Contexte de la plainte

1. Le plaignant est une entreprise qui construit, entre autres, des réservoirs de stockage d'eau. Le 9 juin 2008, dans le cadre d’un projet EuropeAid financé par le Fonds européen de développement (FED), le plaignant a conclu un contrat avec le ministère des finances et de la planification économique (ci-après le «pouvoir adjudicateur») pour la fourniture et l’installation de réservoirs de stockage d’eau préfabriqués dans un pays tiers (ci-après le «pays»). Le contrat a été approuvé pour un financement au titre du FED par le chef de la délégation de la Commission européenne (désormais la délégation de l’UE, ci-après la «délégation») dans le pays. Le pouvoir adjudicateur a agi en tant qu’ordonnateur national du FED. Le contrat contenait plusieurs annexes, dont une traitant des conditions générales et particulières.

2. L'objet du contrat était la fourniture et l'installation de réservoirs de stockage d'eau préfabriqués dans 39 villes du centre et de l'ouest du pays. Le montant du contrat, tel que modifié par l’avenant n° 1 de septembre 2008, était de 2 506 198,25 EUR. La période d'exécution du contrat était de 18 mois à compter de la date de signature du contrat (jusqu'au 8 décembre 2009). Le pouvoir adjudicateur a commandé les fournitures dans trois lettres de commande («LO») ultérieures qui fixent les délais d’exécution:

- En vertu de la LD 1 (telle que modifiée), le pouvoir adjudicateur a ordonné l’installation de 23 réservoirs de stockage d’eau (d’une valeur de 1 376 283,24 EUR). L'OL 1 prévoyait une période d'exécution de 12 mois à compter de la date de signature de l'OL par les deux parties (7 juillet 2008), soit jusqu'au 7 juillet 2009.

- Au moyen de l’OL 2 (telle que modifiée), le pouvoir adjudicateur a ordonné l’installation de 15 réservoirs de stockage d’eau (d’une valeur de 883 940,42 EUR). L'OL 2 prévoyait une période d'exécution de 10 mois à compter de la date de signature de l'OL par les deux parties (30 janvier 2009), soit jusqu'au 30 novembre 2009.

- L’OL 3 concernait l’installation de 4 réservoirs de stockage d’eau (d’une valeur de 230 905,97 EUR). L'OL 3, signée le 29 juin 2009, prévoyait une période d'exécution de 5,3 mois, expirant le 8 décembre 2009.

3. Le contrat était supervisé par le consortium «AT» (ci-après le «consortium») avec lequel le pouvoir adjudicateur avait déjà signé un contrat d’assistance technique le 16 janvier 2007, afin d’assurer une assistance technique au projet d’approvisionnement en eau et d’assainissement des petites villes dans les régions du centre et de l’ouest du pays. Le consortium devait superviser et contrôler l’exécution du contrat conclu entre le plaignant et le pouvoir adjudicateur.

4. Dès le départ, le projet a subi divers retards, dont la plupart - selon le plaignant - étaient dus à des facteurs externes. Ces retards ont été discutés lors d'une réunion qui s'est tenue le 22 mai 2009 entre le plaignant, le pouvoir adjudicateur, le gestionnaire du projet (l'Agence communautaire de l'eau et de l'assainissement, ci-après dénommée «CWSA»)[2], le consortium et la délégation. Le consortium a ensuite envoyé une lettre au plaignant le 23 mai 2009, lui demandant d’expliquer en détail comment il prévoyait d’organiser le projet et de fournir un calendrier détaillé des activités.

5. Dans un rapport de janvier 2010, le Consortium a déclaré que le rendement des trois LO avait pris beaucoup de retard. En octobre 2010[3], le consortium a rédigé un rapport intitulé «Évaluationde l’exécution du contrat»dans lequel il a analysé l’exécution du contrat et les facteurs externes qui auraient pu justifier, même partiellement, certains des retards. Ses conclusions sont les suivantes:

- En ce qui concerne le retard de 9 mois pour l'OL 1 (où la période d'exécution est passée de 12 à 21 mois), aucune justification valable n'a pu être trouvée, et le retard était entièrement imputable à la mauvaise gestion du plaignant. Le consortium a donc recommandé au pouvoir adjudicateur d’appliquer la pénalité maximale de 10 % de la valeur des LO.

