Antécédents de la plainte

1. Le plaignant a dirigé un consortium qui a soumis une offre pour un contrat de recherche en pharmacoépidémiologie ^[1] sur l’efficacité et la sécurité des médicaments pour l’Agence européenne des médicaments (EMA)^[2]. L’offre n’a pas été retenue car elle a obtenu une note inférieure à la note minimale requise pour l’un des critères ^[3] utilisés pour évaluer les offres.

2. Selon le plaignant, la faiblesse spécifique identifiée par les évaluateurs était que le consortium n’avait pas fourni la preuve qu’il pouvait réaliser des «études descriptives rapides», à savoir compléter l’analyse requise dans un délai maximal de deux mois. Le plaignant a fait valoir que d’autres soumissionnaires, y compris ceux retenus, avaient eu la possibilité de clarifier leurs offres, alors que le consortium du plaignant ne l’avait pas fait. Cela allait à l’encontre de « l’esprit de transparence des marchés publics».

3. Le plaignant a fait part de ses préoccupations à l’EMA. N’étant pas satisfaite des réponses qu’elle a reçues, elle s’est adressée au Médiateur en février 2019.

L'enquête

4. La Médiatrice a ouvert une enquête sur l’allégation du plaignant selon laquelle, bien que les évaluateurs de l’EMA aient demandé des éclaircissements à d’autres soumissionnaires, ils n’ont pas donné au consortium du plaignant la possibilité de clarifier son offre. Par conséquent, l’évaluation de son offre par l’EMA était inéquitable.

5. Au cours de l’enquête, la Médiatrice a reçu la réponse de l’EMA à la demande de la Médiatrice et, par la suite, les observations du plaignant en réponse à la réponse de l’EMA.

Arguments présentés au Médiateur

6. La plaignante indique que, sur la base des rapports d’évaluation des offres de l’EMA, il apparaît qu’au moins un des autres soumissionnaires a été invité à clarifier certaines parties de son offre concernant les études rapides. L’EMA n’a toutefois pas donné au plaignant la possibilité de clarifier son offre.

7. Le plaignant conteste également l’évaluation par l’EMA de la capacité du consortium à respecter des délais courts, y compris par rapport à la manière dont il avait évalué les soumissionnaires retenus. Elle estime que la note qu’elle a obtenue était injustifiablement faible.

8. Le plaignant affirme que l’offre qu’il a soumise portait un titre très clair, «Recherche pharmacoépidémiologique – études descriptives rapides», ce qui impliquait directement que les travaux seraient réalisés rapidement. Si l’EMA avait demandé au consortium de clarifier son offre, elle aurait pu fournir de « nouvelles informations ».

9. L’EMA a déclaré que l’appel d’offres visait à sélectionner des organismes de recherche « pour réaliser des études post-autorisation sur l’efficacité et la pharmacoépidémiologie afin de générer des données et des informations à l’appui de la prise de décision réglementaire». Le contrat comprenait des «analyses descriptives rapides effectuées dans plusieurs bases de données européennes», qui devraient être effectuées «dans un délai maximal de deux mois».

10. Les offres ont été évaluées sur la base d’un guide de notation convenu au préalable.

11. L’EMA a souligné qu’elle ne pouvait demander aux soumissionnaires de clarifier leurs offres qu’en ce qui concerne les erreurs matérielles ou les points spécifiques inclus dans l’offre. Par conséquent, les clarifications ne devraient pas conduire à la modification substantielle d’une offre ni introduire de nouveaux points de fond.

12. Dans son offre, le consortium du plaignant n’a pas fait référence à des études rapides et n’a pas spécifiquement abordé le délai de deux mois ni la manière dont il pourrait réaliser des études dans ce délai. L’offre n’identifiait pas non plus les bases de données auxquelles le consortium avait accès pour réaliser les études. L’EMA n’aurait pas pu demander au consortium du plaignant de clarifier cela, car cela pourrait conduire à l’introduction de nouveaux points de fond dans l’offre et serait injuste.

13. L’EMA a indiqué que les clarifications qu’elle demandait aux autres soumissionnaires n’impliquaient pas de modifications substantielles de leurs offres. Par conséquent, l’EMA n’a pas traité le plaignant de manière injuste.

