Antecedentes de la denuncia

1. En 2011, el denunciante solicitó una oferta de la UE relativa a un contrato de obras y suministro en Turquía. La licitación fue tramitada por el Órgano de Contratación turco. Solo los productos de origen europeo u originarios de otros países especificados eran admisibles en el marco de la oferta.

2. Durante el procedimiento de licitación, el denunciante informó al Órgano de Contratación de que uno de los licitadores, la empresa X, era de hecho el distribuidor europeo de un fabricante estadounidense de los productos ofertados [1]. Dado que los Estados Unidos no eran un país elegible, el denunciante pidió al Órgano de Contratación que rechazara la oferta de la empresa X. Afirmó que la empresa X no tenía ningún centro de producción en Europa. Proporcionó detalles sobre la relación entre la empresa X y el fabricante estadounidense y sobre dónde se fabricaban los productos de la primera. El denunciante señaló además que, en una licitación anterior de la UE, la oferta de la empresa X fue rechazada porque proponía productos estadounidenses. 

3. El denunciante reiteró sus preocupaciones en otras tres ocasiones. También mencionó que los certificados de origen expedidos por las cámaras de comercio nacionales no podían constituir una prueba fiable del origen de las mercancías en cuestión.

4. Finalmente, el Órgano de Contratación adjudicó la oferta a la empresa X. El denunciante impugnó dicha decisión y reiteró su preocupación, en particular, de que en el pasado la empresa X hubiera sido descalificada por suministrar productos no subvencionables.

5. El Órgano de Contratación informó al reclamante de que había tenido en cuenta sus preocupaciones relativas al origen de las mercancías y había solicitado información adicional a la empresa X. A la luz de las aclaraciones recibidas, consideró que no había discrepancias con respecto a las mercancías de la empresa X. El Órgano de Contratación consideró que había comprobado que se cumplían todas las condiciones de la oferta antes de firmar el contrato con la empresa X y volvería a comprobar la prueba de origen "en forma de certificado de origen u otra documentación oficial" en la fase de ejecución del contrato. Se reservó el derecho de tomar medidas punitivas contra la Compañía X si infringía las condiciones contractuales.

6. La Delegación de la UE en Turquía también examinó los expedientes que se le presentaron para su control previo y no detectó ninguna irregularidad. Informó al reclamante de que seguiría la ejecución del contrato y, en ese contexto, vería que se presentaran los certificados de origen.

7. El denunciante alegó en repetidas ocasiones que la presentación de certificados de origen era irrelevante, ya que no probaban nada.

La investigación

8. La Defensora del Pueblo inició una investigación sobre las alegaciones del reclamante de que la Delegación:

i) no aclaró las medidas que había adoptado antes de adjudicar la oferta y no investigó debidamente las sospechas fundadas del reclamante sobre el origen real del material licitado;

ii) aprobó la adjudicación incorrecta de la oferta a una empresa cuyo equipo ofertado puede haber suscitado dudas razonables en cuanto a su origen; y

iii) no respondió a las preocupaciones del denunciante sobre el valor probatorio de los certificados de origen.

El denunciante solicitó a la Delegación que:

iv) verificar si los equipos propuestos por el adjudicatario cumplen las normas de origen aplicables, y

v) no se contente con un certificado de origen, que no es una prueba fiable del lugar de origen real de un producto determinado.

9. La Defensora del Pueblo solicitó y recibió el dictamen de la Comisión sobre las alegaciones y reclamaciones mencionadas, así como las observaciones del reclamante sobre dicho dictamen. Las respuestas de la Comisión a las preguntas adicionales del Defensor del Pueblo se remitieron al demandante para que formulara más observaciones.

10. El Defensor del Pueblo evaluará conjuntamente las alegaciones i) y ii), ya que ambas se refieren a la supuesta adjudicación de la oferta a un licitador que ofrezca productos potencialmente no subvencionables sin una verificación adecuada. A continuación, el Defensor del Pueblo evaluará las alegaciones iii) y las reclamaciones iv) y v), que se refieren a los medios de verificación de que dispone la Delegación y al valor probatorio de los certificados de origen.

