'état d'avancement de l'enquête. Le plaignant a évoqué des rumeurs selon lesquelles la BEI révélerait bientôt ses conclusions et a demandé à être informé du moment où elle rendrait ses conclusions publiques.

5. Le 7 novembre 2012, la BEI a répondu qu'elle ne publiait pas les rapports sur les enquêtes spécifiques menées par l'Inspection générale de la BEI et qu'elle ne publierait pas non plus le rapport qui intéressait le plaignant.

6. Le 8 novembre 2012, le plaignant a répondu par écrit et a explicitement demandé à la BEI de rendre public son rapport sur la base de la politique de transparence de la BEI. Elle a fait valoir que la non-divulgation du rapport irait à l'encontre de la politique de transparence de la BEI, qui est fondée sur une présomption de divulgation d'informations. Selon le plaignant, étant donné que la BEI elle-même avait déjà annoncé publiquement son enquête en mai 2011, il serait étrange que la BEI retienne maintenant les conclusions de cette enquête.

7. Au cours d'une conversation téléphonique début novembre 2012 [4], des fonctionnaires de la BEI ont informé le plaignant que la BEI ne publierait pas le rapport en question.

8. Le 24 juin 2013, le plaignant a déposé une plainte, dans le cadre du mécanisme de traitement des plaintes de la BEI, contre la décision de la BEI refusant l'accès au rapport (réf. SG/A/2013/01). Le plaignant a souligné le vif intérêt du public (en Europe et en Zambie) pour la publication du rapport complet et a déclaré que le refus de publier le rapport était contraire à la politique de transparence de la BEI. Selon le plaignant, si l'enquête de la BEI devait conclure que Glencore avait commis une fraude fiscale en Zambie, elle ne devrait pas protéger cette société des conséquences de la publication de ces informations. Si, en revanche, le rapport de la BEI devait démontrer que Glencore n'a rien fait de mal, tant la BEI que la société bénéficieraient de la publication du rapport. Le 5 juillet 2013, la BEI a accusé réception de la plainte et a informé le plaignant que le mécanisme de traitement des plaintes avait entamé un examen de la plainte. Les 30 juillet et 21 août 2013, le mécanisme de traitement des plaintes de la BEI a discuté oralement avec le plaignant de l'évolution de son enquête.

9. N'ayant reçu aucune réponse à sa plainte, le plaignant s'est adressé au Médiateur le 20 février 2014.

L'enquête

10. La Médiatrice a ouvert une enquête sur la plainte et a identifié les allégations et allégations suivantes:

C’est à tort que la BEI a refusé d’accorder l’accès à son rapport sur des allégations d’évasion fiscale dans le cadre du projet Mopani Copper Mines.

La BEI devrait accorder l'accès au rapport.

11. Dans sa lettre d’ouverture de l’enquête, la Médiatrice a demandé à la BEI soit de publier le rapport, soit d’expliquer, en se référant aux exceptions du point A.5.2 de la politique de transparence de la BEI, pourquoi la publication du rapport porterait concrètement et effectivement atteinte à la protection d’un intérêt invoqué.

12. La BEI a envoyé une copie du rapport d'enquête aux services du Médiateur pour inspection. Le Médiateur en a informé le plaignant. Au cours de l'enquête, le Médiateur a reçu l'avis de la BEI sur la plainte et, par la suite, les commentaires du plaignant en réponse à l'avis de la BEI. Lors de l’enquête, le Médiateur a tenu compte des arguments et des avis avancés par les parties.

Refus prétendument illicite d’accorder l’accès à un rapport d’enquête et à la demande correspondante

Arguments présentés au Médiateur

13. Selon le plaignant, huit mois après avoir déposé sa plainte auprès du mécanisme de traitement des plaintes le 24 juin 2013, aucune décision n'avait encore été prise. De l'avis du plaignant, la BEI retenait des informations importantes sur le comportement d'une société à laquelle elle avait prêté 50 millions de dollars. Le refus de la BEI de publier le rapport sur les allégations d'évasion fiscale du bénéficiaire de ce prêt va à l'encontre de sa propre politique de transparence.

14. Dans son avis, la BEI a déclaré qu'elle s'engageait à maintenir les plus hauts niveaux de transparence et qu'elle reconnaissait la valeur de son mécanisme de traitement des plaintes en tant qu'élément clé des mécanismes de responsabilisation de la BEI. Toutefois, en l’espèce, la BEI a considéré qu’il existait des raisons justifiées et légitimes de ne pas divulguer ou publier des documents concernant ses enquêtes relatives à ses opérations de financement.

15. Selon la BEI, la présomption générale de divulgation prévue dans la politique de transparence de la BEI (qui tient compte des principes du règlement (CE) no 1049/2001) devrait être conciliée avec la présomption spécifique de non-divulgation de documents et d’informations relatifs aux enquêtes internes fondée sur l’intérêt légitime à protéger les enquêtes tel qu’exprimé dans la politique antifraude de la BEI, tant dans sa version 2008 que dans sa version 2013. La BEI estime que sa capacité d’enquêter sur ses opérations, ainsi que de demander et d’obtenir des conseils internes ou externes francs et fiables, nécessaires pour mener des enquêtes, serait gravement compromise si elle était tenue de publier ou de divulguer publiquement ces informations, même lorsque la divulgation suivrait l’achèvement de l’enquête.