- En ce qui concerne le retard de 6 mois pour la deuxième langue officielle, il a été considéré que le plaignant était entièrement responsable d’un retard de 2 mois et que les 4 autres mois pouvaient être justifiés par des facteurs externes, tels que des retards aux douanes (processus de dédouanement complexes et longs au port) et des retards conséquents. Le consortium a donc recommandé au pouvoir adjudicateur d’appliquer une pénalité pour retard de deux mois, ou de renoncer à cette pénalité et de considérer que le plaignant avait déjà été sanctionné de manière adéquate en vertu de la LD 1);

- Pour le retard de 4,5 mois subi à l'égard de la LO 3, le plaignant n'a été considéré comme responsable que d'un seul mois de retard, puisque les facteurs externes à l'origine du retard subi à l'égard de la LO 2 affectaient également la LO 3. Le retard dans l'exécution de la LO 3 n'a entraîné aucun retard ni inconvénient pour les autres entrepreneurs ou pour le projet dans son ensemble. Le consortium a donc recommandé au pouvoir adjudicateur d’appliquer une pénalité pour retard d’un mois ou de renoncer à la pénalité, étant donné que le retard relatif à l’OL 3 n’a causé aucun retard ou dommage au projet dans son ensemble.  

6. Le 14 décembre 2010, une réunion pour discuter des retards et des dommages-intérêts a eu lieu entre la délégation, le pouvoir adjudicateur, la CWSA, le consortium et le plaignant. Le plaignant a été invité à fournir la preuve des facteurs externes présumés responsables des retards, en vue de réduire éventuellement le montant des dommages-intérêts.

7. Le plaignant a fourni des éléments de preuve le 20 décembre 2010 et a déclaré que les retards en question entraînaient des coûts supplémentaires s’élevant à 266 768,31 EUR, dont 219 176,24 EUR étaient dus à des facteurs externes et 47 592,07 EUR étaient imputables au plaignant.

8. Après avoir analysé les informations fournies par le plaignant, le consortium a conclu, le 12 janvier 2011, que le premier n’avait pas prouvé de manière convaincante que des facteurs externes avaient causé une partie des retards affectant les trois LO.

9. Le 13 janvier 2011, le pouvoir adjudicateur a organisé une réunion avec la CWSA, la délégation et le consortium. Il ressort de la réunion que le plaignant n'a pas été en mesure d'étayer ses déclarations selon lesquelles les retards étaient en partie dus à la crise financière mondiale et aux difficultés liées à l'obtention de garanties de préfinancement, au ralentissement des cycles de production causé par les fabricants du plaignant et à des périodes d'approvisionnement plus longues. À la suite de cette réunion, le pouvoir adjudicateur a décidé d’imposer les dommages-intérêts, comme cela avait été précédemment discuté lors de la réunion du 14 décembre 2010, sur la base du rapport du consortium d’octobre 2010.

10. Le 5 mai 2011, la délégation a informé le plaignant qu ' elle avait payé le montant dû au titre du projet, tout en soulignant que le pouvoir adjudicateur avait imposé les dommages-intérêts suivants conformément à l ' article 21 ("Retards dans l ' exécution") des conditions particulières:

une pénalité de 10 % de la valeur de l’OL 1 (137 628,32 EUR);

une pénalité de 6 % de la valeur de OL2 (53 036,42 EUR);

- une pénalité de 3 % de la valeur de OL3 (6 927,18 EUR).

11. La délégation a donc déclaré que le montant total des dommages-intérêts s'élevait à 197 591,92 EUR. Étant donné que le plaignant avait toujours droit à un paiement de 249 080.23 EUR, la délégation a conclu que le paiement net dû au plaignant s’élevait à 51 488,31 EUR.

12. Le 6 juin 2011, le plaignant a demandé à la délégation de revoir sa position, en fournissant les explications suivantes.

13. En ce qui concerne la LD 1 (pour laquelle une pénalité de 10 % a été appliquée), le plaignant a souligné que le retard de 296 jours était dû à des problèmes rencontrés i) au cours de la période d'ingénierie, ii) lors de la fabrication des citernes et de leur livraison sur le site et iii) lors des travaux sur le site:

En ce qui concerne le point i), le plaignant a noté que, dans une lettre envoyée en septembre 2008, il avait souligné qu'il devait changer l'emplacement des réservoirs d'eau parce que les villageois l'avaient empêché de commencer les travaux à l'emplacement initial, ce qui avait entraîné un retard de 99 jours dans les travaux d'ingénierie.