11. La decisión del Defensor del Pueblo tiene en cuenta los argumentos y opiniones presentados por las partes.

Supuesta adjudicación de la oferta a un licitador que ofrezca productos potencialmente no admisibles sin una verificación adecuada

Argumentos presentados al Defensor del Pueblo

12. La Comisión explicó que, antes de adjudicar el contrato, a la luz de las preocupaciones del reclamante, el Órgano de Contratación solicitó aclaraciones a la empresa X. La Delegación suspendió la adjudicación del contrato hasta que se proporcionaran las aclaraciones. En respuesta, la empresa X declaró que tenía un centro de fabricación en Alemania y que entregaría las mercancías con un certificado que acredite su origen en la UE, tal como exige la PRAG aplicable [2]. Además, el fabricante estadounidense de las mismas mercancías confirmó que las mercancías objeto de la oferta se entregarían con un certificado de origen de la UE. Sobre esta base, la Delegación aprobó la adjudicación de la oferta a la empresa X.

13. La Comisión explicó además que, en el marco de la gestión descentralizada de las acciones de la UE, corresponde a las autoridades nacionales garantizar la buena gestión financiera de los fondos de la UE [3]. Con arreglo a la jurisprudencia de los tribunales de la UE ^[4], la decisión de adjudicar contratos corresponde a los poderes adjudicadores nacionales. El único objetivo del control previo de los contratos por parte de la Delegación es determinar si la UE puede financiar un proyecto determinado. En este caso, la Delegación comprobó que el Órgano de Contratación seguía la Guía Práctica y, por lo tanto, la Delegación respaldó legalmente el contrato.

14. Tras la adjudicación del contrato, los servicios de la Delegación llevaron a cabo una misión de seguimiento de cuatro días en el lugar donde se estaban ejecutando las obras. Allí, pudieron llevar a cabo comprobaciones adicionales de las entregas y del cumplimiento por parte de la empresa X de los términos del contrato.  Posteriormente, los servicios de la Delegación visitaron las oficinas del Órgano de Contratación y verificaron los certificados de origen originales expedidos por la Cámara de Comercio de Viena. De conformidad con la sección 2.3.1 de la PRAG [5], los servicios de la Delegación también solicitaron al Órgano de Contratación que llevara a cabo controles adicionales directamente con la Cámara de Comercio de Viena. Estos últimos confirmaron que todos los certificados eran auténticos y que fueron elaborados de conformidad con las normas y reglamentos y firmados por personas autorizadas.

15. La Comisión consideró que tanto la Delegación como el Órgano de Contratación habían obtenido una confirmación satisfactoria de la autenticidad de los certificados de origen que acompañaban a la entrega. Sus controles no confirmaron las alegaciones del autor. Por lo tanto, la Comisión consideró que el origen de las mercancías había sido debidamente investigado y confirmado, de conformidad con las normas aplicables, y que no había motivos para considerar que las mercancías no eran admisibles.

16. El denunciante mantuvo la opinión de que las mercancías licitadas no eran subvencionables. Señaló que la empresa X ya había sido descalificada de una licitación por proponer material estadounidense.

Evaluación del Defensor del Pueblo

17. El Defensor del Pueblo señala que, según la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión, el poder adjudicador dispone de una amplia facultad de apreciación a la hora de evaluar los factores que deben tenerse en cuenta al decidir adjudicar un contrato a raíz de una licitación. Por lo tanto, el examen del Defensor del Pueblo en estas cuestiones se limita a verificar que no ha habido ningún error grave y manifiesto de apreciación [6].

