(Udarbejdet i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand (1))

Komplekset

Projektet

Indtil for nylig var Bratislavas centrum (på den nordlige side af floden) forbundet med Petrzalka (sydsiden) med kun to motorveje og to vejbroer over Donau-floden. Da disse broer ikke i tilstrækkelig grad kunne klare trafikstrømmen, blev det besluttet, at der skulle bygges en femte bro – Košická-broen. Projektet blev gennemført af Metro Bratislava a.s. ("Metro"), et selskab oprettet til dette formål. Andelene i Metro ejes af byen Bratislava (66 %) og Den Slovakiske Republik (34 %).

Det ser ud til, at det oprindeligt var planlagt at finansiere projektet med hjælp fra Den Europæiske Bank for Genopbygning og Udvikling ("EBRD") og Den Europæiske Investeringsbank ("EIB"). EBRD ser imidlertid ud til at have trukket sig ud af projektet i februar 2001.

Projektet blev finansieret med et lån på 45 mio. EUR fra EIB og ca. 42 mio. EUR fra Den Slovakiske Republiks budget. Låneaftalen mellem EIB og Metro blev undertegnet den 10. september 2001.

Udbuddet

Projektet blev sendt i internationalt udbud. Det bedste bud blev fundet gennem en udbudsprocedure i to faser, der er fastsat i "Vejledning til tilbudsgivere" og "Kontraktbetingelser". Dette betød, at det "tekniske forslag", som hver tilbudsgiver havde indsendt, i første omgang blev evalueret. I anden fase blev hver tilbudsgivers "finansielle forslag" gennemgået. Det tekniske forslag skulle bl.a. indeholde en "byggeplan". Det finansielle forslag skulle omfatte en "prisliste over poster" og en "prisliste over mængder". Det tekniske forslag og det finansielle forslag skulle forelægges i to separate, forseglede kuverter senest den 4. marts 2002.

Klageren, en østrigsk byggevirksomhed, deltog i et joint venture ("JV Košická Bridge") med to slovakiske virksomheder, som afgav et bud. Blandt de seks andre tilbudsgivere var et andet østrigsk-slovakisk joint venture, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE ("Doprastav/MCE").

Buddene skulle evalueres af et udvalg for vurdering af bud ("evalueringsudvalget"). Dette udvalg blev bistået af et teknisk rådgivende udvalg. Det ser ud til, at de fleste af disse tekniske rådgivere tilhørte et joint venture mellem to britiske selskaber, Maunsell Ltd. og Pontex Ltd., som allerede havde rådgivet Metro (tilsyneladende efter anmodning fra EIB) i forbindelse med udarbejdelsen af udbuddet. I instrukserne til tilbudsgiverne blev det bl.a. præciseret, at prislisten ville blive kontrolleret for aritmetiske fejl og korrigeret efter behov, og at bedømmelsesudvalget forbeholdt sig ret til at afvise et tilbud eller anmode om en forklaring, hvis den tilbudte pris lå væsentligt under Metros skøn over projektomkostningerne (hvilket naturligvis var hemmeligt).

Ved evalueringen af det tekniske forslag skulle evalueringsudvalget evaluere den foreslåede "byggemetode" (for hvilken der højst kunne tildeles 25 point), "kompetencen til oprydning af forurenet jord" (højst 5 point) og "byggeperioden" (højst 5 point). Efter denne første fase skulle udvalget evaluere det finansielle forslag (for hvilket der højst kunne tildeles 65 point). De point, der blev opnået for det tekniske forslag, skulle lægges til de point, der blev tildelt for det finansielle forslag, hvorved der blev opnået det endelige pointtal for hver tilbudsgiver.

Vurdering af buddene

Den 18. marts 2002 blev de tekniske forslag åbnet og evalueret. JV Košická Bridge opnåede det bedste resultat med 33,21 point (heraf 3,21 point for en byggeperiode på 25,5 måneder og det maksimale resultat for de to andre kriterier), efterfulgt af Doprastav/MCE med 21,57 point (heraf 2,426 point for en byggeperiode på 26 måneder).

