Kaebuse taust

1. Kaebuse esitaja on äriühing, kes ehitab muu hulgas veemahuteid. 9. juunil 2008 sõlmis kaebuse esitaja Euroopa Arengufondist (edaspidi „EAF”) rahastatava EuropeAidi projekti raames rahandus- ja majandusplaneerimise ministeeriumiga (edaspidi „hankija”) lepingu kokkupandavate veemahutite tarnimiseks ja paigaldamiseks kolmandasse riiki (edaspidi „riik”). Lepingu EAFist rahastamiseks kinnitas Euroopa Komisjoni delegatsiooni (nüüd ELi delegatsioon ja edaspidi "delegatsioon") juht riigis. Hankija tegutses EAFi riikliku eelarvevahendite käsutajana. Leping sisaldas mitut lisa, millest üks käsitles üld- ja eritingimusi.

2. Lepingu ese oli kokkupandavate veemahutite tarnimine ja paigaldamine 39 linnas riigi kesk- ja lääneosas. Lepingu summa, mida on muudetud 2008. aasta septembri addendum’iga nr 1, oli 2 506 198,25 eurot. Lepingu täitmise periood oli 18 kuud alates lepingu allkirjastamise kuupäevast (kuni 8. detsembrini 2009). Hankija tellis tarned kolmes järgnevas tellimiskirjas, milles sätestati täitmise tähtajad:

- Hankija tellis OL 1 (muudetud redaktsioonis) alusel 23 veemahuti paigaldamise (väärtusega 1 376 283,24 eurot). OL 1 nägi ette 12-kuulise täitmisperioodi alates kuupäevast, mil mõlemad pooled OLi allkirjastasid (7. juuli 2008), st kuni 7. juulini 2009.

- Hankija andis seadusega OL 2 (muudetud kujul) korralduse 15 veemahuti paigaldamiseks (väärtusega 883 940.42 eurot). OL 2 nägi ette kümnekuulise täitmisperioodi alates kuupäevast, mil mõlemad pooled OLi allkirjastasid (30. jaanuar 2009), st kuni 30. novembrini 2009.

- OL 3 puudutas nelja veemahuti paigaldamist (väärtusega 230 905,97 eurot). OL 3, millele kirjutati alla 29. juunil 2009, nägi ette 5,3 kuu pikkuse täitmisperioodi, mis lõpeb 8. detsembril 2009.

3. Lepingu üle teostas järelevalvet AT konsortsium (edaspidi "konsortsium"), kellega hankija oli juba 16. jaanuaril 2007 sõlminud tehnilise abi lepingu, et tagada tehniline abi väikelinnade veevarustus- ja kanalisatsiooniprojektile riigi kesk- ja läänepiirkondades. Konsortsium pidi jälgima kaebuse esitaja ja hankija vahel sõlmitud lepingu täitmist.

4. Algusest peale esines projektis mitmesuguseid viivitusi, millest enamik oli kaebuse esitaja sõnul tingitud välistest teguritest. Neid viivitusi arutati 22. mail 2009 kaebuse esitaja, hankija, projektijuhi (Community Water & Sanitation Agency, edaspidi „CWSA”),[2] konsortsiumi ja delegatsiooni vahel toimunud kohtumisel. Seejärel saatis konsortsium 23. mail 2009 kaebuse esitajale kirja, milles palus tal üksikasjalikult selgitada, kuidas ta kavatseb projekti korraldada, ja esitada tegevuse üksikasjalik ajakava.

5. Konsortsium märkis oma 2010. aasta jaanuari aruandes, et kõigi kolme OLi tulemused jäid graafikust märkimisväärselt maha. aasta oktoobris[3] koostas konsortsium aruande „Lepingutäitmise hindamine”,milles analüüsiti lepingu täitmist ja väliseid tegureid, mis oleksid võinud mõningaid viivitusi kas või osaliselt õigustada. Järeldused olid järgmised:

- Seoses üheksakuulise viivitusega 1. OL-i puhul (kui täitmisperiood pikenes 12 kuult 21 kuule), ei leitud mõjuvat põhjendust ja viivitus oli täielikult tingitud kaebuse esitaja puudulikust juhtimisest. Seepärast soovitas konsortsium hankijal kohaldada maksimaalset karistust, milleks on 10 % OL väärtusest.