16. La BEI a déclaré que la divulgation d'informations relatives à ses enquêtes sur la fraude et la corruption devrait tenir compte de la nécessité de trouver le juste équilibre entre l'intérêt du public à obtenir des informations sur les activités d'enquête de la BEI et l'intérêt du public à maintenir l'efficacité des enquêtes actuelles ou futures. En revanche, la BEI a reconnu que, depuis l’annonce publique de l’ouverture de l’enquête en cause, il pourrait exister un intérêt légitime à ce que le public soit informé du résultat de cette enquête. La BEI a fait observer qu’elle avait donc mis à jour les informations publiées sur son site internet relatives à la présente affaire [5].

17. La BEI a joint à son avis une copie de sa réponse du 25 juillet 2014 à la plainte SG/A/2013/01 du plaignant, qui comprenait i) une copie du «rapport de conclusions» du mécanisme de traitement des plaintes de juin 2014 et ii) une copie de la réponse du comité de direction de la BEI au rapport du mécanisme de traitement des plaintes [6]. 

18. Dans sa réponse du 25 juillet 2014, la BEI a informé le plaignant que le mécanisme de traitement des plaintes avait soumis son rapport de conclusions sur la plainte au comité de direction de la BEI et avait recommandé qu'une version expurgée du rapport d'enquête sur la fraude de l'Inspection générale soit communiquée au plaignant. La BEI a toutefois considéré qu’il existait des raisons légitimes et justifiées de ne pas divulguer ou publier des documents relatifs à ses propres enquêtes, que ce soit dans leur intégralité ou sous une forme expurgée. Elle a fait valoir que, sur la base de l’article 15, paragraphe 3, TFUE, la BEI (ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne et la Banque centrale européenne) n’est soumise à l’obligation de transparence qu’en ce qui concerne les tâches administratives. Elle a déclaré que les enquêtes menées par la Division des enquêtes antifraude de la BEI sur des questions relatives aux activités de financement de la BEI dans le cadre des contrats signés entre la BEI et ses homologues ne relevaient pas de la définition des "tâches administratives" et n ' étaient donc pas couvertes par l ' obligation de divulgation.

19. Dans sa réponse au rapport sur les conclusions du mécanisme de traitement des plaintes, le comité de direction a estimé que la position susmentionnée de la BEI est également fondée sur l’article 55 de la politique antifraude de la BEI de 2013, selon lequel «[s]ous réserve des règles de la Banque en matière d’accès à l’information, toutes les informations et tous les documents collectés et générés au cours d’une enquête, qui ne sont pas déjà dans le domaine public, sont tenus strictement confidentiels. La confidentialité des informations recueillies doit être respectée à la fois dans l'intérêt des personnes concernées et dans l'intégrité de l'enquête". Le comité de direction a déclaré que cette présomption de non-divulgation des documents relatifs aux enquêtes de la BEI est également conforme à la politique générale récente de l'OLAF concernant les dispositions spécifiques relatives à ses enquêtes, que l'OLAF considère comme allant au-delà de la présomption de divulgation établie par le règlement (CE) n° 1049/2001. Le comité de gestion a noté à cet égard que l'OLAF ou les institutions financières internationales n'ont pas l'habitude de publier ou de divulguer leurs propres rapports d'enquête.

20. Le Comité de direction de la BEI a également indiqué que la transparence des enquêtes de la BEI était également assurée par la publication, sur son site Internet, des rapports annuels de la Division des enquêtes antifraude de l'Inspection générale. Elle a conclu que, bien que les règles applicables manquent de clarté, il existait des arguments suffisants pour ne pas divulguer le rapport d’enquête sur la fraude.

21. Dans ses observations, le plaignant a déclaré qu'il était inacceptable que le comité de direction de la BEI ait écarté, sans aucune explication approfondie, les conclusions soigneusement argumentées du mécanisme de traitement des plaintes. Le plaignant a fait valoir que l'interprétation du TFUE par la BEI - à savoir que les règles de transparence ne couvrent pas ses enquêtes parce qu'il ne s'agit pas de "tâches administratives"- était discutable. Le plaignant a déclaré que, tant que le législateur de l ' UE et la Cour de justice n ' avaient pas encore défini le terme "tâches administratives", l ' argument inverse pouvait également être avancé, l ' absence de définition étant invoquée comme motif de divulgation.

22. Le plaignant a estimé que l’argument de la BEI selon lequel ses enquêtes seraient compromises si des informations les concernant étaient divulguées au public (même avec des informations sur des personnes supprimées) n’est étayé par aucun élément de preuve. Au Royaume-Uni, par exemple, les conclusions des enquêteurs sur les actes répréhensibles sont souvent publiées, par exemple en ce qui concerne les homicides illégaux commis par la police et les forces armées, sans que cette publicité ne compromette la capacité des enquêteurs à obtenir des informations et des conseils des personnes concernées.

23. Le plaignant a également mentionné les méthodes de travail des journalistes d'investigation qui sont en mesure d'amener les gens à fournir des informations sur l'hypothèse que leur identité serait protégée sur demande.

24. Le plaignant a également cité l’exemple de la vice-présidence chargée de l’intégrité de la Banque mondiale, qui enquête sur des allégations de fraude et de corruption dans le cadre de projets financés par la Banque mondiale. La vice-présidence rend compte de ses conclusions au personnel de la Banque mondiale, aux autorités nationales concernées ainsi qu'au reste du monde, par l'intermédiaire de son site Web. Ces rapports dissimulent l'identité des personnes et des entreprises concernées, mais donnent des détails considérables sur les conclusions des enquêteurs et sur les sanctions infligées aux personnes reconnues coupables d'actes répréhensibles.