Doprastav/MCE havde fremlagt et "teknisk alternativ nr. 4", som ikke blev accepteret af bedømmelsesudvalget. På bedømmelsesudvalgets møde den 28. marts 2002 anmodede en teknisk rådgiver om, at de grunde, der lå til grund for indsigelserne mod dette forslag, blev anført i mødereferatet for hvert udvalgsmedlem. Rådgiveren påpegede, at afvisningen af dette forslag ville give anledning til spørgsmål fra EIB og en mulig appel fra Doprastav/MCE.

Ifølge klageren viser de dokumenter, der beskriver "Technical Alternative No. 4" i Doprastav/MCE, paralleller til dokumenter, som Metro havde udarbejdet, men som ikke var medtaget i udbudsdokumenterne.

De finansielle forslag blev åbnet den 2. april 2002. De priser, der blev tilbudt af de forskellige tilbudsgivere, blev læst op og efterfølgende evalueret. Doprastav/MCE opnåede det maksimale antal på 65 point for et tilbud på 2 253 368 125 SK. JV Košická Bridge endte på tredjepladsen med 52,40 point til en pris af SK 2 795 303,014.

Det samlede slutresultat så Doprastav / MCE foran med i alt 86,57 point, efterfulgt af JV Košická Bridge med 85,61 point.

Efterfølgende rettelser af resultatet

Efter en efterfølgende kontrol fandt bedømmelsesudvalget, at tilbuddet fra Doprastav/MCE indeholdt to forskellige priser. Selv om selve tilbuddet nævnte ovennævnte tal, viste prislisten for mængder en pris på 2 299 355 230 SK (2 % mere end den anden pris). Bedømmelsesudvalget besluttede, at sidstnævnte (højere) pris var den relevante. Selv om Doprastav/MCE således stadig havde tilbudt den bedste pris og dermed fastholdt det maksimale beløb på 65 point for sit finansielle forslag, resulterede den deraf følgende indsnævring af forskellen i forhold til de andre tilbudsgiveres priser i en stigning i de point, der blev tildelt disse tilbudsgivere. Resultatet af JV Košická Bridge for sit finansielle forslag blev derfor øget til 53.4515 point. Som følge heraf havde JV Košická Bridge nu den bedste samlede score med 86,66 point, efterfulgt af Doprastav / MCE, som havde 86,57 point.

Ved brev af 9. april 2002 meddelte Metro klageren, at bedømmelsesudvalget efter åbningen af finansieringsforslaget for JV Košická-broen havde fundet ud af, at byggeperioden var 26 måneder og ikke 25,5 måneder som angivet i det tekniske forslag. Metro meddelte også klageren, at der var en mindre fejl i den pris, som JV Košická Bridge havde opgivet, og som derfor måtte rettes til SK 2 796 143 536. Dette førte til en justering af de tildelte point, hvilket resulterede i, at JV Košická Bridge kun opnåede 86,48 point og dermed igen faldt bag Doprastav / MCE.

Klagerens appeller

I sit svar af 10. april 2002 påpegede JV Košická Bridge, at den foreslåede byggeperiode var nøjagtig 780 dage, hvilket svarede til ca. 25,5 måneder som angivet i det tekniske forslag, og at tallet på 26 måneder i finansieringsforslaget var en afrunding af det korrekte tal på 25,5 måneder.

I et yderligere brev til Metro af 15. april 2002 rejste JV Košická Bridge en formel indsigelse mod justeringen af byggeperioden. JV Košická Bridge gjorde grundlæggende gældende, at eftersom det tekniske forslag skulle evalueres før og uafhængigt af det finansielle forslag, var det ikke tilladt at anvende oplysninger fra det finansielle forslag til at gennemgå evalueringen af det tekniske forslag. En kopi af dette brev blev også sendt til EIB.

Den 19. april 2002 indgav JV Košická Bridge endnu en klage med to begrundelser. For det første påpegede JV Košická Bridge, at en slovakisk avis den 12. april 2002 havde udarbejdet en rapport, ifølge hvilken kontrakten skulle tildeles Doprastav/MCE. JV Košická Bridge var af den opfattelse, at der således var sket en tilsidesættelse af fortrolighedskravet i udbudsmaterialet. For det andet hævdede JV Košická Bridge, at tilbuddet fra Doprastav/MCE burde have været udelukket på grund af dumping. JV Košická Bridge fremførte, at tilbuddet fra Doprastav/MCE var 22 % lavere end gennemsnittet af alle de fire tilbud, der var blevet offentliggjort den 2. april 2002, og at dette tilbud skulle være lavere end Metros skøn over omkostningerne. (I sin klage til Ombudsmanden fremførte klageren, at en sådan beregning rent faktisk fandtes og havde forudset omkostninger på 2,77 mia. SK.)