- Seoses OL 2 kuuekuulise viivitusega leiti, et kaebuse esitaja vastutab täielikult kahekuulise viivituse eest ning et ülejäänud nelja kuud võivad õigustada välised tegurid, nagu viivitused tollis (keerulised ja aeganõudvad tollivormistusprotsessid sadamas) ja sellest tulenevad viivitused. Seepärast soovitas konsortsium hankijal kohaldada karistust kahekuulise viivituse eest või loobuda sellisest karistusest ja leida, et kaebuse esitajale on juba 1. seaduse alusel piisavalt karistusi määratud;

- OL 3 puhul tekkinud 4,5-kuulise viivituse puhul peeti kaebuse esitajat vastutavaks vaid ühekuulise viivituse eest, kuna OL 2 puhul viivituse põhjustanud välised tegurid mõjutasid samuti OL 3. OL 3 täitmisega viivitamine ei põhjustanud viivitusi ega ebamugavusi teistele töövõtjatele ega projektile tervikuna. Seepärast soovitas konsortsium hankijal kohaldada karistust ühekuulise viivituse eest või loobuda karistusest, võttes arvesse, et OL 3 viivitus ei põhjustanud viivitust ega kahju projektile tervikuna.  

6. detsembril 2010 toimus delegatsiooni, hankija, CWSA, konsortsiumi ja kaebuse esitaja kohtumine viivituste ja leppetrahvide arutamiseks. Kaebuse esitajal paluti esitada tõendid väidetavate väliste tegurite kohta, mis põhjustasid viivitusi, et lõpuks vähendada leppetrahvi summat.

7. Kaebuse esitaja esitas 20. detsembril 2010 tõendid ja teatas, et kõnealuste viivitustega kaasnesid lisakulud summas 266 768,31 eurot, millest 219 176,24 eurot tulenesid välistest teguritest ja 47 592,07 eurot oli omistatav kaebuse esitajale.

8. Pärast kaebuse esitaja esitatud teabe analüüsimist jõudis konsortsium 12. jaanuaril 2011 järeldusele, et konsortsium ei suutnud veenvalt tõendada, et välised tegurid põhjustasid osa kolme OLi mõjutavatest viivitustest.

9. 13. jaanuaril 2011 korraldas hankija kohtumise CWSA, delegatsiooni ja konsortsiumiga. Kohtumisel selgus, et kaebuse esitaja ei suutnud põhjendada oma väiteid, et viivitused olid osaliselt tingitud ülemaailmsest finantskriisist ja sellega seotud raskustest eelmaksetagatiste saamisel, kaebuse esitaja tootjate põhjustatud aeglasematest tootmistsüklitest ja pikematest tarneperioodidest. Selle kohtumise tulemusena otsustas hankija konsortsiumi 2010. aasta oktoobri aruande alusel määrata leppetrahvi, mida oli varem arutatud 14. detsembri 2010. aasta koosolekul.

10. 5. mail 2011 teatas delegatsioon kaebuse esitajale, et ta on projekti eest tasumata summa tasunud, märkides samas, et hankija on vastavalt eritingimuste artiklile 21 („Täitmisegaviivitamine”)määranud järgmise leppetrahvi:

- trahv 10% OL 1 väärtusest (137 628,32 eurot);

- trahv 6% OL2 väärtusest (53 036,42 eurot);

- trahv 3 % OL3 väärtusest (6 927,18 eurot).

11. Delegatsioon märkis seega, et leppetrahvide kogusumma oli 197 591,92 eurot. Arvestades, et kaebuse esitajal oli endiselt õigus 249 080,23 euro suurusele maksele, järeldas delegatsioon, et sellest tulenev kaebuse esitajale tasumisele kuuluv netomakse oli 51 488,31 eurot.

12. 6. juunil 2011 palus kaebuse esitaja delegatsioonil oma seisukoht läbi vaadata, esitades järgmised selgitused.

13. Seoses ettevõtjaga OL 1 (mille suhtes kohaldati 10 % karistust) juhtis kaebuse esitaja tähelepanu sellele, et 296-päevane viivitus oli tingitud probleemidest, mis tekkisid i) inseneritöö perioodil, ii) mahutite valmistamisel ja nende tarnimisel prügilasse ning iii) kohapealsetes töödes:

Seoses punktiga i märkis kaebuse esitaja, et 2008. aasta septembris saadetud kirjas juhtis ta tähelepanu sellele, et ta peab muutma veemahutite asukohta, kuna külaelanikud takistasid tal alustada tööd algses asukohas, põhjustades 99-päevase viivituse inseneritöös.