25. Le plaignant a ensuite renvoyé à l’observation formulée par le mécanisme de traitement des plaintes selon laquelle «d’après l’enquête menée par la BEI‐CM, il apparaît qu’une telle exception [à savoir l’exception relative à la protection des objectifs des enquêtes] ne s’applique pas en l’espèce dans la mesure où l’enquête de l’inspecteur général de la BEI a été finalisée (novembre 2011) bien avant la demande du plaignant. Une fois l’enquête clôturée, il convient d’examiner au cas par cas si un accès total ou partiel peut être accordé, également à la lumière d’autres exceptions applicables énoncées dans le PT de la BEI»(soulignement par le plaignant).

26. Le plaignant a également fait valoir que le fait que la BEI ait des relations étendues avec des entreprises privées n'enlève rien à son obligation de transparence et ne donne pas à la BEI le droit de dissimuler des informations qui pourraient lui être embarrassantes.

27. Le plaignant a fait valoir que, si le rapport de la BEI révélait des preuves d’évasion fiscale de la part de MCM/Glencore, des sommes d’argent très importantes pourraient être récupérées par voie judiciaire et être utilisées pour financer les services publics destinés aux personnes vivant dans une grande pauvreté en Zambie. Le plaignant a souligné que le rapport de conclusions du mécanisme de traitement des plaintes (paragraphe 4.1.2) présentait un bon résumé des graves allégations formulées à l’encontre de MCM/Glencore. Les révélations selon lesquelles la société avait systématiquement éludé l'impôt en Zambie alerteraient également les autres autorités fiscales et les gouvernements du monde entier sur le comportement potentiel de cette très grande multinationale. Inversement, si le rapport d’enquête de la BEI n’a trouvé aucune preuve de fraude fiscale qui aiderait les entreprises concernées à effacer leurs noms.

28. Le plaignant a déclaré que la mise à jour sur le site web de la BEI concernant la présente affaire est dénuée de sens et ne saurait en aucun cas se substituer au rapport lui-même. Le mécanisme de traitement des plaintes a mentionné dans son rapport que le personnel de la BEI avait effectué deux visites en Zambie (dont l’une a duré deux semaines et demie), mais la déclaration de mise à jour du site web ne fait aucune référence aux conclusions ou aux résultats de ces visites. Elle soulève également la question de savoir si les enquêteurs de la BEI ont été confrontés à un manque total de coopération de la part de l’entreprise concernée et des autorités zambiennes. Cela serait cohérent avec les allégations contenues dans le projet de rapport des auditeurs divulgué sur MCM, qui mentionnait que les auditeurs avaient trouvé la société la plus peu coopérative. Si tel était le cas, il y aurait un intérêt public à ce que cela soit divulgué, afin que les gens en Europe et en Zambie puissent demander des comptes aux parties pour leur comportement.

Évaluation du Médiateur

29. La Médiatrice note que cette plainte a été déposée dans le cadre de la révision par la BEI de sa politique de transparence. La BEI a consulté la Médiatrice dans le cadre de cette révision et, le 21 octobre 2014, la Médiatrice a transmis à la BEI ses observations sur le projet de politique de transparence révisée.  Le Médiateur a toutefois évalué la présente plainte sur la base des règles de la politique de transparence qui étaient applicables au moment des événements en question.

Remarque préliminaire concernant les questions de procédure et les suggestions

30. Avant d’examiner l’allégation selon laquelle la BEI a refusé à tort d’accorder l’accès au rapport d’enquête (qui est au cœur de la présente plainte), le Médiateur estime qu’il convient de souligner que, d’un point de vue procédural, la BEI n’a pas respecté les délais fixés dans sa politique de transparence, tant en ce qui concerne a) la demande d’accès initiale que b) la plainte déposée auprès du mécanisme de traitement des plaintes. L'article 5.2.11 de la partie A (« Principes ») de la Politique de transparence prévoit que toutes les demandes de divulgation doivent être traitées rapidement et que la Banque doit indiquer les motifs du refus total ou partiel.

31. Premièrement, s'agissant de la demande initiale, le courriel du plaignant du 4 octobre 2012 à la BEI ne constitue pas une demande d'accès du public, dès lors que, dans ce courriel, le plaignant s'est contenté de manifester son intérêt pour l'état d'avancement de l'enquête de la BEI et a demandé à la BEI quand elle s'attendait à rendre ses conclusions publiques. Toutefois, dans son courriel de suivi du 8 novembre 2012, le plaignant a explicitement demandé à la BEI de divulguer son rapport d’enquête («Je demande donc à la Banque de divulguer publiquement le rapport d’enquête sur les allégations de Mopani»). Ce courriel constitue donc la demande initiale d'accès du public présentée par le plaignant. L’article 4.5.10 de la partie B de la politique de transparence dispose que la Banque indique les raisons pour lesquelles des informations ne peuvent pas être fournies et informe le demandeur de son droit de présenter une demande confirmative ou de déposer une plainte dans le cadre du mécanisme de traitement des plaintes. La BEI n’a jamais rendu de décision motivée sur la demande du plaignant du 8 novembre 2012. Au lieu de cela, elle s’est contentée d’informer oralement le plaignant, lors d’une conversation téléphonique des 9 et 10 novembre 2012, qu’elle ne publierait pas le rapport en question. Comme le plaignant l'a demandé le 8 novembre 2012, la BEI devrait normalement, conformément à l'article 4.5.5 de la partie B de sa politique de transparence, avoir envoyé une décision au plus tard le 29 novembre 2012, à savoir dans les 15 jours ouvrables suivant la réception de la demande.