Evalueringsudvalgets reaktion

På sit møde den 24. april 2002 accepterede evalueringsudvalget klagerens indsigelse vedrørende byggeperioden og besluttede at basere sin vurdering på de 25,5 måneder, der var angivet i det tekniske forslag. Klageren blev underrettet herom ved brev af 26. april 2002.

På samme møde afviste bedømmelsesudvalget (fordi antallet af ja- og nejstemmer var det samme) klagerens indsigelse vedrørende Doprastavs/MCE's påståede dumping.

Som følge heraf blev det samlede resultat af JV Košická Bridge revideret til 86,66 point, hvilket betød, at JV vendte tilbage til toppen af listen, og at kontrakten skulle tildeles JV Košická Bridge. Dette forslag blev forelagt EIB.

De regler, der gælder for EIB's virksomhed i den pågældende sektor

I sin klage til Ombudsmanden fremsendte klageren en kopi af EIB's "Guide to Procurement", som ifølge klageren fandt anvendelse i den foreliggende sag (2). Del 3 i vejledningen vedrører "Operationer uden for Den Europæiske Union"(3).

I henhold til vejledningens punkt 3.1 kræver EIB i alle tilfælde "at principperne i EU-direktiverne om offentlige indkøb følges med de nødvendige proceduremæssige tilpasninger". I punkt 3.3.1 fastsættes det, at udbudsprocedurerne for EIB's projekter uden for EU "er i overensstemmelse med bestemmelserne i bankens vedtægter, traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, ovennævnte samarbejds- og finansprotokoller [dvs. aftaler mellem EU og tredjelande] og de relevante afgørelser fra EU-Domstolen".

I vejledningens punkt 3.4.4 hedder det, at EIB anmoder initiativtagerne om "at søge at opnå enighed om alle større beslutninger vedrørende indkøb", jf. bilag 2.

I henhold til bilag 2 ("Bankens gennemgang af beslutninger om indkøb af projekter beliggende uden for Den Europæiske Union") i vejledningen følger EIB den politik, at hele ansvaret for indkøbsprocedurerne overlades til initiativtageren. EIB "begrænser sin intervention til at sikre, at dens midler anvendes på den mest økonomiske, gennemsigtige og effektive måde. Banken begrænser derfor sin gennemgang af initiativtagerens indkøbsbeslutninger til de væsentlige skridt." I bilag 2 præciseres det, at udbudsbekendtgørelsen og udbudsdokumenterne skal indsendes til EIB, som kan gennemgå de vigtigste klausuler og fremsætte bemærkninger. Det påpeges imidlertid, at dette ikke vil udgøre en godkendelse af det fulde indhold af disse dokumenter. I henhold til bilag 2 skal initiativtageren underrette EIB om enhver skriftlig klage, han modtager fra en tilbudsgiver i løbet af tilbudsforberedelsesperioden. Efter at have analyseret tilbuddet skal initiativtageren sende sin evalueringsrapport med en klar anbefaling om tildeling af kontrakten. "Banken fremsætter sine "ikke-indsigelser" eller passende bemærkninger."

EIB's intervention

Den 6. maj 2002 skrev klageren til EIB for at give udtryk for sin bekymring over, at evalueringsudvalgets afgørelse ifølge de modtagne oplysninger var blevet anfægtet. Klageren anmodede EIB om at sikre en retfærdig udbudsprocedure.

I et brev til Metro af 14. maj 2002 gav EIB udtryk for sin bekymring over, at det tekniske alternativ nr. 4, som Doprastav/MCE havde forelagt, var blevet afvist i strid med henstillingen fra det tekniske rådgivende udvalg. EIB gav også udtryk for det synspunkt, at Metro ved ikke at anvende den udbudspris, som Doprastav/MCE havde angivet i sit bud, ikke havde fulgt udbudsmaterialet. Den bemærkede endvidere, at den samme konklusion gjorde sig gældende for så vidt angår den manglende anvendelse af den byggeperiode, som JV Košická Bridge havde angivet i sit finansieringsforslag. EIB påpegede, at for at kunne deltage i finansieringen af et offentligt bygge- og anlægsprojekt skulle de offentlige udbudsprocedurer og vurderingen af buddene følge gennemsigtige procedurer, og tildelingen af kontrakten skulle ske i overensstemmelse med udbudsdokumenterne. I lyset af ovennævnte punkter bemærkede EIB, at den ikke var i stand til at gøre indsigelse mod udbudsproceduren for ovennævnte projekt. EIB opfordrede derfor Metro til at tage disse tre punkter op til fornyet overvejelse.