Seoses punktiga ii väitis kaebuse esitaja, et maksuvabastuse puudumine tekitas pika tollivormistuse protsessi kõigi (10) saadetiste puhul, põhjustades keskmiselt 120-päevase viivituse. Kaebuse esitaja väitis, et seda küsimust tõstatati projekti käigus mitu korda, juba 2009. aasta septembri ja detsembri kuuaruannetes ning 2010. aasta märtsis, aprillis, juunis, augustis ja oktoobris.

Seoses punktiga iii tõid eespool nimetatud kaks viivitust kaasa kaebuse esitaja meeskonna hilise käivitamise ja mobiliseerimise, mis koos mõningate erandlike asjaoludega (näiteks kahe kohaliku kogukonna vaheline konflikt veepaakide paigaldamise küsimuses) põhjustas täiendava 18-päevase viivituse.

Seega ei olnud kaebuse esitaja arvates 237 päeva (99+120+18) 296st, mille võrra OL 1 hilines, omistatavad mitte talle, vaid välistele asjaoludele, ning seetõttu ei oleks pidanud karistust kohaldama.

14. OL 3 kohta märkis kaebuse esitaja, et ta lõpetas töö 8,5 kuuga. See jäi peaaegu algselt kavandatud kaheksakuulise tähtaja piiresse, mis halduspiirangute tõttu muudeti lepingus 5,3 kuuks.

15. Lisaks väitis kaebuse esitaja, et mitme arve tasumisel on esinenud tõsiseid viivitusi (viivitused 274, 244, 371 ja 279 päeva). Ta märkis, et see, et delegatsioon ei täitnud oma kohustusi nii pika aja jooksul, ei anna talle alust kaebuse esitajale karistusi määrata. Kaebuse esitaja mainis veel kord viivitustest tingitud lisakulusid, nimelt 266 768,31 eurot (millest 219 176,24 eurot ei olnud talle omistatav). Leppetrahvi lisamine sellele summale tõi kaasa 464 360,23 euro suurused lisakulud. Kaebuse esitaja väitis, et see vastab 19 %-le lepingu kogusummast, mis on täiesti ebaproportsionaalne, arvestades, et ta täitis lepingu rahuldavalt ja sai asjakohase vastuvõtutõendi. Kaebuse esitaja taotles seega, et leppetrahve ei määrataks.

16. Delegatsioon teatas 8. juuni 2011. aasta kirjas kaebuse esitajale, et hankija otsus määrata leppetrahv tehti kooskõlas asjaomaste lepingusätetega. Lisaks märkis delegatsioon, et seda seisukohta on soovitanud ka CWSA ja konsortsium. Ta soovitas kaebuse esitajal võtta ühendust hankijaga.

17. Kaebuse esitaja palus 30. juuni 2011. aasta kirjas, mis sarnanes tema 6. juuni 2011. aasta kirjale delegatsioonile, hankijal oma seisukoht läbi vaadata.

18. Hankija vastas 10. jaanuaril 2012, juhtides tähelepanu sellele, et küsimust oli arutatud mitmel 2011. aasta koosolekul ning et kaebuse esitaja märkusi oli juba arvesse võetud karistuse arvutamisel, mida ei olnud võimalik täiendavalt läbi vaadata. Nelja väidetava makseviivituse kohta vastas hankija, et üldtingimuste artikli 35 lõikes 1 ette nähtud 90-päevast maksetähtaega arvestatakse alates kuupäevast, mil riiklik eelarvevahendite käsutaja arve kätte sai, mitte alates kuupäevast, mil töövõtja arve esitas. Ta märkis ka, et eelarvevahendite käsutaja ja delegatsiooni valduses olevatest dokumentidest nähtub, et arved tasuti 90 päeva jooksul ja et nende töötlemine ei viibinud. Hankija lisas, et kuigi veemahutite ehitustööd viibisid, viidi see projekt edukalt lõpule kõiki sidusrühmi rahuldaval viisil.

19. 3. veebruaril 2012 saatis kaebuse esitaja hankijale uue kirja, märkides, et isegi kui esimene makse tehti 90 päeva jooksul, mõjutas selline pikk ajavahemik siiski projekti täpset lõpuleviimist.

20. 12. aprillil 2012 saatis kaebuse esitaja hankijale uue kirja, milles palus leppetrahvid uuesti läbi vaadata ja karistused lihtsalt tühistada.

21. 5. detsembril 2012 kinnitas hankija oma seisukohta. 11. juunil 2013 esitas kaebuse esitaja kaebuse Euroopa Ombudsmanile.