En ce qui concerne le point ii), le plaignant a fait valoir que l’absence d’exonérations fiscales avait entraîné un long processus de dédouanement avec les autorités douanières pour toutes les (10) expéditions, entraînant un retard moyen de 120 jours. Le plaignant a déclaré que cette question avait été soulevée à de nombreuses reprises au cours du projet, dès les rapports mensuels de septembre et décembre 2009, ainsi qu'en mars, avril, juin, août et octobre 2010.

En ce qui concerne le point iii), les deux retards mentionnés ci-dessus ont entraîné un démarrage tardif et la mobilisation de l’équipe du plaignant, ce qui, associé à certaines circonstances exceptionnelles (telles qu’un conflit entre deux communautés locales au sujet de l’installation des réservoirs d’eau), a entraîné un nouveau retard de 18 jours.

Ainsi, de l'avis de la plaignante, 237 jours (99+120+18) sur les 296 jours de retard de la LD 1 n'étaient pas attribuables à celle-ci, mais à des circonstances extérieures et, par conséquent, aucune pénalité n'aurait dû être appliquée.

14. En ce qui concerne l’OL 3, la plaignante a déclaré qu’elle avait achevé les travaux en 8,5 mois. Ce délai est presque tombé dans le délai initialement prévu de 8 mois, qui, en raison de contraintes administratives, a été modifié pour passer à 5,3 mois dans le contrat.

15. Le plaignant a également fait valoir qu'il y avait eu de sérieux retards dans le paiement de plusieurs de ses factures (retards de 274, 244, 371 et 279 jours). Elle a déclaré que le non-respect par la délégation de ses obligations pendant une période aussi longue ne lui permettait pas d'imposer des sanctions au plaignant. Le plaignant a de nouveau mentionné les coûts supplémentaires qu’il avait encourus en raison des retards, à savoir 266 768,31 EUR (dont 219 176,24 EUR ne lui étaient pas imputables). L’ajout des dommages-intérêts à ce montant a entraîné des coûts supplémentaires de 464 360,23 EUR. Le plaignant a soutenu que cela correspondait à 19 % du montant total du contrat, ce qui était totalement disproportionné étant donné qu'il avait rempli le contrat de manière satisfaisante et obtenu le certificat de réception correspondant. Le plaignant a donc demandé que les dommages-intérêts ne lui soient pas imposés.

16. Par lettre du 8 juin 2011, la délégation a informé le plaignant que la décision du pouvoir adjudicateur d'imposer des dommages-intérêts avait été prise conformément aux dispositions contractuelles applicables. La délégation a ajouté que cette position avait également été recommandée par la CWSA et par le consortium. Elle a suggéré au plaignant de prendre contact avec le pouvoir adjudicateur.

17. Par lettre du 30 juin 2011, similaire à sa lettre du 6 juin 2011 adressée à la délégation, le plaignant a demandé au pouvoir adjudicateur de revoir sa position.

18. Le 10 janvier 2012, le pouvoir adjudicateur a répondu en soulignant que la question avait été examinée lors de plusieurs réunions en 2011 et que les remarques du plaignant avaient déjà été prises en compte dans le calcul de la sanction, ce qui n’a pas pu être réexaminé. En ce qui concerne les quatre retards de paiement allégués, le pouvoir adjudicateur a répondu que le délai de paiement de 90 jours prévu à l’article 35, paragraphe 1, des conditions générales est calculé à partir de la date de réception de la facture par l’ordonnateur national et non à partir de la date de présentation de la facture par le contractant. Elle a également souligné que les registres tenus par l'ordonnateur national et la délégation indiquaient que les factures avaient été payées dans un délai de 90 jours et qu'il n'y avait pas eu de retard dans leur traitement. L’autorité contractante a ajouté que, bien que les travaux relatifs aux réservoirs d’eau aient été retardés, ce projet avait été mené à bien à la satisfaction de toutes les parties prenantes.

19. Le 3 février 2012, le plaignant a de nouveau écrit au pouvoir adjudicateur, soulignant que même si le premier paiement avait été effectué dans un délai de 90 jours, une période aussi longue affectait toujours l’achèvement ponctuel du projet.

