Antecedentes de la denuncia

1. El 31 de mayo de 2011, el Banco Europeo de Inversiones («BEI») anunció públicamente en su sitio web la apertura de una investigación sobre las acusaciones de evasión fiscal en relación con el proyecto Mopani Copper Mines (MCM) en Zambia [1]. Los antecedentes de la investigación fueron los siguientes:

La investigación del BEI

2. En febrero de 2005, el BEI firmó un préstamo de 50 millones USD con MCM, propiedad mayoritaria del grupo suizo "Glencore". El préstamo se firmó para financiar parcialmente la renovación y modernización de la fundición de cobre Mufulira para reducir las emisiones de dióxido de azufre en la planta industrial que data de la década de 1930. La parte del proyecto financiada con el préstamo del BEI se ejecutó con éxito en 2007. En febrero de 2011, se filtró y publicó en Internet un proyecto de informe de auditoría sobre las denuncias de evasión fiscal por parte de MCM y su empresa matriz Glencore. La auditoría, realizada por un equipo internacional de auditoría fiscal, fue encargada por la Autoridad Tributaria de Zambia (ZRA). El proyecto de informe de auditoría puso de relieve irregularidades relativas a los costes operativos, los ingresos, los precios de transferencia, los gastos de los empleados y los gastos generales. MCM cuestionó fuertemente las conclusiones del informe filtrado, afirmando que los auditores nunca le dieron la oportunidad de refutar las acusaciones y que el informe filtrado era simplemente un borrador de una versión incompleta de las conclusiones. De conformidad con la política de lucha contra el fraude del BEI de 2008, el BEI informó a la OLAF de las alegaciones contenidas en el informe. El BEI también inició su propia investigación, que fue llevada a cabo por su Inspección General independiente. La declaración del BEI en su sitio web de 31 de mayo de 2011 mencionaba que, «en el caso de que esta investigación demostrara de manera concluyente la evasión fiscal según las autoridades zambianas, esto expondría claramente a MCM a sanciones financieras locales y daría lugar a acontecimientos que podrían desencadenar el reembolso anticipado del préstamo del BEI».

3. La Inspección General concluyó su investigación en noviembre de 2011 y presentó su informe de investigación al Comité de Dirección del BEI. El préstamo del BEI fue reembolsado íntegramente por MCM en 2012. La actualización del sitio web del BEI de 25 de julio de 2014 ^[2] especifica que el prestatario efectuó un reembolso anticipado del préstamo a petición propia. También menciona que Glencore informó al BEI de que la ZRA había completado una auditoría y que todas las cuestiones pendientes se habían resuelto satisfactoriamente, y que el BEI no ha podido obtener más detalles sobre este asunto de las autoridades zambianas, MCM o la empresa matriz Glencore. La OLAF informó al BEI de su decisión de cerrar la investigación sin ninguna acción porque «no había fondos del presupuesto de la UE implicados»[3]. La actualización indica además que, dado que el BEI ya no tiene ninguna relación contractual con MCM/Glencore y que estas cuestiones se refieren a las relaciones de MCM/Glencore con las autoridades de Zambia, el BEI no ha adoptado ninguna otra opinión al respecto y considera cerrado el asunto.

Sobre la denuncia

4. El 4 de octubre de 2012, el demandante, una organización de desarrollo con sede en Londres que ha estado llevando a cabo una campaña sobre la evasión fiscal en los países en desarrollo, escribió al BEI para preguntarle sobre el progreso de la investigación. El denunciante se refirió a los rumores de que el BEI pronto revelaría sus conclusiones y pidió que se le informara de cuándo haría públicas sus conclusiones.

5. El 7 de noviembre de 2012, el BEI respondió que no publicaba los informes sobre las investigaciones específicas llevadas a cabo por la Inspección General del BEI y que tampoco publicaría el informe en el que el denunciante estaba interesado.

6. El 8 de noviembre de 2012, el denunciante respondió por escrito y solicitó explícitamente al BEI que hiciera público su informe sobre la base de la política de transparencia del BEI. Sostuvo que no divulgar el informe sería contrario a la propia política de transparencia del BEI, que se basa en la presunción de divulgación de información. Según el denunciante, dado que el propio BEI ya había anunciado públicamente su investigación en mayo de 2011, sería extraño que el BEI retuviera ahora las conclusiones de dicha investigación.

7. En una conversación telefónica mantenida a principios de noviembre de 2012 [4], funcionarios del BEI informaron al reclamante de que el BEI no publicaría el informe en cuestión.

8. El 24 de junio de 2013, el denunciante presentó una reclamación, en el marco del Mecanismo de Reclamaciones del BEI, contra la decisión del BEI de denegar el acceso al informe (ref. SG/A/2013/01). El denunciante subrayó el gran interés público (en Europa y en Zambia) en la publicación del informe completo y declaró que la negativa a publicar el informe era contraria a la propia política de transparencia del BEI. Según el denunciante, si la investigación del BEI llegara a la conclusión de que Glencore había cometido evasión fiscal en Zambia, no debería proteger a dicha empresa de las consecuencias de que esa información se hiciera pública. Si, por el contrario, el informe del BEI demostrara que Glencore no ha hecho nada malo, tanto el BEI como la empresa se beneficiarían de la publicación del informe. El 5 de julio de 2013, el BEI acusó recibo de la reclamación e informó al reclamante de que el Mecanismo de Reclamaciones había iniciado una revisión de la reclamación. El 30 de julio y el 21 de agosto de 2013, el Mecanismo de Reclamaciones del BEI debatió oralmente la evolución de su investigación con el denunciante.

9. Al no haber recibido respuesta a su reclamación, el demandante recurrió al Defensor del Pueblo el 20 de febrero de 2014.

