Sur la plainte auprès de la Commission européenne

Contexte

1. La plainte, déposée par le représentant légal de deux entreprises énergétiques allemandes, concerne le refus de la Commission européenne d'accorder l'accès du public ^[1] aux documents relatifs à une notification de concentration en cours (affaire COMP/M.8870 - E.ON/Innogy).^[2]

2. Le 31 janvier 2019, E.ON et Innogy ont notifié à la Commission leur intention de fusionner. E.ON, basée en Allemagne, est une société énergétique actuellement active sur l'ensemble de la chaîne énergétique. Innogy est également une société énergétique active tout au long de la chaîne d’approvisionnement énergétique dans plusieurs pays européens, notamment dans les secteurs de la distribution, de l’approvisionnement au détail et des activités liées à l’énergie. Le 17 septembre 2019, la Commission a autorisé ^[3], en vertu du «règlement de l’UE sur les concentrations»^[4], l’acquisition par E.ON de l’activité «distribution et solutions grand public» d’Innogy, ainsi que de certains de ses actifs de production d’électricité. L’approbation est subordonnée au respect intégral d’un «paquet d’engagements» proposé par E.ON.

Contexte

3. Le 29 juillet 2019, le plaignant a présenté à la direction générale de la concurrence (DG COMP) de la Commission une demande d’accès du public à tous les documents non publiés concernant la procédure de notification et de prénotification ^[5] dans l’affaire de concentration.

4. Le 19 août 2019, la Commission a refusé d’accorder l’accès aux documents demandés (ci-après la « décision initiale »).

5. Le 30 août 2019, le plaignant a présenté à la Commission une demande de réexamen, appelée «demande confirmative». Le plaignant a identifié deux intérêts publics supérieurs. Premièrement, elle a fait valoir que la concentration aurait une incidence négative sur des millions de consommateurs, sur les prix du gaz et de l’électricité sur les marchés en cause et sur les concurrents. Le plaignant a également fait valoir que l’accès à une protection juridictionnelle effective ne pouvait être assuré qu’en ayant accès à la décision de la Commission, y compris à toutes les informations sur lesquelles la décision de la Commission est fondée.

6. Le 11 octobre 2019, la Commission a informé le plaignant qu’elle avait identifié les documents relevant du champ d’application de la demande, qui faisaient partie d’une affaire de concentration. Dans sa «décision confirmative», elle a refusé l’accès sur la base de la protection des intérêts commerciaux ^[6], de l’objet des enquêtes ^[7] et du processus décisionnel de l’institution ^[8]. La Commission n’a pas pu identifier un intérêt public supérieur justifiant la divulgation.

7. Insatisfait de la réponse de la Commission, le plaignant s’est adressé au Médiateur le 14 novembre 2019.

Réponse de la Commission européenne au plaignant

8. Dans sa décision confirmative, la Commission a fourni au plaignant des explications sur l’application des exceptions prévues par le règlement (CE) no 1049/2001 sur la base desquelles elle a refusé l’accès.  

9. En ce qui concerne les exceptions relatives à la protection des intérêts commerciaux et aux objectifs des enquêtes, la Commission a fait valoir que, nonobstant l’approbation de la concentration en question le 17 septembre 2019, la jurisprudence de l’UE a établi que les documents figurant dans les dossiers de concentration restent protégés par une présomption générale de non-divulgation ^[9]. La Commission a constaté que cette présomption générale peut s’appliquer jusqu’à 30 ans, voire au-delà ^[10].

10. En ce qui concerne l’exception relative à la protection du processus décisionnel, la Commission a fait valoir que l’enquête sur la concentration ne saurait être considérée comme achevée, car la décision adoptée par la Commission est subordonnée au respect intégral par E.ON de quatre engagements. Dans le cas où la Commission serait appelée à reprendre ses activités d’enquête en vue d’adopter une nouvelle décision sur la concentration en question, la Commission a fait valoir qu’il convenait d’admettre qu’il existe une présomption générale selon laquelle la divulgation porterait gravement atteinte au processus décisionnel de l’institution ^[11].