De videre møder i evalueringsudvalget

På baggrund af dette brev blev der indkaldt til endnu et møde i bedømmelsesudvalget den 24. maj 2002. På dette møde bekræftede udvalget (med kun én stemme hverken for eller imod) sin holdning. Det ser ud til, at EIB reagerede på resultatet af dette møde i en skrivelse af 7. juni 2002.

Det fremgår af de dokumenter, som klageren har fremlagt, at evalueringsudvalget afholdt endnu et møde den 14. juni 2002, og at EIB kommenterede resultaterne af dette møde i en skrivelse af 15. juli 2002.

På et nyt møde den 12. august 2002 besluttede evalueringsudvalget at acceptere alle EIB's bemærkninger. Det fremgår af referatet af mødet, at nogle af udvalgets medlemmer følte, at de var blevet sat under pres. Som følge af disse drøftelser beregnede bedømmelsesudvalget 86,57 point for Doprastav/MCE og 85,41 point for JV Košická-broen.

I sin klage til Ombudsmanden påpegede klageren, at et medlem af udvalget ifølge referatet af mødet den 12. august 2002 havde henvist til visse problemer, der havde vist sig, fordi udbudsdokumenterne ikke dækkede alle eventualiteter, f.eks. ved ikke at medtage betingelser vedrørende accept af "prisnedsættelser". Klageren fremførte, at muligheden for en prisnedsættelse ikke var nævnt i udbudsdokumenterne, og at ovennævnte henvisninger derfor kun kunne betyde, at en anden tilbudsgiver på et tidspunkt faktisk havde tilbudt at sænke sin pris.

Klagerens yderligere indsigelser og tildelingen af kontrakten

I et brev af 14. november 2002 til EIB påpegede klageren, at den havde modtaget oplysninger om, at Doprastav/MCE ikke havde indsendt nogen gyldig byggetilladelse til projektet.

I sit svar af 27. november 2002 anførte EIB, at det var projektlederen (i det foreliggende tilfælde Metro), der var ansvarlig for udvælgelsen af leverandører. Klageren blev derfor rådet til at rette sin klage til Metro. EIB afsluttede med at sige, at dens rolle var begrænset til at sikre, at dens midler blev anvendt på den mest effektive måde, og ved at henvise klageren til sin "Guide for Procurement".

Ifølge klageren nægtede K., generaldirektør for Metro og formand for bedømmelsesudvalget, at underskrive kontrakten med Doprastav/MCE. I december 2002 blev K. erstattet af en anden person, som underskrev kontrakten.

Klageren blev den 17. december 2002 underrettet af Metro om, at selskabets bud ikke var blevet antaget. Den 4. juni 2003 blev bekendtgørelsen om tildeling af kontrakten til Doprastav/MCE offentliggjort i EU-Tidende.

Klagerens klage til EIB og dennes begæringer om aktindsigt

I et brev af 2. juli 2003 anmodede klageren gennem sine advokater EIB om at undersøge de klagepunkter, der var beskrevet i detaljer i samme brev (4).

I en yderligere skrivelse af 2. juli 2003 anmodede klageren EIB om aktindsigt i alle de dokumenter, der vedrørte den relevante udbudsprocedure, og om, at EIB tog proceduren op til fornyet overvejelse. De vigtigste dokumenter, som der blev anmodet om aktindsigt i, blev beskrevet mere detaljeret.

Ved brev af 16. juli 2003 meddelte EIB klageren, at dens interne revisionstjeneste havde indledt en undersøgelse, og at den ville kontakte klageren, når denne undersøgelse var afsluttet.