20. Le 12 avril 2012, le plaignant a envoyé une nouvelle lettre au pouvoir adjudicateur demandant à nouveau que les dommages-intérêts soient réexaminés et que les pénalités soient simplement annulées.

21. Le 5 décembre 2012, le pouvoir adjudicateur a confirmé sa position. Le 11 juin 2013, le plaignant a déposé une plainte auprès du Médiateur européen.

L'enquête

22. La Médiatrice a ouvert une enquête sur la plainte et a identifié les allégations et allégations suivantes:

La décision de la délégation de l’UE d’approuver la décision d’appliquer des dommages-intérêts au plaignant pour les retards est injuste et inéquitable, étant donné que les retards étaient principalement dus à des circonstances extérieures échappant au contrôle du plaignant.

La délégation de l'UE devrait réexaminer la décision d'approuver la décision d'appliquer des dommages-intérêts.

23. Au cours de l'enquête, le Médiateur a reçu l'avis de la Commission sur la plainte et, par la suite, les observations du plaignant en réponse à l'avis de la Commission. Lors de l’enquête, le Médiateur a tenu compte des arguments et des avis avancés par les parties.

Allégation selon laquelle l’imposition de dommages-intérêts forfaitaires était injuste et inéquitable

Arguments présentés au Médiateur

24. Dans son avis, la Commission explique que les marchés financés par le FED dans le cadre des actions extérieures de l’UE sont gérés par la Commission de manière décentralisée: les entreprises concernées n’ont de relations contractuelles qu’avec le pouvoir adjudicateur (national) (en l’espèce, le ministère des finances), tandis que la Commission agit en tant qu’organisme de financement. L'engagement de la Commission à l'égard de l'autorité contractante est soumis aux droits et obligations énoncés dans l'accord de partenariat ACP[4]-CE ("l'accordde Cotonou")et dans la convention de financement. La Commission a ainsi indiqué que son intervention, dans le cadre de l’exécution des contrats conclus par les États ACP et financés par le FED, se limite à vérifier que les conditions de financement ont été respectées et que les règles de procédure ont été respectées.

25. En ce qui concerne les pénalités de retard, l’article 35, paragraphe 2, point c), de l’annexe IV de l’accord de Cotonou[5] dispose que «[l]’ordonnateurnational décide, au cours de l’exécution des opérations et sous réserve de l’obligation d’informer la Commission: (...) c) l ' imposition ou la remise de sanctions en cas de retard> >. Cela est également clairement indiqué aux articles 20 à 21 des conditions générales du marché, qui prévoient que c’est le pouvoir adjudicateur qui décide de l’imposition de sanctions en cas de retard.

26. La Commission a fait valoir que, même si, en l’espèce, elle n’était pas une partie contractuelle, mais simplement l’organisme de financement, sa mission était de veiller au respect des règles et procédures applicables.

27. La Commission a déclaré qu'il ressortait des échanges entre les parties que le plaignant n'avait pas exécuté ses obligations contractuelles comme convenu et que l'exécution de chaque LO avait été retardée. Le plaignant ne l'a pas contesté. La Commission a déclaré que les retards - qui ont commencé dès le début du projet - ont été discutés lors de nombreuses réunions et échanges de correspondance entre le pouvoir adjudicateur, la CWSA, le consortium et la délégation. Malgré les dispositions de l’article 20 des conditions générales, le plaignant n’a jamais demandé de prolongation du délai d’exécution du contrat, comme l’avait souligné la délégation lors de la réunion du 13 janvier 2011, avant que la décision sur les dommages-intérêts ne soit prise par le pouvoir adjudicateur.

28. La Commission a déclaré que le plaignant avait eu de nombreuses occasions d'expliquer les causes externes qui auraient pu justifier, au moins partiellement, le retard. Les justifications invoquées par le plaignant ont été examinées et celles qui ont été considérées comme fondées ont été prises en considération dans le calcul des dommages-intérêts. La délégation a participé à plusieurs réunions au cours desquelles les retards et leurs justifications éventuelles ont été examinés. Ce n'est qu'après de nombreuses réunions, de nombreux échanges de correspondance et l'examen des justifications du plaignant que le pouvoir adjudicateur a pris sa décision finale.

29. Dans ses observations, le plaignant a fait valoir que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas pu prendre une décision qui n’avait pas été approuvée par la délégation. En outre, c'est la délégation qui, dans sa lettre du 5 mai 2011, a annoncé pour la première fois que des dommages-intérêts seraient imposés.