32. Deuxièmement, l’article 4.5.17 de la partie B de la politique de transparence prévoit qu’en cas de non-réponse de la Banque dans le délai imparti, le demandeur peut introduire une plainte/un recours auprès du mécanisme de traitement des plaintes en vertu du point 9.1 de la politique de transparence.  Le point B.9.1.3 prévoit que le mécanisme de traitement des plaintes de la BEI fournira une réponse dans un délai maximal de 40 jours ouvrables à compter de l’accusé de réception (éventuellement porté à un maximum de 100 jours pour les questions complexes). Étant donné que la plainte du 24 juin 2013 a été reconnue le 5 juillet 2013, le mécanisme de traitement des plaintes aurait dû répondre au plaignant au plus tard le 2 septembre 2013 (et au plus tard à la fin du mois de novembre 2013 si la demande était considérée comme complexe). Toutefois, la BEI n'a répondu au plaignant que le 25 juillet 2014.

33. La BEI n’a donc pas répondu dans les délais impartis tant à la demande initiale d’accès qu’à la plainte déposée auprès du mécanisme de traitement des plaintes. Bien que les questions de procédure susmentionnées ne fassent pas partie de la présente enquête [7], le Médiateur estime qu'il convient d'attirer l'attention de la BEI sur ces questions, afin que des mesures appropriées puissent être prises pour éviter à l'avenir de tels retards dans le traitement des demandes d'accès aux documents de la BEI.

34. D’autre part, et bien que la BEI ait finalement décidé de ne pas accorder l’accès au rapport d’enquête, le Médiateur se félicite de la décision de la BEI d’envoyer au plaignant (et au Médiateur), jointe à sa décision du 25 juillet 2014 refusant l’accès au rapport, une copie (i) du rapport sur les conclusions du mécanisme de traitement des plaintes de juin 2014 (qui recommandait la divulgation d’une version expurgée du rapport) et (ii) de la réponse de son comité de direction à ce rapport (qui s’est prononcé contre la divulgation du rapport). Le Médiateur se félicite de la manière transparente dont la BEI a informé le plaignant des positions opposées adoptées par ses différents services. Le Médiateur encourage la BEI à adopter une pratique similaire à l'avenir, chaque fois qu'elle prend une décision sur l'accès aux documents qui diverge de la proposition faite par son mécanisme de traitement des plaintes.

Appréciation du refus d’accès au rapport d’enquête

Remarques préliminaires

35. En l’espèce, le Médiateur note que ce n’est que dans sa réponse au plaignant du 25 juillet 2014 (et dans son avis du même jour au Médiateur) que la BEI a, pour la première fois, exposé les motifs de son refus d’accorder l’accès au rapport d’enquête. Dans sa réponse orale des 9 et 10 novembre 2012 à la demande d'accès du plaignant du 8 novembre 2012, la BEI s'est contentée d'informer le plaignant qu'elle n'accorderait pas l'accès au rapport, sans motiver cette décision. Dans son courriel antérieur du 7 novembre 2012, en réponse au courriel du plaignant du 4 octobre 2012, dans lequel celui-ci demandait quand la BEI comptait rendre ses conclusions publiques, la BEI a informé le plaignant qu ' elle "ne publie pas ses rapports concernant des enquêtes spécifiques menées par l ' Inspection générale de la Banque" et qu ' elle " n ' avait pas l ' intention de publier ce rapport particulier". Toutefois, étant donné que le plaignant a déposé une plainte auprès du mécanisme de traitement des plaintes le 24 juin 2013, c’est la décision de la BEI du 25 juillet 2014 (qui a été signée par le secrétaire général de la BEI) qui constitue la décision finale de la BEI sur la demande d’accès du public. C'est cette décision qui fait l'objet de l'évaluation du Médiateur ^[8].

36. Ensuite, le Médiateur relève que les règles applicables en l'espèce sont énoncées dans la politique de transparence de la BEI. La politique de transparence applicable au moment de la demande du plaignant est la politique de transparence adoptée le 2 février 2010 (mise à jour en mai 2011)^[9]. La politique de transparence, en vertu de la partie A, article 5.1, énonce le principe de présomption de divulgation, mais en vertu de l'article 5.2 ("Exceptions") prévoit également certaines exceptions lorsque la divulgation porterait atteinte à la protection de certains intérêts. Ces exceptions sont similaires aux exceptions énoncées à l’article 4 du règlement (CE) no 1049/2001 [10]. Bien que la BEI dispose de ses propres règles en matière d’accès du public aux documents, l’article II.8 de la politique de transparence dispose que «[e]n élaborant la présente politique, la Banque tient compte des initiatives politiques et du cadre législatif de l’UE en matière de transparence et de divulgation publique d’informations et s’engage à les respecter, notamment en ce qui concerne les principes énoncés par le règlement (CE) n° 1049/2001 [...] (soulignement ajouté). Il dispose en outre que "dans l ' exercice de ses tâches administratives, la BEI veille à ce que ses règles en matière d ' accès aux documents soient conformes aux règlements communautaires applicables fixant les principes généraux et les limites de l ' accès aux documents. (...) La politique de transparence est interprétée conformément aux dispositions du règlement (CE) n° 1049/2001 (...) chaque fois qu'elles sont applicables. En cas de divergence, les dispositions du règlement (CE) n° 1049/2001 (...) prévalent, dans la mesure où elles s’appliquent à la Banque» (soulignement ajouté).