18. La "norma de origen"[7] exige que todas las mercancías adquiridas en virtud de un contrato financiado por un instrumento de la UE sean originarias de la UE o de un país elegible. Los Estados Unidos no son un país de origen elegible para tales mercancías. Para demostrar el origen de las mercancías en una licitación, el licitador podrá presentar, de conformidad con la PRAG, un certificado de origen u otra documentación oficial, si no se dispone de certificados de origen [8]. En el presente asunto, en el momento en que el Órgano de Contratación decidió adjudicar el contrato a la empresa X y la Delegación respaldó esta decisión, no se había presentado dicho certificado.

19. La PRAG exige que los certificados de origen se presenten antes de la recepción provisional de las obras [9]. La Comisión interpreta esta disposición en el sentido de que sólo después de la ejecución del contrato y de la aceptación de los resultados por el Órgano de Contratación puede exigirse a un licitador que presente los certificados. El Defensor del Pueblo no tiene conocimiento de ninguna sentencia judicial que dé una interpretación autorizada de esta disposición. A este respecto, la anterior interpretación de la Comisión, autora de la PRAG, parece aceptable ..

20. Sin embargo, nada en la PRAG parece impedir que el Órgano de Contratación, o si no lo hace, la Delegación, solicite un certificado de origen o, si dichos certificados no están disponibles, otros documentos justificativos, en cualquier momento antes de la aceptación provisional, por ejemplo, en el momento de la adjudicación del contrato, si existen razones para hacerlo.

21. El Defensor del Pueblo considera que estas razones existían en este caso. De hecho, antes de la adjudicación del contrato, el demandante no solo acusó a la empresa X de proponer productos no subvencionables, sino que adujo específicamente lo siguiente: i) la empresa X es el distribuidor de la UE de productos manufacturados estadounidenses del mismo tipo que los productos suministrados a Turquía; ii) existe conciencia pública entre los fabricantes de la UE de los productos pertinentes de que la empresa X no fabrica nada de este tipo en la UE; y iii) en una ocasión anterior, la empresa X hizo declaraciones falsas sobre el origen de sus productos y fue excluida de procedimientos similares.

22. Lo anterior constituye una prueba razonable prima facie de que los productos de la Compañía X podrían no ser elegibles. Esta situación exigía que la Delegación obtuviera pruebas sólidas antes de aprobar la adjudicación del contrato a la empresa X y comprometer así cantidades significativas de dinero de la UE. La Delegación no podía contentarse razonablemente con una simple declaración de elegibilidad de la empresa X y del fabricante estadounidense de mercancías idénticas para descartar cualquier sospecha de no elegibilidad y justificar la adjudicación del contrato a la empresa X. Es difícil creer que si el licitador ganador hubiera suministrado efectivamente mercancías no elegibles, habría confesado francamente haberlo hecho a petición del Órgano de Contratación. La afirmación de la Comisión de que el Órgano de Contratación suspendió la adjudicación del contrato mientras se llevaban a cabo nuevas investigaciones es ingenua, ya que dichas investigaciones, de hecho, no podían probar de manera concluyente nada sobre el origen de las mercancías.

23. Independientemente de la cuestión de si los certificados de origen pueden demostrar el origen real de los productos, que se evaluará en la sección siguiente, el Defensor del Pueblo señala que, antes de refrendar la decisión del Órgano de Contratación de adjudicar la oferta a la empresa X, la Delegación ni siquiera había utilizado este medio de verificación, que era el único medio explícitamente previsto en la PRAG. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que la Delegación incurrió en un error manifiesto de apreciación en el procedimiento de adjudicación al considerar que el adjudicatario había presentado pruebas adecuadas que demostraban la conformidad de sus productos con la norma de origen en un momento en que no había aportado dicha prueba. Esto constituye una mala administración, y el Defensor del Pueblo hará una observación crítica a este respecto.