La investigación

10. El Defensor del Pueblo inició una investigación sobre la reclamación e identificó la siguiente alegación y reclamación:

El BEI se negó erróneamente a conceder acceso a su informe sobre las acusaciones de evasión fiscal en el marco del proyecto Mopani Copper Mines.

El BEI debe conceder acceso al informe.

11. En su carta de apertura de la investigación, la Defensora del Pueblo pidió al BEI que publicara el informe o que explicara, con referencia a las excepciones del punto A.5.2 de la política de transparencia del BEI, por qué publicar el informe socavaría específica y efectivamente la protección de un interés invocado.

12. El BEI envió una copia del informe de investigación a los servicios del Defensor del Pueblo para su inspección. El Defensor del Pueblo informó al demandante en consecuencia. En el curso de la investigación, el Defensor del Pueblo recibió el dictamen del BEI sobre la reclamación y, posteriormente, los comentarios del reclamante en respuesta al dictamen del BEI. Al llevar a cabo la investigación, el Defensor del Pueblo ha tenido en cuenta los argumentos y opiniones presentados por las partes.

Presunta denegación ilícita de acceso a un informe de investigación y a la reclamación correspondiente

Argumentos presentados al Defensor del Pueblo

13. Según el denunciante, ocho meses después de haber presentado su denuncia al Mecanismo de Reclamaciones el 24 de junio de 2013, aún no se había adoptado ninguna decisión. En opinión del denunciante, el BEI retenía información importante sobre el comportamiento de una empresa a la que había prestado 50 millones USD. La negativa del BEI a publicar el informe sobre las acusaciones de evasión fiscal por parte del beneficiario de dicho préstamo va en contra de su propia política de transparencia.

14. En su dictamen, el BEI declaró que se compromete a mantener los más altos niveles de transparencia y que reconoce el valor de su mecanismo de reclamaciones como elemento clave de los mecanismos de rendición de cuentas del BEI. Sin embargo, en el presente asunto, el BEI consideró que existen razones justificadas y legítimas para no divulgar o publicar documentos relativos a sus investigaciones en relación con sus operaciones de financiación.

15. Según el BEI, la presunción general de divulgación prevista en la política de transparencia del BEI (que tiene en cuenta los principios del Reglamento 1049/2001) debe conciliarse con la presunción específica de no divulgación de documentos e información relativos a investigaciones internas basada en el interés legítimo de proteger las investigaciones expresado en la política de lucha contra el fraude del BEI, tanto en su versión de 2008 como en su versión de 2013. El BEI considera que su capacidad para investigar sus operaciones, así como para solicitar y obtener asesoramiento interno o externo franco y fiable, necesario para llevar a cabo investigaciones, se vería gravemente socavada si tuviera la obligación de publicar o divulgar públicamente dicha información, incluso cuando la divulgación se produjera tras la finalización de la investigación.

16. El BEI declaró que la divulgación de información relacionada con sus investigaciones sobre el fraude y la corrupción debe tener en cuenta la necesidad de encontrar el equilibrio adecuado entre el interés del público en obtener información sobre las actividades de investigación del BEI y el interés público en mantener la eficacia de las investigaciones presentes o futuras. Por otra parte, el BEI reconoció que, desde que se anunció públicamente el inicio de la investigación en cuestión, podría existir un interés legítimo en que se informara al público sobre el resultado de dicha investigación. El BEI señaló que, por lo tanto, había actualizado la información publicada en su sitio web relativa al presente asunto [5].

17. El BEI adjuntó a su dictamen una copia de su respuesta de 25 de julio de 2014 a la reclamación del reclamante SG/A/2013/01, que incluía i) una copia del «informe de conclusiones» del Mecanismo de Reclamaciones de junio de 2014, y ii) una copia de la respuesta del Comité de Gestión del BEI al informe del Mecanismo de Reclamaciones [6]. 

18. En su respuesta de 25 de julio de 2014, el BEI informó al reclamante de que el Mecanismo de Reclamaciones había presentado su informe de conclusiones sobre la reclamación al Comité de Gestión del BEI y había recomendado que se comunicara al reclamante una versión expurgada del informe de investigación de fraude de la Inspección General. Sin embargo, el BEI consideró que existían razones justificadas y legítimas para no divulgar o publicar documentos relacionados con sus propias investigaciones, ya sea en su totalidad o en forma expurgada. Alegó que, sobre la base del artículo 15, apartado 3, del TFUE, el BEI (así como el Tribunal de Justicia de la UE y el Banco Central Europeo) está sujeto al deber de transparencia solo en lo que respecta a las tareas administrativas. Declaró que las investigaciones llevadas a cabo por la División de Investigación del Fraude del BEI sobre asuntos relacionados con las actividades de financiación del BEI en el contexto de los contratos firmados entre el BEI y sus homólogos no entran en la definición de "tareas administrativas" y, por lo tanto, no están cubiertas por la obligación de divulgación.

19. En su respuesta al informe de conclusiones del Mecanismo de Reclamaciones, el Comité de Gestión consideró que la posición anterior del BEI también se basa en el artículo 55 de la Política de Lucha contra el Fraude del BEI de 2013, según el cual, «de conformidad con las normas del Banco sobre el acceso a la información, toda la información y los documentos recopilados y generados durante una investigación, que no sean ya de dominio público, se mantendrán estrictamente confidenciales. La confidencialidad de la información recogida debe respetarse tanto en interés de los interesados como en interés de la integridad de la investigación». El Comité de Dirección declaró que esta presunción de no divulgación de documentos relativos a las investigaciones del BEI también está en consonancia con la reciente política general de la OLAF sobre disposiciones específicas relativas a sus investigaciones, que la OLAF considera contraria a la presunción de divulgación establecida por el Reglamento 1049/2001. El Comité de Dirección observó a este respecto que la OLAF o las instituciones financieras internacionales no suelen publicar o divulgar sus propios informes de investigación.