30. La plaignante a déclaré que la période de rendement pour les LO 3 avait été réduite, sans explication logique, à 5,3 mois, alors qu'elle avait insisté pour qu'elle soit de 8 mois. Elle a fait valoir que plusieurs conteneurs avaient été retenus dans les installations portuaires en raison d’obstacles dans les procédures de dédouanement fiscal, ce qui avait entraîné un retard de trois mois. En outre, le 25 mai 2009, le requérant a écrit au Consortium au sujet des problèmes rencontrés à la suite d'un conflit entre deux communautés concernant l'emplacement des réservoirs d'eau, ce qui a entraîné un retard d'un mois.

31. Le plaignant n'était pas d'accord avec la position de la Commission selon laquelle elle avait eu plusieurs occasions de justifier les retards. Elle a indiqué qu'elle avait pris connaissance du fait que la délégation considérait que ses explications n'étaient pas suffisamment justifiées ni suffisamment claires à partir i) du rapportdu consortium intitulé "Analyse préliminaire de la justification [du plaignant] des retards"du 12 janvier 2011 et ii) du procès-verbal de la réunion du 13 janvier 2011, qui lui ont tous deux été communiqués au cours de l'enquête du Médiateur. Si ces documents lui avaient été communiqués plus tôt, le plaignant aurait pu mieux justifier les retards.

32. Le plaignant a déclaré que le consortium avait préparé deux rapports sur les retards, l'un en octobre 2010 et l'autre en janvier 2011. Ces deux rapports, dont le plaignant a eu connaissance au cours de cette enquête, avaient conclu qu'une partie considérable des pénalités pour les LO 2 et 3 pouvait être levée, puisqu'elles constitueraient en fait une double sanction. En effet, le retard subi à l'égard de la LD 1 a eu une incidence sur la LD 2 et la LD 3.

33. Le plaignant a également déclaré que le fait que le travail avait été effectué à la satisfaction complète de toutes les parties n’avait pas été pris en compte lors de la réunion du 13 janvier 2011.

34. Le plaignant a conclu que, si les facteurs susmentionnés avaient été pris en compte, les pénalités pour l’OL 2 et l’OL3 n’auraient pas été appliquées et la pénalité pour l’OL 1 aurait été réduite à 5 %, ce qui aurait donné lieu à une pénalité totale de 68 814,16 EUR et au paiement au plaignant de 180 266,07 EUR au lieu de 51 488,31 EUR.

Évaluation du Médiateur

35. Le Médiateur note que, bien que la décision d’imposer des dommages-intérêts au plaignant ait été formellement prise par le pouvoir adjudicateur, à savoir le ministère des finances du pays, dans sa lettre du 5 mai 2011 au plaignant, le chef de la section Finances & Contrats de la délégation a déclaré que «j’aiapprouvé et transmis au tiers payant à Bruxelles un ordre de paiement pour le transfert d’unmontant total de51 488,31 EUR» (soulignement ajouté), et que cet ordre de paiement a pris en considération l’imposition par le pouvoir adjudicateur des dommages-intérêts. Ainsi, en approuvant l'imposition des dommages-intérêts, la délégation a accepté les sanctions appliquées.

36. Le Médiateur souligne que, bien que la Commission n'ait pas eu de relation contractuelle avec le plaignant, la présente affaire concerne le comportement de la Commission dans un litige contractuel. La Médiatrice estime que, dans les affaires concernant des litiges contractuels, elle est fondée à limiter son enquête à l’examen de la question de savoir si l’institution ou l’organe de l’Union concerné lui a fourni un compte rendu cohérent et raisonnable de la base juridique de ses actions et des raisons pour lesquelles elle estime que son point de vue sur la position contractuelle est justifié. Si tel est le cas, la Médiatrice conclut que son enquête n'a pas révélé de cas de mauvaise administration. Cette conclusion n’affecterait pas le droit des parties à ce que leur litige contractuel soit examiné et tranché par une juridiction.