Den 11. september 2003 meddelte EIB klageren, at Intern Revision i mellemtiden havde fremsendt en rapport om sin undersøgelse. Ifølge EIB havde denne undersøgelse (hvor en ekstern ingeniør havde samarbejdet som rådgiver) ført til følgende konklusioner: 1) EIB har handlet i overensstemmelse med sit mandat og sin rolle i god tro. Der var intet, der tydede på, at dens handlinger var ubegrundede. 2) EIB havde overholdt de relevante direktiver om offentlige indkøb i overensstemmelse med de gældende lovbestemmelser 3) Der var intet, der tydede på, at EIB havde udøvet ulovligt pres under evalueringsprocessen, og 4) EIB havde truffet passende foranstaltninger for at sikre, at de grundlæggende betingelser for udbudsproceduren var opfyldt. På grundlag af disse konstateringer fandt EIB, at der ikke var tegn på nogen ulovlig handling fra dens side, og at den havde overholdt alle gældende procedureregler.

Hvad angår begæringen om aktindsigt henviste EIB til sine regler om aktindsigt (EFT 2002 C 292, s. 10). Ifølge EIB var undtagelserne i artikel 4, stk. 1, nr. ii), vi) og vii), artikel 4, stk. 2, og artikel 4, stk. 3, til hinder for udbredelse af de dokumenter, som klageren havde anmodet om aktindsigt i. EIB påpegede også, at enhver yderligere undersøgelse af begæringen om aktindsigt ville gøre det nødvendigt at høre alle berørte tredjeparter, og at dette ville være i strid med reglernes artikel 2, stk. 4 (hvorefter EIB kan afslå at følge op på enhver begæring "af overdreven eller åbenlyst uforholdsmæssig karakter").

Den 24. september 2003 påklagede klageren EIB’s afslag på aktindsigt. Den anmodede også om aktindsigt i den rapport, som den interne revisionstjeneste havde forelagt, og anmodede om at få oplyst navnet på den eksterne ekspert, der var blevet hørt.

I sit svar af 17. oktober 2003 meddelte EIB klageren, at det ikke var muligt at offentliggøre den rapport, som den interne revisionstjeneste havde fremsendt, da denne rapport var omfattet af undtagelserne i artikel 4, stk. 1, nr. v), vi) og vii), og i artikel 4, stk. 3, i dens regler om aktindsigt. EIB påpegede endvidere, at artikel 4, stk. 1, nr. ii), og artikel 4, stk. 1, nr. vii) og viii), i reglementet ikke gav den mulighed for at afsløre den eksterne eksperts identitet. Med hensyn til begæringen om aktindsigt af 2. juli 2003 bekræftede EIB sin holdning. Den præciserede imidlertid, at afslaget på aktindsigt i de relevante dokumenter primært var baseret på anvendelsen af forskellige undtagelser i reglementets artikel 4 (som var blevet nævnt i skrivelsen af 11.9.2003), og at artikel 2, stk. 4, i reglementet var blevet nævnt ud over artikel 4 i betragtning af det store antal berørte tredjeparter.

Klagen til Ombudsmanden

I sin klage til Ombudsmanden gjorde klageren gældende, at ydelsen af lånet var baseret på et uregelmæssigt udbud og på en tilsynsmæssig og administrativ aktivitet fra EIB's side, som var i strid med EIB's interne direktiver og fællesskabsretten. Ifølge klageren havde EIB misbrugt sine formelle kontrolbeføjelser til at påvirke indholdet af initiativtagerens tildelingsbeslutning og havde således bidraget til en tildelingsbeslutning, der var uforenelig med direktiverne om offentlige indkøb. Klageren gjorde endvidere gældende, at EIB ikke havde udøvet sine kontrolbeføjelser korrekt i sager, hvor den var forpligtet hertil.

Klageren fremsatte følgende påstande:

(1) Manglende overholdelse af pligten til prøvelse for så vidt angår uantagelige betingelser i udbudsmaterialet

a) I henhold til punkt 22 i instrukserne til tilbudsgiverne forbeholdt arbejdsgiveren (dvs. Metro) sig ret til at afslutte udbudsproceduren på et hvilket som helst tidspunkt forud for tildelingen af kontrakten uden derved at pådrage sig noget ansvar over for tilbudsgiverne. Ifølge klageren var dette i strid med fællesskabsrettens generelle principper for offentlige indkøb. Klageren hævdede, at EIB ulovligt havde undladt at tage dette punkt op.