20. El Comité de Dirección del BEI también declaró que la transparencia en relación con las investigaciones del BEI también estaba garantizada por la publicación, en su sitio web, de los informes anuales de la División de Investigaciones de Fraude de la Inspección General. Llegó a la conclusión de que, aunque las normas aplicables carecían de claridad, existían argumentos suficientes para no divulgar el informe de investigación del fraude.

21. En sus observaciones, el denunciante declaró que era inaceptable que el Comité de Dirección del BEI hubiera dejado de lado, sin ninguna explicación exhaustiva, las conclusiones cuidadosamente argumentadas del Mecanismo de Reclamaciones. El denunciante alegó que la interpretación del BEI del TFUE, a saber, que las normas de transparencia no cubren sus investigaciones porque no son "tareas administrativas", era cuestionable. El autor afirmó que, mientras el legislador de la UE y el Tribunal de Justicia no hubieran definido aún el término "tareas administrativas", también podría argumentarse lo contrario, invocando la falta de una definición como motivo para la divulgación.

22. El denunciante consideró que el argumento del BEI de que sus investigaciones se verían afectadas si se divulgara al público información sobre ellas (incluso si se suprimiera información sobre personas) no está respaldado por ninguna prueba. En el Reino Unido, por ejemplo, las conclusiones de los investigadores sobre las irregularidades se publican a menudo, por ejemplo en relación con los asesinatos ilegales cometidos por la policía y las fuerzas armadas, sin que dicha publicidad menoscabe la capacidad de los investigadores para obtener información y asesoramiento de las personas pertinentes.

23. El autor también se refirió a los métodos de trabajo de los periodistas de investigación que pueden hacer que las personas proporcionen información suponiendo que su identidad estaría protegida si así se les solicita.

24. El denunciante también se refirió al ejemplo de la Vicepresidencia de Integridad del Banco Mundial, que investiga las denuncias de fraude y corrupción en proyectos financiados por el Banco Mundial. La Vicepresidencia informa sobre sus conclusiones al personal del Banco Mundial, a las autoridades nacionales interesadas y también al resto del mundo, a través de su sitio web. Estos informes ocultan la identidad de las personas y empresas afectadas, pero dan detalles considerables sobre los hallazgos de los investigadores y sobre las sanciones impuestas a los culpables de irregularidades.

25. A continuación, el denunciante se refirió a la observación formulada por el Mecanismo de Reclamaciones de que «de la investigación llevada a cabo por el CM-BEI se desprende que dicha excepción [a saber, la excepción relativa a la protección del objetivo de las investigaciones] no se aplica al presente caso en la medida en que la investigación del inspector general del BEI finalizó (noviembre de 2011) mucho antes de la solicitud del denunciante. Una vez concluida la investigación, debe examinarse caso por caso si puede darse acceso total o parcial, también a la luz de otras excepciones aplicables establecidas en el PT del BEI" (el subrayado es del denunciante).

26. El denunciante también alegó que el hecho de que el BEI mantenga amplias relaciones con empresas privadas no menoscaba en modo alguno su obligación de transparencia y no confiere al BEI el derecho a ocultar información que pueda resultarle embarazosa.

27. El denunciante alegó que, si el informe del BEI revelara pruebas de evasión fiscal por parte de MCM/Glencore, a través de acciones legales podrían recuperarse sumas de dinero muy grandes y utilizarse para financiar servicios públicos para personas que viven en una gran pobreza en Zambia. El autor señaló que el informe de conclusiones del Mecanismo de Quejas (párrafo 4.1.2) ofrecía un buen resumen de las graves acusaciones contra MCM/Glencore. Las revelaciones de que la compañía había eludido sistemáticamente los impuestos en Zambia también alertarían a otras autoridades fiscales y gobiernos de todo el mundo sobre la posible conducta de esta gran multinacional. Por el contrario, si el informe de investigación del BEI no encontrara pruebas de evasión fiscal, ello ayudaría a las empresas afectadas a limpiar sus nombres.

28. El denunciante declaró que la actualización del sitio web del BEI sobre el presente caso carece de sentido y no sustituye en modo alguno al propio informe. El Mecanismo de Reclamaciones mencionó en su informe que el personal del BEI realizó dos visitas a Zambia (una de las cuales duró dos semanas y media), pero la declaración de actualización del sitio web no hace referencia alguna a las conclusiones o resultados de dichas visitas. También plantea la cuestión de si los investigadores del BEI se enfrentaron a una falta total de cooperación por parte de la empresa afectada y de las autoridades zambianas. Esto sería coherente con las alegaciones del proyecto de informe de los auditores filtrado sobre MCM, en el que se mencionaba que los auditores consideraban que la empresa era la más poco cooperativa. Si este fuera el caso, entonces habría un interés público en que esto se revelara, para que la gente en Europa y en Zambia pudiera hacer que las partes rindan cuentas por su comportamiento.

Evaluación del Defensor del Pueblo

29. La Defensora del Pueblo señala que esta reclamación se presentó en medio de la revisión por el BEI de su política de transparencia. El BEI ha consultado al Defensor del Pueblo en el contexto de dicha revisión y, el 21 de octubre de 2014, el Defensor del Pueblo envió al BEI sus observaciones sobre el proyecto de política de transparencia revisada.  No obstante, el Defensor del Pueblo ha evaluado la presente reclamación sobre la base de las normas de la política de transparencia aplicables en el momento de los hechos en cuestión.