Uurimine

22. Ombudsman algatas kaebuse uurimise ning tuvastas järgmise väite ja nõude:

ELi delegatsiooni otsus kiita heaks otsus kohaldada kaebuse esitaja suhtes viivituste eest leppetrahve on ebaõiglane ja ebaõiglane, kuna viivitused olid peamiselt tingitud välistest asjaoludest, mis ei sõltunud kaebuse esitajast.

ELi delegatsioon peaks uuesti läbi vaatama otsuse kiita heaks otsus kohaldada leppetrahvi.

23. Uurimise käigus sai ombudsman komisjoni arvamuse kaebuse kohta ja seejärel kaebuse esitaja märkused vastuseks komisjoni arvamusele. Uurimise läbiviimisel on ombudsman võtnud arvesse poolte esitatud argumente ja arvamusi.

Väide, et leppetrahvi määramine oli ebaõiglane ja ebaõiglane

Ombudsmanile esitatud argumendid

24. Oma arvamuses selgitas komisjon, et EAFist ELi välistegevuse raames rahastatavaid lepinguid haldab komisjon detsentraliseeritult: asjaomastel äriühingutel on lepingulised suhted ainult (siseriikliku) hankijaga (käesoleval juhul rahandusministeeriumiga), samas kui komisjon tegutseb rahastajana. Komisjoni kohustused hankija ees sõltuvad AKV[4]-EÜpartnerluslepingus ("Cotonouleping")ja rahastamiskonventsioonis sätestatud õigustest ja kohustustest. Komisjon täpsustas seega, et tema osalemine AKV riikide sõlmitud ja EAFist rahastatavate lepingute täitmisel piirdub rahastamistingimuste järgimise ja menetlusnormide järgimise kontrollimisega.

25. Viivituskaristuste kohta on Cotonou lepingu[5] IV lisa artikli 35 lõike 2 punktis c sätestatud, et "riiklikeelarvevahendite käsutaja otsustab toimingute teostamise ajal ja komisjoni teavitamise kohustuse alusel: (...) c) viivise määramine või vähendamine”. See on selgelt sätestatud ka lepingu üldtingimuste artiklites 20–21, milles on sätestatud, et viivise määramise üle otsustab hankija.

26. Komisjon väitis, et kuigi käesoleval juhul ei olnud ta lepingupool, vaid lihtsalt rahastamisasutus, oli tema ülesanne tagada kohaldatavate eeskirjade ja menetluste järgimine.

27. Komisjon märkis, et pooltevahelisest teabevahetusest ilmnes, et kaebuse esitaja ei täitnud oma lepingulisi kohustusi kokkulepitud viisil ja et iga OLi täitmine viibis. Kaebuse esitaja ei vaidlustanud seda. Komisjon märkis, et viivitusi, mis algasid projekti algusest peale, arutati paljudel kohtumistel ja kirjavahetuses hankija, CWSA, konsortsiumi ja delegatsiooni vahel. Vaatamata üldtingimuste artikli 20 sätetele ei taotlenud kaebuse esitaja kunagi lepingu täitmise tähtaja pikendamist, nagu märkis delegatsioon 13. jaanuari 2011. aasta koosolekul, enne kui hankija tegi otsuse leppetrahvi kohta.

28. Komisjon märkis, et kaebuse esitajal oli palju võimalusi selgitada väliseid põhjuseid, mis oleksid võinud viivitust vähemalt osaliselt õigustada. Uuriti kaebuse esitaja esitatud põhjendusi ning neid, mida peeti põhjendatuks, võeti arvesse leppetrahvi arvutamisel. Delegatsioon osales mitmel koosolekul, kus arutati viivitusi ja nende võimalikke põhjendusi. Alles pärast arvukaid koosolekuid, suurt kirjavahetust ja kaebuse esitaja põhjenduste kaalumist tegi hankija oma lõpliku otsuse.

29. Kaebuse esitaja väitis oma märkustes, et hankija ei oleks saanud teha otsust, mida delegatsioon ei olnud heaks kiitnud. Lisaks teatas delegatsioon oma 5. mai 2011. aasta kirjas kõigepealt leppetrahvide määramisest.

30. Kaebuse esitaja väitis, et OL 3 tulemuslikkuse perioodi lühendati ilma igasuguse loogilise selgituseta 5,3 kuuni, samas kui kaebuse esitaja oli nõudnud, et see peaks olema 8 kuud. Ta väitis, et mitmeid konteinereid peeti sadamarajatistes kinni takistuste tõttu maksude tasumisel, mis tõi kaasa kolmekuulise viivituse. Samuti kirjutas kaebuse esitaja 25. mail 2009 konsortsiumile probleemidest, mis tekkisid kahe kogukonna vahelise konflikti tõttu seoses veepaakide asukohaga, mis põhjustas ühekuulise viivituse.