Presunta falta de valor probatorio de los certificados de origen y reclamaciones conexas

Argumentos presentados al Defensor del Pueblo

24. La Comisión señaló que el Código Aduanero Comunitario establece normas comunes para determinar el origen de las mercancías. En el contexto del Código Aduanero, las autoridades aduaneras de los Estados miembros se encargan de evaluar el origen de los productos sobre la base de normas e instrumentos claros. Sin embargo, estas normas e instrumentos se adaptan al objeto y los fines específicos del Código Aduanero, es decir, el funcionamiento de la Unión Aduanera —con su arancel común— y la supervisión del comercio internacional de la Unión. El Código Aduanero no se aplica a las acciones exteriores de la UE y, más concretamente, a sus procedimientos de licitación, en los que las cuestiones aduaneras no están en juego y, por lo tanto, las autoridades aduaneras de los Estados miembros no están encargadas de comprobar el origen de las mercancías a efectos de los instrumentos de desarrollo de la UE.

25. La PRAG refleja esta situación en la medida en que, en la ejecución de la ayuda exterior de la Unión, los poderes adjudicadores se ven obligados a basarse únicamente en las declaraciones de los licitadores y en los certificados de origen expedidos por una autoridad estatal nacional.

26. La Comisión reconoció que los poderes adjudicadores no tienen ningún control sobre los procedimientos utilizados por las cámaras de comercio de los Estados miembros para determinar el origen de las mercancías. También reconoció el riesgo de falta de verificación cuidadosa de las alegaciones de los licitadores, error, interpretación incorrecta de las normas, fraude y declaraciones falsas. Sin embargo, la Comisión consideró que los poderes adjudicadores disponen de varios instrumentos en caso de que parezcan haberse realizado declaraciones falsas: anulación del procedimiento (si aún no se ha adjudicado el contrato); suspensión del pago; la recuperación de los pagos ya efectuados; resolución del contrato; y una posible exclusión del licitador de los contratos y subvenciones con cargo al presupuesto de la UE por un período máximo de diez años, tal como se establece en el Reglamento Financiero.

27. La posición del denunciante con respecto al valor probatorio de los certificados de origen es que no prueban nada, ya que se expiden únicamente sobre la base de las declaraciones realizadas por la empresa que los solicita, sin ninguna verificación adicional por parte de la Cámara de Comercio pertinente.

28. Dado que los certificados de origen son declarativos, la Comisión solo comprueba la "autenticidad de los certificados de producto". Las dudas, sin embargo, rara vez están relacionadas con la autenticidad de un certificado de origen en sí, sino con el origen real del producto mencionado en él.

29. El denunciante presentó un certificado de conformidad del producto expedido por la Agencia de Medio Ambiente del Reino Unido ^[10] en el que se describe que los productos en cuestión se fabrican en los Estados Unidos. Además, el denunciante mencionó que, en una convocatoria posterior de piezas de recambio para los productos licitados, el beneficiario final se refirió a esos productos con sus nombres comerciales estadounidenses [11], lo que demuestra que la empresa X ofreció los productos en su oferta con diferentes nombres comerciales para ocultar su origen. El denunciante dijo que esta práctica no era inusual entre los licitadores que deseaban incluir sus productos no subvencionables en las licitaciones de la UE, y que había advertido al Órgano de Contratación de ello, pero fue en vano. El denunciante hizo hincapié en que situaciones como la que dio lugar a esta denuncia son extremadamente perjudiciales para la industria de la UE, y que su empresa se encuentra entre las últimas que siguen fabricando los tipos de productos pertinentes en Europa.

Evaluación del Defensor del Pueblo

30. No se discute que, en el momento en que se produjeron los hechos del presente asunto, los certificados de origen expedidos por las autoridades nacionales eran, según la PRAG, los únicos documentos en los que el Órgano de Contratación, y por tanto la Delegación, podía basarse para demostrar el origen de las mercancías facilitadas por la sociedad X. La sociedad X presentó certificados de origen expedidos por la Cámara de Comercio de Viena y, posteriormente, dicha Cámara de Comercio confirmó, a petición de la Delegación, que los certificados eran válidos y estaban debidamente expedidos. Por lo tanto, puede argumentarse que la Delegación cumplió formalmente sus obligaciones y obtuvo la prueba de origen de las mercancías ofertadas, tal como exigen las normas aplicables.