Observación preliminar sobre cuestiones de procedimiento y sugerencias

30. Antes de abordar la alegación de que el BEI denegó indebidamente el acceso al informe de investigación (que constituye el núcleo de la presente reclamación), la Defensora del Pueblo considera que vale la pena señalar que, desde un punto de vista procesal, el BEI no cumplió los plazos establecidos en su política de transparencia, tanto en lo que respecta a a) la solicitud inicial de acceso como a b) la reclamación presentada ante el Mecanismo de Reclamaciones. El artículo 5.2.11 de la Parte A ("Principios") de la Política de Transparencia establece que todas las solicitudes de divulgación se tramitarán con prontitud y que el Banco expondrá los motivos de la denegación total o parcial.

31. En primer lugar, por lo que se refiere a la solicitud inicial, el correo electrónico del reclamante de 4 de octubre de 2012 al BEI no constituye una solicitud de acceso público, ya que en dicho correo electrónico, el reclamante simplemente mostró interés en el progreso de la investigación del BEI y preguntó al BEI cuándo esperaba hacer públicas sus conclusiones. Sin embargo, en su correo electrónico de seguimiento de 8 de noviembre de 2012, el reclamante solicitó explícitamente al BEI que divulgara su informe de investigación ("Por lo tanto, solicito que el Banco divulgue públicamente el informe sobre su investigación de las alegaciones de Mopani"). Por lo tanto, este correo electrónico constituye la solicitud inicial de acceso público del denunciante. El artículo 4.5.10 de la Parte B de la Política de Transparencia establece que el Banco indicará las razones por las que no se puede proporcionar información e informará al solicitante del derecho a presentar una solicitud confirmatoria o a presentar una queja en el marco del Mecanismo de Quejas. El BEI nunca emitió una decisión motivada sobre la solicitud del reclamante de 8 de noviembre de 2012. En lugar de ello, se limitó a informar oralmente al autor, en una conversación telefónica de los días 9 y 10 de noviembre de 2012, de que no publicaría el informe en cuestión. Dado que el reclamante presentó su solicitud el 8 de noviembre de 2012, el BEI debería normalmente, de conformidad con el artículo 4, apartado 5, de la parte B de su política de transparencia, haber enviado una decisión a más tardar el 29 de noviembre de 2012, es decir, en un plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la solicitud.

32. En segundo lugar, el artículo 4.5.17 de la Parte B de la Política de Transparencia establece que, en caso de que el Banco no responda en el plazo establecido, el solicitante podrá presentar una reclamación/recurso ante el Mecanismo de Reclamaciones con arreglo al punto 9.1 de la Política de Transparencia.  El punto B.9.1.3 establece que el Mecanismo de Reclamaciones del BEI proporcionará una respuesta en un plazo máximo de cuarenta días hábiles a partir del acuse de recibo (ampliado eventualmente a un máximo de cien días para cuestiones complejas). Dado que la denuncia de 24 de junio de 2013 se reconoció el 5 de julio de 2013, el Mecanismo de Reclamaciones debería haber respondido al denunciante a más tardar el 2 de septiembre de 2013 (y, a más tardar, a finales de noviembre de 2013 en caso de que la solicitud se considerara compleja). Sin embargo, el BEI no respondió al denunciante hasta el 25 de julio de 2014.

33. Por lo tanto, el BEI no respondió dentro de los plazos establecidos tanto a la solicitud inicial de acceso como a la reclamación presentada ante el Mecanismo de Reclamaciones. Aunque las cuestiones de procedimiento antes mencionadas no formaban parte de la presente investigación [7], el Defensor del Pueblo considera apropiado llamar la atención del BEI sobre ellas, de modo que puedan adoptarse las medidas adecuadas para evitar que en el futuro se produzcan tales retrasos al tramitar las solicitudes de acceso a los documentos del BEI.

34. Por otra parte, y aunque el BEI finalmente decidió no conceder acceso al informe de investigación, el Defensor del Pueblo acoge con satisfacción la decisión del BEI de enviar al reclamante (y al Defensor del Pueblo), adjunta a su decisión de 25 de julio de 2014 por la que se deniega el acceso al informe, una copia del (i) informe de conclusiones del mecanismo de reclamaciones de junio de 2014 (que recomendaba la divulgación de una versión expurgada del informe) y de (ii) la respuesta de su Comité de Gestión a dicho informe de conclusiones (que decidió no divulgar el informe). El Defensor del Pueblo aplaude la transparencia con la que el BEI informó al reclamante de las posiciones opuestas adoptadas por sus diferentes servicios. La Defensora del Pueblo anima al BEI a adoptar una práctica similar en el futuro, siempre que adopte una decisión sobre el acceso a los documentos que difiera de la propuesta presentada por su Mecanismo de Reclamaciones.

Evaluación de la denegación de acceso al informe de investigación

Observaciones preliminares

35. En este caso, el Defensor del Pueblo señala que solo en su respuesta al reclamante de 25 de julio de 2014 (y en su opinión del mismo día al Defensor del Pueblo) el BEI expuso por primera vez los motivos de su negativa a conceder acceso al informe de investigación. En su respuesta oral de 9 y 10 de noviembre de 2012 a la solicitud de acceso del reclamante de 8 de noviembre de 2012, el BEI se limitó a informar al reclamante de que no concedería acceso al informe, sin motivar dicha decisión. En su correo electrónico anterior de 7 de noviembre de 2012, en respuesta al correo electrónico del reclamante de 4 de octubre de 2012, en el que el reclamante había preguntado cuándo esperaba el BEI hacer públicas sus conclusiones, el BEI informó al reclamante de que "no publica sus informes relativos a investigaciones específicas llevadas a cabo por la Inspección General del Banco" y que "no tenía intención de publicar este informe en particular". Sin embargo, dado que el reclamante presentó una reclamación ante el Mecanismo de Reclamaciones el 24 de junio de 2013, es la decisión del BEI de 25 de julio de 2014 (firmada por el Secretario General del BEI) la que constituye la decisión final del BEI sobre la solicitud de acceso público. Esta decisión es objeto de la evaluación del Defensor del Pueblo ^[8].