31. Kaebuse esitaja ei nõustunud komisjoni seisukohaga, et talle oli antud mitu võimalust viivituste põhjendamiseks. Ta teatas, et sai teada, et delegatsiooni arvates ei olnud tema selgitused piisavalt põhjendatud ega selged i) konsortsiumi 12. jaanuari 2011. aasta aruandest „Preliminaryanalysis of [the complainant's] justification of delay” („Hilinemiste [kaebuse esitaja] põhjendusteesialgne analüüs”) ja ii) 13. jaanuari 2011. aasta koosoleku protokollist, mis mõlemad edastati talle ombudsmani uurimise käigus. Kui need dokumendid oleks talle varem edastatud, oleks kaebuse esitaja saanud viivitusi paremini põhjendada.

32. Kaebuse esitaja väitis, et konsortsium oli viivituste kohta koostanud kaks aruannet, ühe 2010. aasta oktoobris ja teise 2011. aasta jaanuaris. Mõlemas aruandes, millest kaebuse esitaja käesoleva uurimise käigus teada sai, jõuti järeldusele, et märkimisväärse osa OL 2 ja OL 3 eest määratud karistustest võib loobuda, kuna need kujutaksid endast tegelikult topeltkaristust. Seda seetõttu, et OL 1 puhul tekkinud viivitus mõjutas OL 2 ja OL3.

33. Kaebuse esitaja märkis ka, et 13. jaanuari 2011. aasta koosolekul ei võetud arvesse asjaolu, et töö oli tehtud kõiki osapooli täielikult rahuldaval viisil.

34. Kaebuse esitaja järeldas, et kui eespool nimetatud tegureid oleks arvesse võetud, ei oleks OL 2 ja OL3 eest määratud karistusi kohaldatud ning OL 1 eest määratud karistust oleks vähendatud 5 %-ni, mille tulemusel oleks karistuse kogusumma olnud 68 814,16 eurot ja kaebuse esitajale oleks 51 488,31 euro asemel makstud 180 266,07 eurot.

Ombudsmani hinnang

35. Ombudsman märgib, et kuigi otsuse määrata kaebuse esitajale leppetrahv tegi ametlikult hankija, nimelt riigi rahandusministeerium, märkis delegatsiooni finants- ja amplituudilepingute osakonna juhataja oma 5. mai 2011. aasta kirjas kaebuse esitajale,et „olenheaks kiitnud ja edastanud Brüsseli makseagendile maksekorralduse kogusummas51 488,31 eurot [...]”(rõhuasetus lisatud) ning et selles maksekorralduses võeti arvesse leppetrahvi määramist hankija poolt. Seega, kiites heaks leppetrahvide määramise, nõustus delegatsioon kohaldatud karistustega.

36. Ombudsman juhib tähelepanu sellele, et kuigi komisjonil ei olnud kaebuse esitajaga lepingulist suhet, puudutab käesolev juhtum komisjoni käitumist lepinguvaidluses. Ombudsman on seisukohal, et lepinguliste vaidluste puhul on tal õigus piirduda uurimisel selle uurimisega, kas asjassepuutuv liidu institutsioon või organ on andnud talle sidusa ja mõistliku ülevaate tema tegevuse õiguslikust alusest ning miks ta leiab, et tema seisukoht lepingulise olukorra kohta on põhjendatud. Kui see on nii, järeldab ombudsman, et tema uurimise käigus ei ole ilmnenud haldusomavoli. See järeldus ei mõjuta poolte õigust sellele, et nende lepingulist vaidlust vaataks läbi ja lahendaks kohus.