37. En l’espèce, le Médiateur doit déterminer si la Commission lui a fourni une explication cohérente et raisonnable de sa décision d’approuver les dommages-intérêts. Afin d’apprécier, en particulier, si cette décision était juste et équitable, le Médiateur doit examiner deux questions. Il s’agit des éléments suivants: d’une part, si, en cas de retard, le plaignant a demandé une prolongation de la période d’exécution du contrat conformément à l’article 20 des conditions générales et, dans l’affirmative, si la période d’exécution a été prolongée et, d’autre part, si l’imposition des dommages-intérêts forfaitaires pour retard dans l’exécution du contrat était conforme à l’article 21 des conditions générales et à l’article 21 des conditions particulières.

i) Prolongation ou non-prolongation de la période d'exécution du contrat

38. En ce qui concerne la première question, le Médiateur note que l’article 20.1 des conditions générales («Prolongationde la période d’exécution»)prévoit que «[l]efournisseur peut demander une prolongation de la période d’exécution s’il est ou sera retardé dans l’exécution du contrat par l’une des causes suivantes [qui incluent la force majeure et les causes qui ne sont pas dues à la défaillance du fournisseur]». Dans ce cas, l’article 20, paragraphe 2, dispose que «[l]efournisseur notifie au maître d’œuvre, dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle il a eu connaissance d’un éventuel retard, son intention de présenter une demande de prolongation de la période d’exécution à laquelle il estime avoir droit, et, dans un délai de soixante jours par la suite , sauf convention contraire entre le fournisseur et le maître d’œuvre, communique au maître d’œuvre des informations complètes et détaillées sur la demande, afin que celle-ci puisse faire l’objet d’une enquête à ce moment-là».

39. Dans le cas du plaignant, la durée totale d'exécution du contrat était de 18 mois, du 9 juin 2008 au 8 décembre 2009, et les périodes d'exécution spécifiques pour chaque LO étaient les suivantes: Du 7 juillet 2008 au 7 juillet 2009 pour les LO 1, du 30 janvier 2009 au 30 novembre 2009 pour les LO 2, et du 29 juin 2009 au 8 décembre 2009 pour les LO 3. Par conséquent, toute demande de prolongation de la ou des périodes d'exécution devait être présentée par le plaignant au cours de ces périodes.

40. Le Médiateur note toutefois que le plaignant n'a produit qu'un seul document concernant les retards antérieurs à la fin de la période d'exécution du contrat, à savoir sa lettre du 25 mai 2009 adressée au consortium (qui, conformément à l'article 1er des conditions particulières, a agi en tant que représentant du superviseur). Dans cette lettre, sans faire référence à aucune des trois LO, le plaignant a informé le Consortium que les travaux sur les fondations des réservoirs d'eau dans la ville de Ntom Bethleem avaient été interrompus pendant près de quatre semaines, parce que des matériaux avaient été confisqués par des villageois qui avaient également menacé d'attaquer physiquement les travailleurs du plaignant. Le plaignant a conclu que «[n]oussommes reconnaissants des dispositions que vous prenez pour résoudre ce problème et surtout que vous prendrez le calendrier des travaux». Étant donné que la ville visée est l’une des 23 villes mentionnées dans l’OL 1 (à savoir l’OL 1-23 NB-01), le retard concernait l’exécution de l’OL 1. Le Médiateur note que, bien que le plaignant ait fait état d’un retard de près de quatre semaines, il n’a pas informé le consortium de son intention de demander une prolongation de la période d’exécution. Plus important encore, le plaignant n’a pas non plus fourni au consortium les détails complets et détaillés d’une demande de prolongation dans les 60 jours suivant l’envoi de sa lettre du 25 mai 2009. Le Médiateur note en outre que toutes les autres lettres du plaignant au consortium ou à la délégation concernant des retards datent de la fin du contrat le 8 décembre 2009. Par conséquent, en l’absence de toute demande de prolongation dûment introduite avant l’expiration de la période d’exécution[6], le Médiateur considère que la période d’exécution initiale pour les trois LO n’a pas été affectée. Le Médiateur examinera donc si, sur la base des dates de fin de chaque LO, les dommages-intérêts approuvés étaient conformes aux dispositions contractuelles et équitables.

ii) L'approbation des dommages-intérêts imposés

41. L’article 21.1 des conditions générales («Retards dans l’exécution») dispose que « [l]orsquele fournisseur ne livre pas tout ou partie des biens ou n’exécute pas les services dans le(s) délai(s) fixé(s) dans le contrat, le pouvoir adjudicateur a droit à des dommages-intérêts pour chaque jour ou partie de jour écoulé entre la fin du délai fixé pour l’exécution , ou l’exécution prolongée en vertu de l’article 20, et la date effective d’achèvement, au taux et jusqu’à concurrence du montant maximal fixé dans les conditions particulières». Conformément à l’article 21 des conditions particulières, «[l]esdommages-intérêts par jour calendrier sont fixés à 1/1000 (milleième) de la valeur de la lettre de commande concernée par jour de retard, dans la limite de 10 % de la valeur de la lettre de commande concernée»(soulignement ajouté).