36. A continuación, el Defensor del Pueblo señala que las normas aplicables al presente asunto se establecen en la política de transparencia del BEI. La política de transparencia aplicable en el momento de la solicitud del denunciante es la política de transparencia adoptada el 2 de febrero de 2010 (actualizada en mayo de 2011)^[9]. La política de transparencia, en virtud del párrafo 1 del artículo 5 de la parte A, establece el principio de presunción de divulgación, pero en virtud del párrafo 2 del artículo 5 ("Excepciones") también se prevén algunas excepciones cuando la divulgación suponga un perjuicio para la protección de determinados intereses. Estas excepciones son similares a las establecidas en el artículo 4 del Reglamento 1049/2001 [10]. Aunque el BEI tiene sus propias normas sobre el acceso del público a los documentos, el artículo II.8 de la Política de Transparencia establece que «al preparar la presente política, el Banco tiene en cuenta y se compromete a cumplir las iniciativas políticas y el marco legislativo de la UE en materia de transparencia y divulgación pública de información, en particular los principios establecidos en el Reglamento (CE) n.o 1049/2001 (...) (el subrayado es nuestro). Además, establece que "en el ejercicio de sus funciones administrativas, el BEI velará por que sus normas sobre el acceso a los documentos se ajusten a los reglamentos comunitarios aplicables que establecen los principios generales y los límites del acceso a los documentos. (...) La política de transparencia se interpretará de conformidad con las disposiciones del Reglamento (CE) n.o 1049/2001 (...) siempre que sean aplicables. En caso de divergencia, prevalecerán las disposiciones del Reglamento (CE) no 1049/2001 (...), en la medida en que se apliquen al Banco" (el subrayado es nuestro).

37. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que las excepciones establecidas en el artículo 5, apartado 2, de la parte A de la política de transparencia del BEI deben interpretarse de conformidad con la interpretación dada por la jurisprudencia a las excepciones establecidas en el artículo 4 del Reglamento (CE) n.o 1049/2001. Esto implica que tales excepciones, puesto que constituyen una excepción al principio del acceso más amplio posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse estrictamente. Así pues, en caso de que el BEI deniegue el acceso a un documento, debe, en principio, explicar de qué manera la divulgación de dicho documento podría menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por la excepción que invoca. Además, el riesgo de que se socave el interés protegido debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético [11].

Negativa del BEI a conceder el acceso

38. Los servicios del Defensor del Pueblo han inspeccionado cuidadosamente el informe de investigación al que el demandante solicitó acceso. El informe de cinco páginas, de 16 de noviembre de 2011 y marcado como "Estrictamente confidencial ", fue elaborado por la Inspección General del BEI y está dirigido al Comité de Gestión del BEI. El informe también contiene un anexo, a saber, un informe de auditoría detallado (de 28 páginas) de 8 de noviembre de 2011, clasificado como " Informe confidencial y privilegiado de auditoría en Mopani Copper Mines plc. A los ojos del BEI y de sus asesores jurídicos únicamente. No debe copiarse a terceros" (énfasis añadido en el original).

39. El primer argumento que el BEI invoca para no conceder acceso al informe de investigación es que el derecho de acceso a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la UE establecido en el artículo 15, apartado 3, del TFUE solo se aplica al BEI cuando ejerce sus «tareas administrativas» y que las investigaciones de la Inspección General del BEI sobre cuestiones de financiación en la medida en que no entren en el ámbito de las «tareas administrativas» no están cubiertas por la obligación de divulgación. El Defensor del Pueblo ya ha tenido la oportunidad de adoptar una posición sobre esta cuestión en el contexto de la consulta sobre la revisión de la política de transparencia del BEI. En sus observaciones de 21 de octubre de 2014 sobre el proyecto revisado de política de transparencia del BEI, la Defensora del Pueblo señaló que cualquier intento del BEI de definir el alcance de sus tareas administrativas estaría plagado de problemas, jurídicos y prácticos, y podría dar lugar a una larga serie de litigios, en cada uno de los cuales el BEI parece estar tratando de limitar el alcance del principio general de transparencia. Este caso ayuda a ilustrar este punto. También podría argumentarse que las investigaciones de fraude del BEI son funciones administrativas, similares a las llevadas a cabo por la OLAF, que no se mencionan en el artículo 15, apartado 3, párrafo cuarto, del TFUE. El Defensor del Pueblo, por el contrario, alentó al BEI a determinar, de manera coherente con los principios de apertura, buena gobernanza y participación, cómo deben aplicarse los principios generales y los límites que rigen el derecho de acceso del público en relación con sus funciones específicas como banco, específicamente mediante la aplicación de las excepciones al acceso establecidas en el artículo 5 de su política de transparencia revisada. En cualquier caso, los hechos de la presente imputación deben apreciarse sobre la base de la política de transparencia adoptada el 2 de febrero de 2010. Esta política de transparencia no contiene ninguna limitación de la obligación de divulgación de los documentos que entran en el ámbito de las tareas administrativas del BEI, pero establece en el artículo 5.1.1 que "toda la información que obre en poder del Banco estará sujeta a divulgación previa solicitud, a menos que haya una razón imperiosa para no divulgarla ". Por consiguiente, la cuestión de si la investigación correspondía a las "tareas administrativas" del BEI no es un problema.