37. Le Médiateur estime donc que les exceptions énoncées à l'article 5, paragraphe 2, de la partie A de la politique de transparence de la BEI doivent être interprétées conformément à l'interprétation donnée par la jurisprudence aux exceptions énoncées à l'article 4 du règlement (CE) n° 1049/2001. Cela implique que ces exceptions, puisqu’elles dérogent au principe de l’accès le plus large possible du public aux documents, doivent être interprétées et appliquées strictement. Ainsi, si la BEI devait refuser l’accès à un document, elle devrait, en principe, expliquer en quoi la divulgation de ce document pourrait porter concrètement et effectivement atteinte à l’intérêt protégé par l’exception dont elle se prévaut. En outre, le risque d’atteinte à l’intérêt protégé doit être raisonnablement prévisible et non purement hypothétique [11].

Le refus de la BEI d'accorder l'accès

38. Les services du Médiateur ont soigneusement examiné le rapport d'enquête auquel le plaignant a demandé à avoir accès. Le rapport de 5 pages, daté du 16 novembre 2011 et portant la mention «Strictement confidentiel », a été établi par l'Inspection générale de la BEI et est adressé au Comité de direction de la BEI. Le rapport contient également une annexe, à savoir un rapport d ' audit détaillé (28 pages) du 8 novembre 2011, classé dans la catégorie " Rapport d ' audit privilégié et confidentiel de Mopani Copper Mines plc ". Pour les yeux de la BEI et de ses conseillers juridiques uniquement. Ne pas copier à des tiers» (soulignement ajouté dans l’original).

39. Le premier argument invoqué par la BEI pour ne pas accorder l’accès au rapport d’enquête est que le droit d’accès aux documents des institutions, organes et organismes de l’Union prévu à l’article 15, paragraphe 3, TFUE ne s’applique à la BEI que lorsqu’elle exerce ses «tâches administratives» et que les enquêtes menées par l’inspection générale de la BEI sur des questions de financement dans la mesure où elles ne relèvent pas de «tâches administratives» ne sont pas couvertes par l’obligation de divulgation. Le Médiateur a déjà eu l'occasion de prendre position sur cette question dans le cadre de sa consultation sur la révision de la politique de transparence de la BEI. Dans ses observations du 21 octobre 2014 sur le projet de politique de transparence révisée de la BEI, la Médiatrice a signalé que toute tentative de la BEI de définir la portée de ses tâches administratives serait entachée de problèmes, juridiques et pratiques, et serait susceptible de donner lieu à une longue série de litiges, dans chacun desquels la BEI semble chercher à restreindre la portée du principe général de transparence. Cette affaire contribue à illustrer ce point. On pourrait également soutenir que les enquêtes de la BEI en matière de fraude sont des fonctions administratives, similaires à celles exercées par l’OLAF, qui ne sont pas mentionnées à l’article 15, paragraphe 3, quatrième alinéa, TFUE. Le Médiateur a plutôt encouragé la BEI à déterminer, d’une manière compatible avec les principes d’ouverture, de bonne gouvernance et de participation, comment les principes généraux et les limites régissant le droit d’accès du public devraient s’appliquer à ses fonctions spécifiques en tant que banque, notamment par l’application des exceptions à l’accès énoncées à l’article 5 de sa politique de transparence révisée. En tout état de cause, les faits de la présente plainte doivent être appréciés sur la base de la politique de transparence adoptée le 2 février 2010. La présente politique de transparence ne contient aucune limitation de l'obligation de divulgation des documents relevant des missions administratives de la BEI, mais stipule à l'article 5.1.1 que "toutes les informations détenues par la Banque font l'objet d'une divulgation sur demande, à moins qu'il n'existe une raison impérieuse de non-divulgation". Par conséquent, la question de savoir si l ' enquête relevait des "tâches administratives" de la BEI ne se pose pas.

40. En ce qui concerne les autres arguments de la BEI en faveur de la non-divulgation du rapport d’enquête, le Médiateur note que, dans sa réponse du 25 juillet 2014 au plaignant (ainsi que dans son avis au Médiateur), la BEI n’a pas fait référence à une disposition ou à une exception spécifique de sa politique de transparence. Toutefois, la BEI a déclaré qu'il existait des raisons légitimes de ne pas divulguer des documents liés à ses propres enquêtes et qu'il existait une présomption de non-divulgation de documents et d'informations relatifs aux enquêtes de la BEI qui doivent être protégés en vertu de la politique antifraude de la BEI. Elle a fait valoir que sa capacité d’enquêter sur ses opérations, ainsi que de demander et d’obtenir des conseils internes et externes francs et fiables nécessaires à la réalisation de ces enquêtes serait gravement compromise si la banque était tenue de divulguer ces informations [12]. Il est donc clair que la BEI s’est effectivement fondée sur l’exception prévue à l’article 5.2.3 de la partie A de sa politique de transparence. Cette exception prévoit que «[à] moins qu’il n’existe un intérêt public supérieur, l’accès à l’information est également refusé lorsque la divulgation porterait atteinte à la protection des objectifs des activités d’inspection, d’enquête et d’audit»(soulignement ajouté). Cette exception est la même que celle prévue à l’article 4, paragraphe 2, troisième tiret, du règlement (CE) no 1049/2001 [13].