37. Sellisel juhul peab ombudsman kindlaks tegema, kas komisjon on esitanud talle sidusa ja mõistliku selgituse oma otsuse kohta kiita heaks leppetrahv. Selleks et hinnata eelkõige, kas see otsus oli õiglane ja aus, peab ombudsman uurima kahte küsimust. Need on järgmised: esiteks, kas kaebuse esitaja taotles viivituste korral lepingu täitmise tähtaja pikendamist vastavalt üldtingimuste artiklile 20, ja kui see oli nii, siis kas lepingu täitmise tähtaega pikendati, ning teiseks, kas lepingu täitmisega viivitamise eest leppetrahvi määramine oli kooskõlas üldtingimuste artikliga 21 ja eritingimuste artikliga 21.

i) Lepingu täitmise tähtaja pikendamine või pikendamata jätmine

38. Esimese küsimuse kohta märgib ombudsman, et üldtingimuste artikli 20 lõikes 1 („Teenuseosutamise tähtaja pikendamine”)on sätestatud, et „tarnijavõib taotleda lepingu täitmise tähtaja pikendamist, kui ta viivitab või viivitab lepingu täitmisega mõnel järgmistest põhjustest [sealhulgas vääramatu jõud ja põhjused, mis ei ole tingitud tarnija kohustuste täitmata jätmisest]”. Sel juhul on artikli 20 lõikes 2 sätestatud, et „[k]uitarnija ja järelevalvaja ei ole kokku leppinud teisiti, teatab ta 15 päeva jooksul pärast võimalikust viivitusest teadasaamist järelevalvajale oma kavatsusest esitada taotlus sellise täitmisperioodi pikendamiseks, millele tal endal on õigus, ning esitab järelevalvajale 60 päeva jooksul pärast seda taotluse täielikud ja üksikasjalikud üksikasjad, et sellist taotlust saaks sel ajal uurida”.

39. Kaebuse esitaja juhtumi puhul oli lepingu täitmise kogukestus 18 kuud (9. juunist 2008 kuni 8. detsembrini 2009) ning iga OLi konkreetsed täitmisperioodid olid järgmised: juuli 2008 – 7. juuli 2009 OL 1 puhul, 30. jaanuar 2009 – 30. november 2009 OL 2 puhul ja 29. juuni 2009 – 8. detsember 2009 OL 3 puhul. Seega pidi kaebuse esitaja esitama täitmisperioodi(de) pikendamise taotluse(d) nende ajavahemike jooksul.

40. Ombudsman märgib siiski, et kaebuse esitaja on esitanud viivituste kohta ainult ühe dokumendi, mis pärineb enne lepingu täitmise perioodi lõppu, nimelt 25. mai 2009. aasta kirja konsortsiumile (kes eritingimuste artikli 1 kohaselt tegutses järelevalveasutuse esindajana). Selles kirjas teatas kaebuse esitaja konsortsiumile, ilma et ta oleks viidanud ühelegi kolmest OList, et Ntom Bethleemi linna veemahutite vundamentide töö oli peaaegu neljaks nädalaks katkestatud, kuna materjalid olid konfiskeerinud külaelanikud, kes ähvardasid ka kaebuse esitaja töötajaid füüsiliselt rünnata. Kaebuse esitaja järeldas, et „ontänulik selle probleemi lahendamiseks tehtud korralduste eest ja eelkõige selle eest, et järgite töögraafikut”. Kuna nimetatud linn on üks OL 1-s nimetatud 23 linnast (nimelt OL 1-23 NB-01), oli viivitus seotud OL 1 täitmisega. Ombudsman märgib, et kuigi kaebuse esitaja viitas peaaegu neljanädalasele viivitusele, ei teavitanud ta konsortsiumi oma kavatsusest taotleda tulemuslikkuse perioodi pikendamist. Veelgi olulisem on see, et kaebuse esitaja ei edastanud konsortsiumile pikendamise taotluse täielikke ja üksikasjalikke üksikasju 60 päeva jooksul alates 25. mai 2009. aasta kirja saatmisest. Lisaks märgib ombudsman, et kõik muud kaebuse esitaja kirjad konsortsiumile või delegatsioonile viivituste kohta pärinevad pärast lepingu lõpetamist 8. detsembril 2009. Seetõttu leiab ombudsman, et kuna enne lepingu täitmise tähtaja [6] lõppu ei esitatud nõuetekohaselt pikendamistaotlust, ei mõjutanud see kolme lepingu täitmise esialgset tähtaega. Ombudsman kaalub seega, kas iga lõpliku otsuse lõppkuupäevade põhjal olid kinnitatud leppetrahvid kooskõlas lepingusätetega ja õiglased.

ii) määratud leppetrahvi kinnitamine;

41. Üldtingimuste artikli 21lõikes 1 („Teenuse osutamisega viivitamine”)on sätestatud, et „[k]uitarnija ei tarni kõiki kaupu või ei osuta kõiki teenuseid lepingus kindlaksmääratud ajavahemiku jooksul, on avaliku sektori hankijal [...] õigus saada leppetrahvi iga päeva või selle osa eest, mis jääb lepingu täitmiseks kindlaksmääratud ajavahemiku või artikli 20 alusel pikendatud lepingu täitmise tähtaja ja lepingu tegeliku täitmise kuupäeva vahele, eritingimustes kindlaksmääratud määras ja maksimumsummas”. Eritingimuste artiklis 21 onsätestatud, et „kalendripäevane leppetrahv on 1/1000 (üks tuhandik) asjaomase tellimiskirja väärtusest iga viivitatud päeva kohta, kuid mitte rohkem kui 10 % asjaomase tellimiskirja väärtusest”(rõhuasetus lisatud).