31. El Defensor del Pueblo señala, no obstante, que la Comisión no ha refutado en modo alguno la afirmación del demandante de que los certificados son meramente declarativos y se limitan a reflejar las declaraciones de la demandante sobre el origen de las mercancías. Por el contrario, la Comisión ha reconocido que no tiene ningún control sobre la exactitud de los certificados de origen expedidos por las autoridades nacionales y que existe el riesgo de que las alegaciones de los licitadores no se controlen cuidadosamente. Por lo tanto, las explicaciones de la Comisión no satisfacen, y mucho menos convencen, al Defensor del Pueblo de que, en el presente caso, la Delegación haya actuado con suficiente diligencia en las circunstancias.

32. La posición constante del Defensor del Pueblo es que la mala administración puede ocurrir incluso si se cumple la ley. A este respecto, el Defensor del Pueblo señala que una cosa es que las normas pertinentes permitan a la Delegación aceptar los certificados de origen como única prueba de origen de las mercancías ofertadas, pero otra muy distinta es que la Delegación se contente con dicha prueba, sabiendo que no es del todo fiable, en un caso en el que exista una sospecha razonable de que las mercancías no cumplen las normas básicas de admisibilidad. Argumentar que la Delegación ha recibido garantías de que los certificados de origen pertinentes son válidos y, al mismo tiempo, afirmar que su exactitud no puede verificarse, equivale a convertir la verificación de la admisibilidad de las mercancías licitadas en una mera formalidad carente de sentido. El Defensor del Pueblo no puede aceptar que la Delegación pueda adoptar razonablemente tal posición, cuyas consecuencias finales son que el dinero de la UE podría haberse gastado en algo en lo que no debería haberse gastado.

33. Además, la afirmación de la Comisión de que, en caso de que se realicen declaraciones falsas, pueden adoptarse varias medidas contra la persona o entidad que las realiza es engañosa en el contexto particular. Se centra en las consecuencias de posibles declaraciones falsas, pero no explica cómo los poderes adjudicadores pueden descubrir realmente que se hicieron declaraciones falsas, que es precisamente la cuestión clave que subyace a esta denuncia. El establecimiento de sanciones severas por incumplimiento de las normas aplicables que, a juzgar por las explicaciones de la Comisión, es prácticamente indetectable, es un ejercicio desproporcionado, a pesar de las buenas intenciones de la Comisión.

34. A la luz de lo anterior, el Defensor del Pueblo concluye que la Comisión no ha abordado las preocupaciones del reclamante sobre el valor probatorio de los certificados de origen ni ha demostrado que, a la luz de las pruebas presentadas por el reclamante, haya hecho el menor esfuerzo por verificar, mediante un método adecuado y fiable, si el equipo propuesto por la empresa X cumple las normas de origen aplicables. Esta actitud pasiva de la Comisión constituye una mala administración.

35. La Comisión sigue estando facultada para llevar a cabo nuevas verificaciones, tras examinar las pruebas adicionales, presentadas por el denunciante junto con sus observaciones sobre el dictamen y adjuntas a la presente Decisión [12].

36. El Estatuto del Defensor del Pueblo establece que, cuando detecte un caso de mala administración, «en la medida de lo posible, el Defensor del Pueblo buscará una solución con la institución u órgano de que se trate para eliminar el caso de mala administración y satisfacer la reclamación». El Defensor del Pueblo considera, sin embargo, que la perspectiva de lograr una solución en este caso es prácticamente inexistente, a la luz de la manifiesta falta de interés de la Comisión en resolver los problemas planteados.