41. Le Médiateur note que, en l’espèce, la BEI n’a pas procédé à un examen spécifique du rapport d’enquête afin de refuser l’accès. En effet, ni la décision de la BEI du 25 juillet 2014 ni la position du comité de direction sur le rapport de conclusions du mécanisme de traitement des plaintes ne contiennent d’évaluation du rapport d’enquête auquel le plaignant demande l’accès. La BEI se fonde plutôt sur une présomption générale de non-divulgation de documents et d’informations relatifs à ses enquêtes dans le cadre de sa politique antifraude. Selon la jurisprudence relative à l’exception relative à la protection des objectifs des activités d’inspection, d’enquête et d’audit (article 4, paragraphe 2, troisième tiret, du règlement no 1049/2001), en tant qu’exception à l’obligation de procéder à un examen spécifique de chaque document, il est loisible à une institution de fonder ses décisions de refus d’accès sur des présomptions générales qui s’appliquent à certaines catégories de documents, des considérations générales similaires étant susceptibles de s’appliquer aux demandes de divulgation portant sur des documents de même nature (Suède et Turco/Conseil , Commission/Technische Glaswerke Ilmenau)[14]. Cette présomption générale n’exclut pas le droit du demandeur de démontrer qu’un document donné, dont la divulgation a été demandée, n’est pas couvert par cette présomption ou qu’il existe un intérêt public supérieur justifiant la divulgation du document concerné. La Cour de justice et le Tribunal ont expressément reconnu la possibilité d’invoquer des présomptions générales applicables à certaines catégories de documents dans plusieurs circonstances spécifiques, à savoir, dans les procédures de contrôle des aides d’État ^[15], les procédures de contrôle des concentrations ^[16], les procédures antitrust [17], les procédures pendantes devant les juridictions de l’Union européenne ^[18] et la phase précontentieuse des procédures d’infraction au titre de l’article 258 TFUE ^[19]. La Cour n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la question de savoir si la possibilité de se fonder sur de telles présomptions générales devrait également s’appliquer à une enquête en matière de fraude menée par la BEI. Toutefois, dans son récent arrêt du 21 mai 2014 dans l’affaire T-447/11, Catinis/Commission , le Tribunal a de nouveau mentionné la possibilité d’invoquer de telles présomptions générales dans le cadre d’une demande d’accès aux documents d’une enquête de l’OLAF portant sur des irrégularités dans la mise en œuvre d’un projet de l’Union dans un pays tiers (Syrie)^[20]. La Médiatrice note qu'une enquête menée par la Division des enquêtes antifraude de l'Inspection générale de la BEI dans le cadre de la politique antifraude présente des caractéristiques similaires à celles d'une enquête antifraude de l'OLAF.

42. La politique antifraude de la BEI [21], dans la section "Confidentialité" du chapitre VII "Principes de conduite des enquêtes", prévoit ce qui suit:

55. Dans le cadre des règles de la Banque en matière d’accès à l’information, toutes les informations et tous les documents collectés et générés au cours d’une enquête, qui ne sont pas déjà dans le domaine public, sont tenus strictement confidentiels. La confidentialité des informations recueillies doit être respectée à la fois dans l'intérêt des personnes concernées et dans l'intégrité de l'enquête.

56. En particulier, au cours de l’enquête, la confidentialité de l’identité du sujet, des témoins et des informateurs doit être respectée dans la mesure où elle ne serait pas contraire aux intérêts de l’enquête.

57. La Division des enquêtes sur les fraudes ne divulguera par écrit ces informations et documents qu ' aux personnes ou entités autorisées à les recevoir ou autrement sur la base du besoin d ' en connaître> > (c ' est nous qui soulignons).

43. S'il appartient à la Cour de justice de se prononcer sur la question de savoir si la jurisprudence Commission/Technische Glaswerke Ilmenau peut être étendue aux documents figurant dans un dossier d'enquête de la BEI sur la fraude, le Médiateur estime que les dispositions susmentionnées de la politique antifraude de la BEI peuvent fonder une présomption générale selon laquelle la divulgation de documents figurant dans les dossiers d'enquêtes en cours par la division Enquêtes sur la fraude de l'Inspection générale de la BEI porterait, en principe, atteinte à la finalité de cette enquête en cours. Les dispositions précitées contiennent en effet des règles strictes (similaires à celles applicables aux dossiers d'enquête de l'OLAF) limitant l'accès aux informations collectées et générées par la Division des enquêtes antifraude de la BEI, et font explicitement référence à "l'intégrité de l'enquête".

44. Si la BEI peut, en principe, se prévaloir d’une présomption générale de non-divulgation de documents dans le cadre d’enquêtes en cours menées par sa division « Enquêtes antifraude », il existe deux raisons pour lesquelles, en l’espèce, elle ne saurait invoquer de manière convaincante une telle présomption générale.

45. Premièrement, le plaignant n’a pas demandé l’accès à une série de documents, mais à un seul document. Toutes les affaires dans lesquelles les juridictions de l’Union ont admis qu’une institution pouvait se prévaloir d’une présomption générale de non-divulgation présentaient la même caractéristique que la demande d’accès en question couvrait non pas un seul document, mais un ensemble de documents (à savoir l’accès au «dossier»). Dans ces situations, la reconnaissance de l’existence d’une présomption générale de non-divulgation permet à l’institution concernée d’adopter une approche globale pour répondre à de telles demandes en conséquence ^[22]. Toutefois, étant donné que la présente affaire ne concerne que l’accès à un seul document, à savoir un rapport d’enquête, la BEI aurait dû, dans un souci de bonne administration, expliquer en quoi la divulgation de ce document pourrait porter concrètement et effectivement atteinte à l’enquête plutôt que de se fonder sur une présomption générale.