42. Ombudsman märgib, et komisjoni heakskiidetud leppetrahvides[7] võetakse arvesse üksnes viivitusi, mille eest peeti täielikult vastutavaks kaebuse esitajat. Leppetrahvi ei määratud OL 2 puhul nelja (kuuest) kuu pikkuse viivituse eest ja OL 3 puhul 3,5 (neljast) kuu pikkuse viivituse eest, mida peeti välistest teguritest tingitud viivituseks.

43. Leppetrahvide kavandatav kohaldamine sätestati esimest korda konsortsiumi 2010. aasta oktoobri aruandes „Lepingutäitmise hindamine”. Kuigi kaebuse esitaja märkis oma märkustes, et ta ei ole kunagi saanud selle aruande (või hilisema, 12. jaanuari 2011. aasta aruande) koopiat, mainitakse 14. detsembri 2010. aasta koosoleku protokollis, mille juures kaebuse esitaja viibis, et aruande koopia saadeti kaebuse esitajale. Kaebuse esitaja sai kindlasti 14. detsembri 2010. aasta koosoleku protokolli koopia. Seega ei saa kaebuse esitaja veenvalt väita, et ta ei teadnud täpselt, mida temalt oodati, sest ta ei saanud aruannete koopiaid. Kaebuse esitajale selgitati 14. detsembri 2010. aasta koosolekul, et ta peab esitama selged tõendid, mis toetavad tema väidet, et hilinemine oli tingitud välistest põhjustest, mida võib seega pidada kergendavateks asjaoludeks, mis viivad leppetrahvi summa edasise vähendamiseni. Lisaks selgitati üldtingimuste artikli 20 lõikes 2, kuidas viivitusi (ja vastavat täitmisperioodi pikendamise taotlust) tuleb põhjendada.

44. Vastuseks 14. detsembri 2010. aasta koosolekul esitatud taotlusele saatis kaebuse esitaja konsortsiumile 20. detsembri 2010. aasta kirja, milles ta koostas mitu tabelit lühikeste selgitustega viivituste kohta asjaomastes veergudes. Kaebuse esitaja järeldas, et kõigist 533 päevast, mille võrra kõik kolm OL-i hilinesid, vastutas ta ainult 38 päeva eest. Ülejäänu on tingitud välistest teguritest.

45. Konsortsium hindas eespool nimetatud põhjendusi, mille kaebuse esitaja esitas oma 12. jaanuari 2011. aasta aruandes „Preliminaryanalysis of [the complainant's] justification of delay”,ning jõudis järeldusele, et äärmisel juhul võib ta toetada kaebuse esitaja taotlust loobuda osast karistustest, tõlgendades seega karistusi käsitlevaid eeskirju heldelt. Selle hinnangu põhjal arutati kaebuse esitaja põhjendusi tekkinud viivituste kohta 13. jaanuaril 2011 hankija, delegatsiooni, konsortsiumi ja CWSA vahel toimunud kohtumisel. Hankija jõudis siiski järeldusele, et kõiki võimalikke leevendavaid tegureid oli 2010. aasta oktoobri aruandes juba arvesse võetud ja et ei olnud põhjust võtta arvesse täiendavaid tegureid. Kohtumisel jõuti seega järeldusele, et leppetrahv oleks 10% OL 1 väärtusest, 6% OL 2 väärtusest ja 3% OL 3 väärtusest. Koosoleku järeldused olid aluseks delegatsiooni 5. mai 2011. aasta kirjale, milles määrati lõplikult kindlaks ja kiideti heaks leppetrahv.

46. Eespool esitatud kaalutluste ja toimikus olevate tõendite põhjal järeldab ombudsman, et komisjon otsustas õigesti, et leppetrahvide määramine delegatsiooni poolt heaks kiidetud kujul oli kooskõlas lepingutingimustega, eelkõige üldtingimuste artikliga 21 ja eritingimuste artikliga 21.