40. Por lo que se refiere a los demás argumentos del BEI para no divulgar el informe de investigación, el Defensor del Pueblo señala que, en su respuesta de 25 de julio de 2014 al reclamante (así como en su dictamen al Defensor del Pueblo), el BEI no hizo referencia a una disposición o excepción específica de su política de transparencia. Sin embargo, el BEI declaró que existían razones legítimas para no divulgar documentos relacionados con sus propias investigaciones y que existía una presunción de no divulgación de documentos e información relacionados con las investigaciones del BEI que deben protegerse en virtud de la política de lucha contra el fraude del BEI. Alegó que su capacidad para investigar sus operaciones, así como para solicitar y obtener el asesoramiento interno y externo franco y fiable necesario para llevar a cabo estas investigaciones se vería gravemente menoscabada si el Banco se viera obligado a divulgar dicha información [12]. Así pues, es evidente que el BEI se basó de hecho en la excepción establecida en el artículo 5.2.3 de la parte A de su política de transparencia. Esta excepción establece que "a menos que exista un interés público superior, también se denegará el acceso a la información cuando su divulgación suponga un perjuicio para la protección de (...) el objetivo de las inspecciones, investigaciones y auditorías"(el subrayado es nuestro). Esta excepción es la misma que la establecida en el artículo 4, apartado 2, tercer guion, del Reglamento 1049/2001 [13].

41. El Defensor del Pueblo señala que, en este caso, el BEI no llevó a cabo un examen específico del informe de investigación para denegar el acceso. De hecho, en ninguna parte de la decisión del BEI de 25 de julio de 2014 ni de la posición del Comité de Gestión sobre el informe de conclusiones del Mecanismo de Reclamaciones figura una evaluación del informe de investigación al que el reclamante solicite acceso. En cambio, el BEI se basa en una presunción general de no divulgación de documentos e información relativos a sus investigaciones en el marco de su política de lucha contra el fraude. Según la jurisprudencia relativa a la excepción relativa a la protección del objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría (artículo 4, apartado 2, tercer guion, del Reglamento 1049/2001), como excepción a la obligación de realizar un examen específico de cada documento, una institución puede basar sus decisiones de denegación de acceso en presunciones generales aplicables a determinadas categorías de documentos, ya que pueden aplicarse consideraciones generales similares a las solicitudes de divulgación relativas a documentos de la misma naturaleza (Suecia y Turco/Consejo, Comisión/Technische Glaswerke Ilmenau)[14]. Esta presunción general no excluye el derecho del solicitante a demostrar que un documento determinado cuya divulgación se ha solicitado no está amparado por dicha presunción o que existe un interés público superior que justifica la divulgación del documento de que se trate. El Tribunal de Justicia y el Tribunal General han reconocido expresamente la posibilidad de basarse en presunciones generales aplicables a determinadas categorías de documentos en varias circunstancias específicas, a saber, en los procedimientos de control de las ayudas estatales ^[15], los procedimientos de control de las concentraciones ^[16], los procedimientos de defensa de la competencia [17], los procedimientos pendientes ante los tribunales de la Unión Europea ^[18] y la fase administrativa previa de los procedimientos de infracción con arreglo al artículo 258 TFUE ^[19]. El Tribunal aún no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre si la posibilidad de basarse en tales presunciones generales debe aplicarse también a una investigación de fraude llevada a cabo por el BEI. Sin embargo, el Tribunal General, en su reciente sentencia de 21 de mayo de 2014, Catinis/Comisión (T-447/11), volvió a mencionar la posibilidad de basarse en tales presunciones generales en el contexto de una solicitud de acceso a documentos de una investigación de la OLAF sobre irregularidades en la ejecución de un proyecto de la UE en un tercer país (Siria)^[20]. El Defensor del Pueblo señala que una investigación realizada por la División de Investigaciones de Fraude de la Inspección General del BEI en el marco de la política de lucha contra el fraude tiene características similares a las de una investigación de fraude de la OLAF.

42. La política de lucha contra el fraude del BEI [21], en la sección "Confidencialidad" del capítulo VII "Principios para la realización de investigaciones", establece lo siguiente:

"55. Dentro de las normas del Banco sobre el acceso a la información, toda la información y los documentos recopilados y generados durante una investigación, que no sean ya de dominio público, se mantendrán estrictamente confidenciales. La confidencialidad de la información recogida debe respetarse tanto en interés de los interesados como en interés de la integridad de la investigación.

56. En particular, durante la investigación debe respetarse la confidencialidad de la identidad del sujeto, los testigos y los informantes en la medida en que no sea contraria al interés de la investigación.

57. La División de Investigación del Fraude divulgará por escrito esa información y esos documentos únicamente a las personas o entidades autorizadas a recibirlos o a otras personas que necesiten conocerlos" (el subrayado es nuestro).

43. Si bien corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre si la jurisprudencia Comisión/Technische Glaswerke Ilmenau puede ampliarse a los documentos de un expediente de investigación del fraude del BEI, en opinión del Defensor del Pueblo, las disposiciones anteriores de la política de lucha contra el fraude del BEI pueden dar lugar a una presunción general de que la divulgación de documentos de los expedientes de las investigaciones en curso por parte de la División de Investigaciones sobre Fraude de la Inspección General del BEI socavaría, en principio, el objetivo de dicha investigación en curso. De hecho, las disposiciones citadas anteriormente contienen normas estrictas (similares a las aplicables a los expedientes de investigación de la OLAF) que limitan el acceso a la información recopilada y generada por la División de Investigaciones sobre Fraude del BEI, y se refieren explícitamente a la "integridad de la investigación".