46. D’autre part, une présomption générale de non-divulgation de documents contenus dans un dossier d’enquête de fraude de la BEI afin de protéger l’objectif de cette enquête ne s’appliquerait en principe que tant que l’enquête en question est toujours en cours. En effet, selon l’article 56 de la politique antifraude de la BEI, «au cours de l’enquête, la confidentialité de l’identité des témoins et informateurs concernés doit être respectée dans la mesure où elle ne serait pas contraire aux intérêts de l’enquête» (soulignement ajouté). En l’espèce, la BEI a indiqué que son enquête avait été clôturée en novembre 2011, c’est-à-dire lorsque l’Inspection générale a adopté son rapport d’enquête, soit près de trois ans avant que la BEI ne prenne sa décision finale du 25 juillet 2014 de refuser l’accès au rapport d’enquête. Dans ces circonstances, le Médiateur estime que la BEI ne pouvait valablement se fonder sur une présomption générale de non-divulgation. Au lieu de cela, la BEI aurait dû expliquer en quoi la publication du rapport d’enquête, trois ans après la clôture de l’enquête, pouvait encore porter concrètement et effectivement atteinte à l’objectif de ses enquêtes.

47. À cet égard, la BEI a simplement fait valoir – en termes très généraux et sans être spécifique au document demandé par le plaignant – que sa capacité d’enquêter sur ses opérations, ainsi que de demander et d’obtenir des conseils internes ou externes francs et fiables nécessaires à la réalisation de ces enquêtes, serait gravement compromise si la Banque était tenue de publier ou de divulguer publiquement ces informations, même après l’achèvement d’une enquête. La Banque a également fait référence - là encore en termes très généraux - à l'intérêt de maintenir l'efficacité des enquêtes actuelles et futures. La Médiatrice conclut donc – et, à cet égard, souscrit à la conclusion du mécanisme de traitement des plaintes de la BEI – que la BEI n’a pas suffisamment et suffisamment motivé sa décision pour expliquer pourquoi, trois ans après la clôture de l’enquête, elle ne pouvait toujours pas accorder l’accès au rapport d’enquête.

Intérêt public supérieur

48. Le Médiateur note en outre que la BEI - conformément à l ' article 5.2.3 de la partie A de sa politique de transparence - devait examiner s ' il existait un " intérêt public supérieur" justifiant la divulgation de son rapport d ' enquête. S’agissant de l’existence d’un intérêt public supérieur, le Tribunal, dans l’arrêt Schenker/Commission, précité, a jugé, dans le cadre d’une enquête de la Commission relative à une affaire d’entente (antitrust) – pour laquelle il a admis l’existence d’une présomption générale selon laquelle la divulgation des documents du dossier porterait atteinte à l’enquête de la Commission – qu’il existe un intérêt public supérieur à ce que le public connaisse certains éléments essentiels de l’action de la Commission dans le domaine de la concurrence qui exige la divulgation d’informations permettant au public de comprendre les résultats de la procédure et les raisons qui ont guidé l’action de la Commission. Le Tribunal a jugé que cet intérêt public supérieur ne saurait être satisfait par la simple publication d’un communiqué de presse informant le public de la décision prise, même si le communiqué de presse décrit brièvement l’infraction commise par les sociétés concernées. Dans cette affaire, le Tribunal a considéré que l’intérêt public supérieur pouvait être satisfait par la publication d’une version non confidentielle de la décision (c’est-à-dire une version expurgée de la décision)^[23].

49. De l'avis du Médiateur, les principes susmentionnés devraient s'appliquer par analogie à une enquête menée par l'Inspection générale de la BEI. En effet, bien que l’objectif d’une enquête menée dans le cadre de la politique antifraude de la BEI (à savoir prévenir et décourager la corruption, la fraude, la collusion, la coercition, l’obstruction, le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans les activités de la BEI, conjointement dénommées «activités interdites») soit différent de l’objectif d’une enquête antitrust menée par la Commission, la Médiatrice estime que le grand public devrait pouvoir connaître, une fois l’enquête clôturée, et dans la mesure où la divulgation des informations en question ne porte pas atteinte à la protection des intérêts commerciaux (qui est également soumise à un critère de l’intérêt public supérieur), le résultat et, à tout le moins, les conclusions essentielles d’une telle enquête. Cela est d'autant plus important lorsqu'il s'agit de fonds publics considérables, comme c'est le cas pour la plupart des opérations de prêt de la BEI.   

50. En l'espèce, le Médiateur note que la BEI a procédé à un exercice de mise en balance entre l'intérêt du public à obtenir des informations sur les enquêtes de la BEI et l'intérêt du public à maintenir l'efficacité de ses enquêtes [24]. Ce faisant, la BEI a conclu que, étant donné qu'elle avait annoncé publiquement le lancement de son enquête en mai 2011, il pourrait effectivement y avoir un intérêt légitime du public à être informé du résultat de l'enquête. Elle a donc décidé de mettre à jour les informations figurant sur son site web concernant l’affaire [25].

51. La Médiatrice note toutefois que la mise à jour publiée sur le site Internet de la BEI en dit très peu sur les résultats de l'enquête. En fait, la mise à jour ne contient aucune information sur les conclusions de l'enquête de l'Inspection générale sur les allégations d'évasion fiscale par MCM/Glencore. La mise à jour reprend plutôt certaines informations déjà mentionnées dans l’annonce du site web du 31 mai 2011, puis mentionne simplement que le prêt a été remboursé par l’emprunteur à la BEI en 2012 à sa propre demande. La mise à jour mentionne en outre que l’OLAF a clôturé son enquête étant donné qu’aucun financement du budget de l’UE n’était impliqué, que la BEI n’a plus de relation contractuelle avec MCM/Glencore et que l’affaire était désormais clôturée.