b) I henhold til punkt 24 i instruksen for tilbudsgivere var arbejdsgiveren ikke forpligtet til at begrunde sin beslutning om tildeling af kontrakten eller til at indlede nogen tvist eller korrespondance i forbindelse med sin beslutning. Klageren var af den opfattelse, at denne bestemmelse udgjorde en alvorlig mangel på åbenhed og gennemsigtighed, hvilket gjorde det umuligt for tilbudsgiveren at forstå og anfægte tildelingsafgørelsen. Ifølge klageren var muligheden for at anfægte en beslutning om tildeling blandt de generelle principper for offentlige udbudsprocedurer i henhold til fællesskabsretten. Klageren hævdede, at EIB havde været forpligtet til at kontrollere overholdelsen af disse generelle principper i denne henseende og til at modsætte sig den nævnte klausul i udbudsdokumenterne. Ifølge klageren havde EIB tilsidesat sine forpligtelser i henhold til punkt 3.3.1 i udbudsvejledningen ved ikke at gøre dette.

(2) Manglende overholdelse af pligten til at foretage en fornyet vurdering af buddene

a) Evaluering af byggeperioden

Klageren gjorde gældende, at bedømmelsesudvalget havde handlet korrekt ved at basere sin vurdering af det tekniske forslag på den byggeperiode, der var angivet deri. Ifølge klageren havde EIB ved at insistere på, at den byggeperiode, der er nævnt i det finansielle forslag, blev anvendt, overtrådt punkt 3.6.10 i vejledningen om offentlige udbud (ifølge hvilket "de evalueringskriterier, der er angivet i udbudsdokumenterne, skal anvendes i deres helhed uden udeladelser eller tilføjelser i vurderingen af tilbud") og sine revisionsforpligtelser i henhold til vejledningens punkt 3.4.4 og bilag 2.

b) Manglende hensyntagen til, at tilbuddet fra Doprastav/MCE var for lavt

Klageren fremførte, at omkostningerne til det relevante projekt på grundlag af de seneste skøn var ca. 43 % højere end Doprastav/MCE's bud. Efter klagerens opfattelse burde EIB have været klar over, at dette bud var baseret på en for lav spekulativ pris. Klageren hævdede, at EIB ved ikke at gribe ind ikke blot havde overtrådt de generelle principper for offentlige indkøb i henhold til punkt 3.4.4 og 3.3.1 i vejledningen om offentlige indkøb, men også de grundlæggende principper i fællesskabsretten på området for offentlige indkøb for så vidt angår fair konkurrence. Sagsøgeren gjorde endvidere gældende, at EIB heller ikke havde overholdt punkt 21.3 i instrukserne til tilbudsgiverne.

c) Manglende hensyntagen til, at Doprastav/MCE's bud omfattede forskellige priser

I henhold til punkt 3.6.11 i udbudsvejledningen skulle beløbet for hvert bud, herunder særlige betingelser, rabatter og alternative tilbud, hvis det var tilladt, læses højt ved åbningen af buddene. Initiativtageren skulle gennemgå tilbud om overholdelse og reaktionsevne og korrigere alle aritmetiske fejl. Han skal anmode tilbudsgiverne om eventuelle præciseringer, der er nødvendige for at vurdere buddene, men der kan ikke accepteres nogen ændring af indholdet af buddet eller af prisen efter åbningen af buddet." I henhold til punkt 20 i instrukserne til tilbudsgiverne måtte arbejdsgiveren afvise ethvert bud, der ikke var i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Klageren fremførte, at tilbuddet fra Doprastav/MCE burde have været afvist på grund af korrektioner, der ikke skyldtes regnefejl. Ifølge klageren havde EIB kraftigt opfordret Metro til ikke at basere sin vurdering på den pris, der var angivet i den prisfastsatte mængdeliste (som det ville have været korrekt), men på den pris, der var anført i selve tilbuddet. Klageren hævdede, at EIB således på en klart ulovlig måde havde undladt at anmode om udelukkelse af Doprastav/MCE i overensstemmelse med punkt 20 i instrukserne til tilbudsgiverne.

(3) Manglende hensyntagen til yderligere omkostninger ved tilbuddet fra Doprastav/MCE

Klageren fremførte, at den byggemetode, som Doprastav/MCE havde foreslået, havde medført yderligere omkostninger på mindst 7 mio. EUR, som Metro havde afholdt, men som burde have været tilskrevet Doprastav/MCE. Klageren hævdede, at EIB ikke havde opfyldt sine forpligtelser ved ikke at rejse dette spørgsmål.