44. Mientras que el BEI puede, en principio, basarse en una presunción general de no divulgación de documentos en investigaciones en curso por parte de su División de Investigación de Fraudes, existen dos razones por las que, en el presente asunto, no puede invocar de manera convincente tal presunción general.

45. En primer lugar, el denunciante no ha solicitado el acceso a una serie de documentos, sino a un único documento. Todos los casos en los que los tribunales de la UE aceptaron que una institución puede basarse en una presunción general de no divulgación compartían la misma característica que la solicitud de acceso en cuestión abarcaba no solo un documento, sino un conjunto de documentos (a saber, el acceso al «expediente»). En estas situaciones, el reconocimiento de la existencia de una presunción general de no divulgación permite a la institución de que se trate adoptar un enfoque global para responder a tales solicitudes en consecuencia ^[22]. Sin embargo, dado que el presente asunto se refiere únicamente al acceso a un documento, a saber, un informe de investigación, el BEI, como cuestión de buena administración, debería haber explicado cómo la divulgación de dicho documento podría socavar concreta y efectivamente la investigación en lugar de basarse en una presunción general.

46. En segundo lugar, una presunción general de no divulgación de los documentos contenidos en un expediente de investigación del fraude del BEI con el fin de proteger el objetivo de dicha investigación solo se aplicaría, en principio, mientras la investigación en cuestión siga en curso. De hecho, según el artículo 56 de la Política de Lucha contra el Fraude del BEI, "durante la investigación, debe respetarse la confidencialidad de la identidad de los testigos e informantes en la medida en que no sea contraria a los intereses de la investigación" (el subrayado es nuestro). En este caso, el BEI ha declarado que su investigación se cerró en noviembre de 2011, es decir, cuando la Inspección General adoptó su informe de investigación, es decir, casi tres años antes de que el BEI adoptara su decisión final de 25 de julio de 2014 de denegar el acceso al informe de investigación. En estas circunstancias, el Defensor del Pueblo opina que el BEI no podía basarse válidamente en una presunción general de no divulgación. En cambio, el BEI debería haber explicado cómo la publicación del informe de investigación, tres años después de que se cerrara la investigación, aún podría socavar específica y efectivamente el propósito de sus investigaciones.

47. A este respecto, el BEI simplemente alegó, en términos muy generales y sin ser específico del documento solicitado por el reclamante, que su capacidad para investigar sus operaciones, así como para solicitar y obtener asesoramiento interno o externo franco y fiable necesario para llevar a cabo estas investigaciones, se vería gravemente socavada si el Banco tuviera la obligación de publicar o divulgar públicamente dicha información, incluso después de completar una investigación. El Banco también se refirió -de nuevo en términos muy generales- al interés en mantener la eficacia de las investigaciones presentes y futuras. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo concluye, y a este respecto está de acuerdo con la conclusión del mecanismo de reclamaciones del BEI, que el BEI no motivó de manera suficiente y adecuada su decisión por la que, tres años después del cierre de la investigación, todavía no podía conceder acceso al informe de investigación.

Interés público superior

48. El Defensor del Pueblo señala además que el BEI, de conformidad con el artículo 5.2.3 de la parte A de su política de transparencia, tuvo que considerar si existía "un interés público superior" en la divulgación de su informe de investigación. Por lo que se refiere a la existencia de un interés público superior, el Tribunal General, en la sentencia Schenker/Comisión, antes citada, declaró, en el marco de una investigación de la Comisión sobre un asunto de cártel (antimonopolio), en relación con el cual admitió que existía una presunción general de que la divulgación de los documentos del expediente perjudicaría a la investigación de la Comisión, que existe un interés público superior para que el público conozca determinados elementos esenciales de la actuación de la Comisión en el ámbito de la competencia que requieren la divulgación de información que permita al público comprender los resultados del procedimiento y las razones que guiaron la actuación de la Comisión. El Tribunal General consideró que este interés público superior no podía satisfacerse mediante la mera publicación de un comunicado de prensa en el que se informara al público de la decisión adoptada, aun cuando el comunicado de prensa describiera brevemente la infracción cometida por las sociedades afectadas. En ese asunto, el Tribunal General consideró que el interés público superior podía satisfacerse mediante la publicación de una versión no confidencial de la Decisión (es decir, una versión expurgada de la Decisión)^[23].

49. En opinión del Defensor del Pueblo, los principios anteriores deben aplicarse por analogía a una investigación llevada a cabo por la Inspección General del BEI. De hecho, aunque el objetivo de una investigación en el marco de la política antifraude del BEI (a saber, prevenir y disuadir la corrupción, el fraude, la colusión, la coerción, la obstrucción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo en las actividades del BEI, denominadas conjuntamente «actividades prohibidas») es diferente del objetivo de una investigación antimonopolio llevada a cabo por la Comisión, el Defensor del Pueblo considera que el público en general debe poder conocer, una vez concluida la investigación, y en la medida en que la divulgación de la información en cuestión no menoscabe la protección de los intereses comerciales (que también está sujeta a una prueba de interés público superior), el resultado y, al menos, las conclusiones esenciales de dicha investigación. Esto es aún más importante cuando se trata de cantidades considerables de dinero público, como es el caso de la mayoría de las operaciones de préstamo del BEI.   

50. En este caso, el Defensor del Pueblo señala que el BEI llevó a cabo un ejercicio de equilibrio entre el interés del público en obtener información sobre las investigaciones del BEI y el interés público en mantener la eficacia de sus investigaciones.[24] Al hacerlo, el BEI concluyó que, dado que había anunciado públicamente el inicio de su investigación en mayo de 2011, podría existir un interés legítimo del público en ser informado del resultado de la investigación. Por consiguiente, decidió actualizar la información de su sitio web relativa al asunto [25].