52. De l'avis du Médiateur, la mise à jour effectuée par la BEI est en deçà de toute information utile concernant les conclusions de l'enquête. Il est frappant de constater que, sur la base de cette mise à jour, le public n'a toujours aucune connaissance des principales conclusions de l'enquête de la BEI. Cette mise à jour ne peut donc pas être considérée comme un résumé du rapport d’enquête.

53. La BEI a également indiqué que la transparence de ses enquêtes est également assurée par la publication sur son site Internet des rapports annuels établis par sa division «Inspection générale des enquêtes antifraude». Toutefois, ces rapports annuels ne décrivent que de manière très générale (conformément à l’article 71 de la politique antifraude) les enquêtes sur les allégations de fraude et de corruption dans les opérations du groupe BEI et fournissent des statistiques pertinentes. Le Médiateur n'a trouvé aucune information sur l'enquête de la BEI sur MCM/Glencore dans le rapport annuel 2011 [26], qui, au moment de la présente décision, est le dernier rapport annuel disponible sur le site web de la BEI.

54. Sur la base des considérations et conclusions qui précèdent, le Médiateur conclut que la BEI, trois ans après la clôture de son enquête, n’a pas suffisamment motivé, dans sa décision du 25 juillet 2014, les raisons pour lesquelles la divulgation du rapport d’enquête du 16 novembre 2011 pourrait porter concrètement et effectivement atteinte à ses enquêtes. Cela constitue un cas de mauvaise administration. Elle présente donc un projet de recommandation correspondant ci-dessous, conformément à l’article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen.

55. Le Médiateur est d'avis que la BEI devrait réexaminer attentivement la demande d'accès du plaignant au rapport d'enquête. La BEI devrait donc tenir dûment compte du fait qu'à ce jour, trois années complètes se sont écoulées depuis la clôture de son enquête. La Médiatrice note que, comme l'a souligné à juste titre le mécanisme de traitement des plaintes de la BEI, elle devrait également examiner si l'une des autres exceptions énoncées dans sa politique de transparence peut s'appliquer. Après avoir examiné le rapport, le Médiateur estime que tel pourrait être le cas en ce qui concerne les exceptions relatives à la protection i) de la vie privée et de l’intégrité de la personne, en particulier conformément à la législation de l’Union relative à la protection des données à caractère personnel [27] (article 5.2.2 de la partie A de la politique de transparence), et ii) des intérêts commerciaux d’une personne physique ou morale (article 5.2.3, premier tiret, de la partie A de la politique de transparence). Plus particulièrement, en ce qui concerne la protection des intérêts commerciaux, comme l’a également souligné le mécanisme de traitement des plaintes dans son rapport de conclusions, le Médiateur note que MCM/Glencore a signé une «lettre d’accord sur la confidentialité» avec la BEI le 16 décembre 2003, mais que cet accord de confidentialité a expiré un an après l’échéance finale du prêt au titre du contrat de financement (à savoir en août 2013)[28].

56. La Médiatrice estime que la recommandation du mécanisme de traitement des plaintes, à savoir que la BEI divulgue une version expurgée du rapport d’enquête en consultation avec les parties prenantes concernées ou, si cela n’est pas possible, fournisse un résumé significatif de l’enquête et de ses résultats, établit un juste équilibre entre, d’une part, le droit du public d’obtenir des informations sur les enquêtes de la BEI en matière de fraude et, d’autre part, l’intérêt public à ce que les enquêtes actuelles et futures soient menées efficacement et la nécessité de veiller à ce que les informations commerciales sensibles ne soient pas divulguées au public.

57. Il convient ici d'attirer l'attention de la BEI sur la pratique suivie dans des cas similaires par la vice-présidence de la Banque mondiale chargée de l'intégrité. Le site web de ce dernier contient de nombreux exemples de "rapports d ' enquête et d ' audit médico-légal expurgés"[29].  Grâce à ces enquêtes, la vice-présidence chargée de l’intégrité vérifie si des entreprises et/ou des particuliers se sont livrés à l’une des cinq pratiques sanctionnées du groupe de la banque de travail qui couvrent la fraude et la corruption. La BEI pourrait donc s'inspirer de cette pratique pour accroître la transparence et renforcer la confiance du public dans ses efforts de lutte contre la fraude et la corruption.

Le projet de recommandation

Sur la base de l'enquête sur cette plainte, le Médiateur adresse à la BEI le projet de recommandation suivant:

La BEI devrait reconsidérer son refus d’accorder l’accès au rapport d’enquête de son inspection générale et décider soit d’accorder l’accès à une version expurgée du rapport, soit, si cela n’est pas possible, de fournir au moins au plaignant un résumé significatif des principales conclusions du rapport d’enquête.

La BEI et le plaignant seront informés de ce projet de recommandation. Conformément à l'article 3, paragraphe 6, du statut du Médiateur européen, la BEI transmet un avis circonstancié au plus tard le 31 mars 2015. L’avis circonstancié pourrait consister en l’acceptation du projet de recommandation et en une description de la manière dont il a été mis en œuvre.

 

Emily O'Reilly

Fait à Strasbourg, le 5 décembre 2014