11. En ce qui concerne les arguments présentés par le plaignant sur l’existence d’un intérêt supérieur à la divulgation, la Commission a estimé que plus une transaction affecte les clients, plus il est important de sauvegarder l’enquête sous-jacente, étant donné que l’enquête vise à protéger les clients et leur sera finalement bénéfique. Deuxièmement, la Commission a informé le plaignant qu’elle publierait une version non confidentielle de sa décision, après quoi le délai pour introduire un recours juridictionnel commencerait à courir. La Commission n’a donc pas considéré que l’accès aux documents demandés était nécessaire à la protection juridictionnelle effective du plaignant.

12. La Commission a donc conclu qu’elle ne pouvait identifier aucun intérêt supérieur justifiant la divulgation.

Conclusions du Médiateur européen

13. La Médiatrice note que les juridictions de l’Union ont jugé qu’il existe une présomption générale de non-divulgation pour les documents liés aux enquêtes sur les concentrations. Cette présomption générale repose sur l’idée que la divulgation de documents contenant des informations sensibles concernant les activités économiques des entreprises concernées est susceptible de nuire à leurs intérêts commerciaux, qu’une procédure de contrôle soit en cours ou non ^[12].

14.  La présomption générale de non-divulgation, fondée sur la nécessité de protéger les informations commerciales sensibles, reste applicable aux documents du dossier de fusion même après l’approbation de la fusion.

15. Le Médiateur note que la Commission a informé le plaignant que la version non confidentielle de sa décision ^[13] relative à l'approbation de la concentration serait bientôt publiée ^[14]. Le Médiateur estime donc qu'il n'existe pas d'intérêt public supérieur justifiant la divulgation des documents demandés.

16. Étant donné que l’exception relative à la protection des intérêts commerciaux s’applique et qu’aucun intérêt public supérieur justifiant la divulgation n’a pu être établi, le Médiateur ne juge pas nécessaire d’enquêter sur l’application des autres exceptions au règlement (CE) no 1049/2001 mentionnées par la Commission dans sa décision confirmative.

17. Sur la base des informations fournies par le plaignant, le Médiateur ne constate aucun cas de mauvaise administration dans cette affaire ^[15].

Fergal Ó Regan

Chef des enquêtes - Unité 2

Strasbourg, 02/12/2019

[1] Conformément au règlement (CE) no 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32001R1049.

[2] https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_8870.

[3] Communiqué de presse de la Commission du 17 septembre 2019 intitulé «Concentrations: la Commission autorise l’acquisition d’Innogy par E.ON, sous réserve de certaines conditions», disponible à l’adresse suivante: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_19_5582.

[4] Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (le «règlement CE sur les concentrations»), disponible à l’adresse suivante: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/ALL/?uri=CELEX%3A32004R0139.

[5] Ou, à titre subsidiaire, les documents qui i) ne contiennent pas d’informations confidentielles et ne sont pas marqués comme des «secrets d’affaires» ou ii) sont exemptés de tout secret d’affaires et/ou information confidentielle; ou, à titre subsidiaire, les documents qui ont été échangés entre la Commission et l’une des parties à la concentration et ne contiennent pas d’informations telles que définies au point i) ou ii).

[6] Article 4, paragraphe 2, premier tiret, du règlement (CE) no 1049/2001.

[7] Article 4, paragraphe 2, troisième tiret, du règlement (CE) no 1049/2001.

[8] Article 4, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 1049/2001.

[9] Arrêt du 28 juin 2012, Commission européenne/Agrofert Holding, C-477/10 P, EU:C:2012:394,

point 64.

[10] Idem, point 67.

[11] Voir arrêt Commission européenne/Éditions Odile Jacob SAS, op. cit., point 130.

[12] Arrêt du 28 juin 2012, Commission européenne/Agrofert Holding, C-477/10 P, EU:C:2012:394,

points 66 et 67.

[13] La décision comprendra la justification sous-jacente de l’autorisation par la Commission de l’acquisition d’Innogy par E.ON.

[14] Comme c'est la pratique courante de la Commission dans les affaires de concentration.

[15] Cette plainte a été traitée dans le cadre d’un traitement délégué des dossiers, conformément à l’article 11 de la décision du Médiateur européen portant adoption de dispositions d’exécution.