42. Le Médiateur note que les dommages-intérêts approuvés par la Commission[7] ne tiennent compte que des retards dont le plaignant a été considéré comme pleinement responsable. Aucun dédommagement n'a été imposé pour le retard de 4 (sur 6) mois dans l'exécution de la LO 2 et pour le retard de 3,5 (sur 4,5) mois dans l'exécution de la LO 3 qui ont été considérés comme étant dus à des facteurs externes.

43. L ' application envisagée de dommages-intérêts a été exposée pour la première fois dans le rapport du Consortium intitulé "Évaluation de l ' exécution des contrats" d ' octobre 2010. Bien que la plaignante ait déclaré dans ses observations qu’elle n’avait jamais reçu une copie de ce rapport (ni du rapport ultérieur du 12 janvier 2011), le procès-verbal de la réunion du 14 décembre 2010 – pour laquelle la plaignante était présente – mentionne qu’une copie du rapport a été envoyée à la plaignante. Le plaignant a certainement reçu une copie du procès-verbal de la réunion du 14 décembre 2010. Le plaignant ne peut donc pas faire valoir de manière convaincante qu'il ne savait pas exactement ce qu'on attendait de lui parce qu'il n'a pas reçu de copie des rapports. En fait, il a été clairement indiqué à la plaignante lors de la réunion du 14 décembre 2010 qu’elle devait produire des éléments de preuve clairs à l’appui de son allégation selon laquelle le retard était dû à des causes externes qui pouvaient alors éventuellement être acceptées comme constituant des circonstances atténuantes conduisant à une nouvelle réduction du montant des dommages-intérêts. En outre, l’article 20, paragraphe 2, des conditions générales précisait également comment les retards (et une demande correspondante de prolongation de la période d’exécution) devaient être justifiés.

44. En réponse à la demande formulée lors de la réunion du 14 décembre 2010, le plaignant a envoyé au consortium sa lettre du 20 décembre 2010, dans laquelle il établissait plusieurs tableaux expliquant brièvement les retards dans les colonnes concernées. La plaignante a conclu que, sur les 533 jours de retard des trois LO, elle n'était responsable que de 38 jours. Le reste était dû à des facteurs externes.

45. Le consortium a évalué les justifications ci-dessus fournies par le plaignant dans son rapport intitulé "Analyse préliminaire de la justification des retards[du plaignant] " daté du 12 janvier 2011 et a conclu qu ' il pouvait tout au plus soutenir le plaignant dans sa demande de renonciation à une partie des sanctions, interprétant ainsi généreusement les règles relatives aux sanctions. Sur la base de cette évaluation, les justifications du plaignant concernant les retards subis ont été examinées lors d'une réunion qui s'est tenue le 13 janvier 2011 entre le pouvoir adjudicateur, la délégation, le consortium et la CWSA. Toutefois, le pouvoir adjudicateur a conclu que toutes les circonstances atténuantes possibles avaient déjà été prises en compte dans le rapport d’octobre 2010 et qu’il n’y avait aucune raison de prendre en compte des circonstances atténuantes supplémentaires. La réunion a donc conclu que les dommages-intérêts s'élèveraient à 10 % de la valeur de l'OL 1, à 6 % de la valeur de l'OL 2 et à 3 % de la valeur de l'OL 3. Les conclusions de la réunion ont ensuite servi de base à la lettre de la délégation du 5 mai 2011, dans laquelle les dommages-intérêts ont finalement été établis et approuvés.

46. Sur la base des considérations qui précèdent et des éléments de preuve disponibles dans le dossier, le Médiateur conclut que la Commission a eu raison de décider que l’imposition des dommages-intérêts, tels qu’approuvés par la délégation, était conforme aux dispositions contractuelles, et plus particulièrement à l’article 21 des conditions générales et à l’article 21 des conditions particulières.