47. Edasi, mis puudutab küsimust, kas leppetrahvi kinnitamine oli kooskõlas õigluse põhimõttega, märgib ombudsman, et kuigi projekt viibis kokku 19,5 kuud, vastas leppetrahv vaid 12-kuulisele viivitusele. Seega ei karistatud kaebuse esitajat kogu ajavahemiku eest, mille võrra projekt viibis. Ombudsman juhib tähelepanu sellele, et oma kirjavahetuses delegatsiooni ja hankijaga tugines kaebuse esitaja kolmele peamisele tegurile, et veelgi vähendada kahjusummat, mida tal paluti tekkinud viivituste eest maksta: i) mitme arve tasumisel esines viivitusi, ii) ta oli kõnealuste viivituste tõttu juba kandnud lisakulusid (millest 219 176,24 eurot ei olnud talle omistatav) ja iii) OL 3 täitmisperiood oli 5,3 kuud algselt kavandatud 8 kuu asemel. Seoses punktiga i märgib ombudsman, et hankija vastas 10. jaanuaril 2012, et kõik arved on tasutud 90 päeva jooksul ja nende menetlemisega ei ole viivitatud. Seoses punktiga ii märgib ombudsman, et konsortsium juhtis oma 12. jaanuari 2011. aasta aruandes tähelepanu sellele, et kõnealused lisakulud olid tingitud välistest teguritest tingitud üheksakuulisest viivitusest, kuid kaebuse esitaja ei olnud tõendanud, et see viivitus oli neid kulusid põhjustanud. Seoses punktiga iii, st kaebuse esitaja argumendiga, mille kohaselt vähendati OL 3 tulemusperioodi 8 kuult 5,3 kuule, kui OL allkirjastati, juhib ombudsman tähelepanu sellele, et kui kaebuse esitaja oleks soovinud, et tulemusperioodi pikendataks uuesti 5,3 kuult 8 kuule (et mitte kanda leppetrahve), oleks ta võinud esitada pikendamistaotluse. Kuid nagu juba märgitud, ei teinud kaebuse esitaja seda. Seetõttu järeldab ombudsman, et leppetrahvi heakskiitmine komisjoni poolt oli õiglane.

48. Eeltoodu põhjal järeldab ombudsman, et komisjon on esitanud talle sidusa ja mõistliku selgituse selle kohta, miks ta leidis, et leppetrahvi kinnitamine oli põhjendatud. Seetõttu ei ole komisjon käesoleval juhul haldusomavoli toime pannud.

Järeldus

Selle kaebuse uurimise põhjal lõpetab ombudsman uurimise järgmise järeldusega:

Komisjoni haldusomavoli ei esinenud.

Kaebuse esitajat ja komisjoni teavitatakse sellest otsusest.

 

Emily O'Reilly

Strasbourg, 9. märts 2015

 

[1] Leppetrahv on karistus hilinenud kohaletoimetamise eest.

[2] Kui komisjon märkis, et konsortsium AT vastutas lepingu täitmise järelevalve ja järelmeetmete eest ning et CWSA oli projektijuht, siis eritingimuste artiklis 1 („Mõisted“) oli märgitud, et CWSA oli projektijuht ja et AT konsortsium oli projektijuhi esindaja.

[3] Pooled viitavad sageli sellele aruandele kui 2010. aasta novembrist pärinevale aruandele. Iga lehekülje allservas olevas aruandes on aga kirjas „oktoober 2010”.

[4] Aafrika, Kariibi mere ja Vaikse ookeani piirkonna riikide rühm.

[5] http://ec.europa.eu/europeaid/sites/devco/files/revised-cotonou-agreement-2005_et.pdf

[6] Delegatsioon juhtis 14. detsembri 2010. aasta koosolekul tähelepanu ka sellele, et kaebuse esitaja oleks pidanud küsima hankijalt lisaaega niipea, kui ta ootas välistest teguritest tingitud viivitust lepingu täitmisel.

[7] Leppetrahv arvutati konsortsiumi 2010. aasta oktoobrilepingu täitmise hindamisesoovituste alusel. Leppetrahv on 10 % (maksimaalne võimalik trahv 30 % asemel, mis vastab 9-kuulisele viivitusele) OL1 väärtusest (137 628,32 eurot), 6 % (kahekuulise viivituse eest) OL2 väärtusest (53 036,42 eurot) ja 3 % (ühekuulise viivituse eest) OL3 väärtusest (6 927,18 eurot).