51. Sin embargo, el Defensor del Pueblo señala que la actualización publicada en el sitio web del BEI dice muy poco sobre el resultado de la investigación. De hecho, la actualización no contiene ninguna información sobre las conclusiones de la investigación de la Inspección General sobre las acusaciones de evasión fiscal por parte de MCM/Glencore. En su lugar, la actualización reitera información ya mencionada en el anuncio del sitio web de 31 de mayo de 2011 y, a continuación, se limita a mencionar que el préstamo fue reembolsado por el prestatario al BEI en 2012 a petición propia. La actualización menciona además que la OLAF cerró su investigación ya que no había fondos del presupuesto de la UE implicados, que el BEI ya no tiene ninguna relación contractual con MCM/Glencore y que el caso ya estaba cerrado.

52. En opinión del Defensor del Pueblo, la actualización del BEI no contiene ninguna información significativa sobre las conclusiones de la investigación. Resulta llamativo que, sobre la base de esta actualización, el público todavía no tenga conocimiento alguno de ninguna de las principales conclusiones de la investigación del BEI. Por lo tanto, esta actualización no puede considerarse un resumen del informe de investigación.

53. El BEI también declaró que la transparencia de sus investigaciones también está garantizada por la publicación en su sitio web de los informes anuales elaborados por su División de Investigaciones de Fraude de la Inspección General. Sin embargo, estos informes anuales solo describen en términos muy generales (de conformidad con el artículo 71 de la política de lucha contra el fraude) las investigaciones de las denuncias de fraude y corrupción en las operaciones del Grupo BEI y proporcionan estadísticas pertinentes. El Defensor del Pueblo no ha encontrado ninguna información sobre la investigación del BEI sobre MCM/Glencore en el Informe Anual de 2011 [26], que, en el momento de la presente Decisión, es el último informe anual disponible en el sitio web del BEI.

54. Sobre la base de las consideraciones y conclusiones anteriores, la Defensora del Pueblo concluye que el BEI, tres años después del cierre de su investigación, no proporcionó en su decisión de 25 de julio de 2014 una motivación suficiente de por qué la divulgación del informe de investigación de 16 de noviembre de 2011 podría socavar concreta y efectivamente sus investigaciones. Esto constituye un caso de mala administración. Por consiguiente, formula a continuación un proyecto de recomendación correspondiente, de conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo.

55. El Defensor del Pueblo opina que el BEI debe reconsiderar cuidadosamente la solicitud de acceso del reclamante al informe de investigación. De este modo, el BEI debería tener debidamente en cuenta el hecho de que, a estas alturas, han transcurrido tres años completos desde el cierre de su investigación. La Defensora del Pueblo señala que, como señala acertadamente el Mecanismo de Reclamaciones del BEI, también debe considerar si puede aplicarse alguna de las otras excepciones establecidas en su política de transparencia. Tras examinar el informe, el Defensor del Pueblo considera que este podría ser el caso con respecto a las excepciones relativas a i) la privacidad y la integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación de la UE relativa a la protección de datos personales [27] (artículo 5.2.2 de la parte A de la política de transparencia), y ii) los intereses comerciales de una persona física o jurídica (artículo 5.2.3, primer guion, de la parte A de la política de transparencia). Más concretamente, por lo que se refiere a la protección de los intereses comerciales, como también señala el mecanismo de reclamaciones en su informe de conclusiones, el Defensor del Pueblo señala que MCM/Glencore firmó una «carta de acuerdo sobre confidencialidad» con el BEI el 16 de diciembre de 2003, pero que este acuerdo de confidencialidad expiró un año después del vencimiento final del préstamo en virtud del contrato de financiación (a saber, en agosto de 2013)[28].

56. La Defensora del Pueblo considera que la recomendación del Mecanismo de Reclamaciones, a saber, que el BEI divulgue una versión expurgada del informe de investigación en consulta con las partes interesadas afectadas o, en caso de que esto no sea posible, proporcione un resumen significativo de la investigación y su resultado, logra un justo equilibrio entre, por una parte, el derecho del público a obtener información sobre las investigaciones de fraude del BEI y, por otra, el interés público de que las investigaciones presentes y futuras se lleven a cabo de manera eficiente y la necesidad de garantizar que la información comercial sensible no se divulgue al público.

57. Es importante llamar la atención del BEI sobre la práctica seguida en casos similares por la Vicepresidencia de Integridad del Banco Mundial. El sitio web de este último contiene numerosos ejemplos de "Informes de investigación y auditoría forense redactados"[29].  A través de estas investigaciones, la Vicepresidencia de Integridad comprueba si empresas y/o particulares han participado en una de las cinco prácticas sancionables del Grupo Banco de Trabajo que cubren el fraude y la corrupción. Por lo tanto, el BEI podría inspirarse en esta práctica como medio para aumentar la transparencia y reforzar la confianza pública en los esfuerzos del Banco para luchar contra el fraude y la corrupción.

El proyecto de recomendación

Sobre la base de la investigación de esta reclamación, el Defensor del Pueblo presenta al BEI el siguiente proyecto de recomendación:

El BEI debe reconsiderar su negativa a conceder acceso al informe de investigación de su Inspección General y decidir conceder acceso a una versión expurgada del informe o, en caso de que esto no sea posible, al menos proporcionar al reclamante un resumen significativo de las principales conclusiones del informe de investigación.

El BEI y el reclamante serán informados de este proyecto de recomendación. De conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo, el BEI enviará un dictamen motivado a más tardar el 31 de marzo de 2015. El dictamen detallado podría consistir en la aceptación del proyecto de recomendación y una descripción de cómo se ha aplicado.

 

Emily O'Reilly

Hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 2014.