47. Ensuite, en ce qui concerne la question de savoir si l’approbation des dommages-intérêts était conforme au principe d’équité, le Médiateur note que, bien que le projet ait été retardé de 19,5 mois au total, les dommages-intérêts correspondaient à un retard de seulement 12 mois. Ainsi, le plaignant n'a pas été pénalisé pour toute la période de retard du projet. Le Médiateur souligne que, dans sa correspondance avec la délégation et le pouvoir adjudicateur, le plaignant s’est appuyé sur trois facteurs principaux pour réduire encore le montant des dommages et intérêts qu’il a été invité à payer pour les retards subis: i) il y avait eu des retards dans le paiement de plusieurs de ses factures, ii) elle avait déjà supporté des coûts supplémentaires en raison des retards en question (dont 219 176,24 EUR ne lui étaient pas imputables) et iii) la période d’exécution pour l’OL 3 était de 5,3 mois au lieu des 8 mois initialement envisagés. En ce qui concerne le point i), le Médiateur note que le pouvoir adjudicateur a répondu le 10 janvier 2012 que toutes les factures avaient été payées dans un délai de 90 jours et qu’il n’y avait eu aucun retard dans leur traitement. En ce qui concerne le point ii), le Médiateur note que, dans son rapport du 12 janvier 2011, le consortium a souligné que les coûts supplémentaires en question étaient attribués au retard de neuf mois prétendument causé par des facteurs externes, mais que le plaignant n'avait pas établi que ce retard avait donné lieu à ces coûts. En ce qui concerne le point iii), c'est-à-dire l'argument du plaignant selon lequel la période d'exécution pour l'OL 3 a été réduite de 8 à 5,3 mois lors de la signature de l'OL, le Médiateur souligne que, si le plaignant avait souhaité que la période d'exécution soit à nouveau prolongée de 5,3 à 8 mois (afin de ne pas encourir de dommages-intérêts), il aurait pu présenter une demande de prolongation. Toutefois, comme nous l'avons déjà indiqué, le plaignant ne l'a pas fait. La Médiatrice conclut donc que l’approbation par la Commission des dommages-intérêts forfaitaires était équitable.

48. Sur la base de ce qui précède, la Médiatrice conclut que la Commission lui a fourni une explication cohérente et raisonnable pour considérer que l’approbation des dommages-intérêts était justifiée. En conséquence, il n’y a pas eu de mauvaise administration de la part de la Commission en l’espèce.

Conclusion

Sur la base de l’enquête sur cette plainte, le Médiateur clôt celle-ci en concluant ce qui suit:

Il n’y a pas eu de mauvaise administration de la part de la Commission.

Le plaignant et la Commission seront informés de cette décision.

 

Emily O'Reilly

Strasbourg, le 09/03/2015

 

[1] Les dommages-intérêts sont des pénalités pour retard de livraison.

[2] Alors que la Commission a mentionné que le consortium AT était chargé de la supervision et du suivi de l’exécution du contrat et que CWSA était le gestionnaire du projet, l’article 1er («Définitions») des conditions particulières mentionnait que CWSA était le superviseur du projet et que le consortium AT était le représentant du superviseur du projet.

[3] Les parties font souvent référence à ce rapport comme datant de novembre 2010. Cependant, le rapport au bas de chaque page mentionne « Octobre 2010 ».

[4] Groupe des États d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique.

[5] http://ec.europa.eu/europeaid/sites/devco/files/revised-cotonou-agreement-2005_fr.pdf

[6] Lors de la réunion du 14 décembre 2010, la délégation a également souligné que le plaignant aurait dû demander un délai supplémentaire au pouvoir adjudicateur dès qu’il prévoyait un retard dans l’exécution du marché en raison de facteurs externes.

[7] Les dommages-intérêts ont été calculés sur la base des recommandations formulées par le Consortium dans sonévaluation de l ' exécution du contratd ' octobre 2010. Les dommages-intérêts correspondent à une pénalité de 10 % (à savoir le maximum possible, au lieu de 30 % correspondant à un retard de 9 mois) de la valeur d’OL1 (137 628,32 EUR), à une pénalité de 6 % (pour un retard de deux mois) de la valeur d’OL2 (53 036,42 EUR) et à une pénalité de 3 % (pour un retard d’un mois) de la valeur d’OL3 (6 927,18 EUR).