37. De hecho, este no es el único caso en el que el Defensor del Pueblo se ha ocupado de la cuestión de la verificación del origen de las mercancías en el contexto de la ayuda exterior de la UE. En su denuncia 1983/2011/(RT)AN, que planteaba preocupaciones similares, la Comisión declaró, en su respuesta de 30 de noviembre de 2012, que estaba interesada en mejorar su sistema de control de origen y que realizaría una "reflexión interna" para evaluar alternativas viables de control de origen, teniendo en cuenta las capacidades y los conocimientos especializados de los poderes adjudicadores. Al comienzo de esta investigación, la Defensora del Pueblo esperaba que, en respuesta a los argumentos del reclamante, la Comisión aprovechara la oportunidad para explicar el resultado de esa «reflexión interna».

38. La Comisión no solo no lo ha hecho, sino que también parece que su reflexión interna no ha dado lugar a ningún cambio en la PRAG en lo que respecta a los medios de prueba del origen de los productos ofrecidos en las licitaciones de ayuda exterior de la UE. La propia investigación del Defensor del Pueblo ha puesto de manifiesto que la actual Guía Práctica, que se revisó a principios de 2014, contiene las mismas disposiciones a este respecto. Establece lo siguiente: «Los certificados oficiales de origen deberán presentarse a más tardar cuando se solicite el certificado de recepción provisional [...] Los certificados de origen deberán ser expedidos por las autoridades competentes del país de origen de las mercancías o del proveedor (normalmente la Cámara de Comercio) y cumplir los acuerdos internacionales de los que dicho país sea signatario. [...] Es obligación del poder adjudicador comprobar la existencia de un certificado de origen. Cuando existan serias dudas sobre la autenticidad de un certificado de origen o la información que contiene (por ejemplo, debido a discrepancias en el documento, errores ortográficos, etc.), el órgano de contratación debe ponerse en contacto con la autoridad expedidora y solicitar la confirmación de la autenticidad de los documentos presentados y la información que contiene .».[13] (el subrayado es nuestro)

39. En la medida en que la PRAG también afirma que «proporciona a los usuarios la información completa necesaria para llevar a cabo los procedimientos de contratación pública o subvención desde los primeros pasos hasta la adjudicación, firma y ejecución de los contratos», el Defensor del Pueblo solo puede concluir que el problema clave de la adecuación de la verificación exigida por la PRAG (es decir, la presentación de un certificado de origen) para lograr el objetivo (es decir, demostrar la admisibilidad de las mercancías) ha quedado sin resolver. El Defensor del Pueblo tiene problemas para comprender cómo es posible que la Comisión, el mayor proveedor de ayuda exterior, acepte que no puede comprobar el origen de los productos que paga más allá de la obtención de certificados de origen.

40. A la luz de lo anterior, el Defensor del Pueblo hará una observación crítica a continuación.

Conclusiones

Sobre la base de la investigación de esta reclamación, la Defensora del Pueblo la cierra con las siguientes observaciones críticas:

La Delegación cometió un error manifiesto de apreciación en el procedimiento de adjudicación al considerar que el adjudicatario había presentado pruebas suficientes que demostraban la conformidad de sus mercancías con la norma de origen en un momento en que no lo había hecho. Esta es la primera instancia de mala administración.

La Comisión no ha abordado las preocupaciones del denunciante sobre el valor probatorio de los certificados de origen ni ha demostrado que haya hecho ningún esfuerzo por verificar, mediante un método adecuado y fiable, si los equipos propuestos por la empresa X cumplen las normas de origen aplicables. Esta actitud pasiva de la Comisión constituye el segundo caso de mala administración. Esto se ve agravado por el hecho de que, a pesar de varias quejas sobre el asunto, la Comisión no aprovechó esta oportunidad para modificar la PRAG sobre este punto.

Se informará de esta decisión al denunciante y a la Comisión.

Emily O'Reilly

Versión final en inglés de la decisión sobre la reclamación 1091/2012/(AN)(RT)AN

Estrasburgo, 23.9.2014