Évaluation du Médiateur

14. La Médiatrice note qu’une procédure régulière dans le cadre d’un appel d’offres implique le respect du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires. Dans ce cadre, tous les soumissionnaires sont tenus d’établir leurs offres avec diligence et de les soumettre conformément aux conditions de l’appel. L’institution qui gère l’appel d’offres ne peut demander des éclaircissements que sur les erreurs matérielles manifestes et sur les détails des points inclus dans les offres. Elle ne peut pas contacter les soumissionnaires individuels pour demander des informations supplémentaires ou leur donner la possibilité d’inclure de nouveaux points de fond dans leurs offres. En outre, une offre ne peut, en principe, être modifiée après sa soumission, que ce soit à la demande du «pouvoir adjudicateur»^[4] ou à la demande du soumissionnaire ^[5].

15. Sur la base de ces principes, un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de donner à tous les soumissionnaires la possibilité de clarifier leur offre.

16. En outre, le Médiateur rappelle que le pouvoir adjudicateur doit respecter certaines garanties lorsqu’il demande des éclaircissements aux soumissionnaires. Premièrement, le pouvoir adjudicateur ne peut envoyer une demande d’éclaircissements qu’après avoir examiné toutes les offres. Une telle demande doit être envoyée de manière équivalente à tous les soumissionnaires se trouvant dans la même situation. D’autre part, cette demande ne doit pas conduire à la présentation de ce qui semblerait être une nouvelle offre. Enfin, la demande ne devrait pas sembler avoir indûment favorisé ou défavorisé un soumissionnaire. ^[6]

17. La Médiatrice ne voit aucune raison de suggérer que l’EMA a violé l’un quelconque des principes et garanties susmentionnés en l’espèce. Au contraire, en se référant spécifiquement aux parties pertinentes des offres soumises, l’EMA a démontré qu’il existait une différence objective entre l’offre du plaignant et celles présentées par les soumissionnaires qui avaient la possibilité de fournir des éclaircissements. L’offre du plaignant ne contenait aucune information sur la base de laquelle l’EMA pouvait demander des éclaircissements, conformément aux principes susmentionnés. L’offre du plaignant ne faisait pas référence à la capacité de mener des études rapides et ne traitait pas spécifiquement du délai de deux mois. Dès lors, toute demande d’éclaircissements concernant sa capacité à réaliser des études rapides aurait conduit à l’ajout de nouveaux éléments et, partant, aurait modifié le fond de son offre, ce qui n’est pas autorisé.

18. Le plaignant n'a pas non plus identifié une partie spécifique de son offre qui aurait mérité une demande d'éclaircissements. La Médiatrice juge peu convaincant l’argument de la plaignante selon lequel le titre de son offre impliquait directement sa capacité à réaliser des études rapides. «Recherche en pharmacoépidémiologie - études descriptives rapides» était le titre d’une section de l’appel d’offres. Les participants devaient démontrer comment ils mèneraient la recherche, en particulier dans un délai de deux mois.

19. Les informations contenues dans le dossier montrent que l’EMA a fourni des réponses précises et en temps utile au plaignant. L’EMA a traité toutes les questions portées à son attention par le plaignant de manière appropriée et raisonnable. L’évaluation au fond des offres soumises est de nature scientifique et technique, que le Médiateur n’est pas en mesure de remettre en cause.

20. Compte tenu de ce qui précède, la Médiatrice estime qu’il n’y a pas eu de mauvaise administration de la part de l’EMA en l’espèce.

Conclusion

Sur la base de l’enquête, la Médiatrice clôt cette affaire en concluant ce qui suit:

Il n’y a pas eu de mauvaise administration de la part de l’Agence européenne des médicaments.

Le plaignant et l’Agence européenne des médicaments seront informés de cette décision.

Emily O'Reilly

Médiateur européen

Strasbourg, le 27/09/2019

[1] La pharmacoépidémiologie est l'étude de l'utilisation et des effets des médicaments sur les populations humaines, en étudiant en conditions réelles les avantages et les risques de l'utilisation de médicaments.

[2] Procédure ouverte de passation de marchés Réf.: EMA/2017/09/PE pour les études d’efficacité et de sécurité des médicaments – Lot 3 (Recherche pharmacoépidémiologique – études descriptives rapides)

[3] L’EMA a évalué les offres sur la base de «critères d’attribution» prédéfinis. Le consortium a obtenu une note inférieure à la note minimale pour le critère d’attribution A – étude de cas Lot 3 «Recherche pharmacoépidémiologique – études descriptives rapides».

[4] Il s’agit de l’institution ou de l’agence qui organise la procédure de passation de marché public.

[5] Décision du Médiateur européen sur la plainte 1315/2005/BB contre le Parlement européen (https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/2826) et arrêt de la Cour de justice du 11 mai 2017 Archus sp. z o.o, C-131/16 (http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-131/16). 

[6] Ibid.