(4) Manglende overholdelse af pligten til revision for så vidt angår byggetilladelse og tekniske risici

Klageren fremførte, at der ikke havde været nogen gyldig byggetilladelse til projektet som foreslået af Doprastav/MCE, og at den byggemetode, som denne tilbudsgiver havde anvendt, havde medført betydelige risici. (Klageren nævnte, at disse risici var af en sådan art, at det ikke havde været muligt at skaffe forsikringsdækning for projektet.) Ifølge klageren havde EIB tilsidesat sine forpligtelser i henhold til punkt 3.3.1 i vejledningen om offentlige udbud ved ikke at rejse disse spørgsmål.

(5) Tildeling af fortrinsret til den af Doprastav/MCE foreslåede byggemetode

Klageren fremførte, at den byggemetode, som Doprastav/MCE havde valgt, var blevet foretrukket, allerede inden udbuddet blev indledt, eftersom denne metode til opførelse af broen var medtaget i den plan, der var udarbejdet for udbuddet, og at Metro havde taget sig af de omkostninger, der var forårsaget af denne byggemetode alene. I denne forbindelse henviste klageren til den mistanke, som et medlem af bedømmelsesudvalget havde givet udtryk for, ifølge hvilken Doprastav kunne have modtaget oplysninger, inden buddet var blevet offentliggjort. Klageren hævdede, at EIB ved ikke at tage hensyn til disse åbenlyse kendsgerninger havde undladt at opfylde sine forpligtelser i henhold til bilag 2 i vejledningen om offentlige indkøb, i henhold til hvilken der skulle foretages en omfattende gennemgang af udbudsdokumenterne.

(6) Rådgivernes uklare rolle

Klageren anførte, at de tekniske rådgivere burde have vidst, at der ikke var nogen gyldig byggetilladelse til den metode, som Doprastav/MCE havde foreslået, at sidstnævntes tilbud lå klart under Metros omkostningsoverslag, og at den tekniske løsning, som denne tilbudsgiver havde foreslået, medførte yderligere omkostninger, der blev afholdt af Metro. Ifølge klageren havde de tekniske rådgivere gang på gang foreslået, at afgørelsen om afvisning af det tekniske alternativ nr. 4, som Doprastav/MCE havde indgivet, blev revideret, og at afgørelsen om ikke at tage hensyn til det færdiggørelsestidspunkt, der var angivet i JV Košická-broens finansielle forslag, blev taget op til fornyet overvejelse. EIB havde ikke blot undladt at gøre indsigelse mod disse forslag fra de tekniske rådgivere, men havde faktisk tilsluttet sig deres argumenter. Klageren hævdede således, at EIB ikke havde opfyldt sine forpligtelser ved ikke at gøre indsigelse mod Doprastav/MCE's tilbud og ved at fastholde denne ulovlige situation med alle de midler, den havde til rådighed.

(7) Uklar skæbne for det tekniske alternativ nr. 4 forelagt af Doprastav/MCE

Klageren havde mistanke om, at de tekniske rådgivere havde forsøgt at få det tekniske alternativ nr. 4, som Doprastav/MCE havde indgivet, til at lykkes på foranledning af tredjeparter (eventuelt EIB selv), og at det projekt, der faktisk blev gennemført, ikke var baseret på Doprastav/MCE's bud, men på det meget tekniske alternativ nr. 4, som Doprastav/MCE havde indgivet.

Klageren konkluderede, at EIB ved at favorisere tilbuddet fra Doprastav/MCE groft havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Efter bankens opfattelse skulle kontrakten nødvendigvis have været tildelt JV Košická Bridge, hvis EIB havde handlet i overensstemmelse med loven.

Klageren hævdede endvidere, at EIB ved at afvise dens begæringer om aktindsigt af 2. juli 2003 og 24. september 2003 havde handlet ulovligt, både med hensyn til det grundlæggende princip om gennemsigtighed og med hensyn til de specifikke regler om aktindsigt. Sagsøgeren gjorde gældende, at EIB burde have undersøgt sine begæringer individuelt for hvert af de pågældende dokumenter i stedet for generelt at afslå begæringerne. Klageren forklarede endvidere i detaljer, hvorfor den mente, at EIB's begrundelse for afslaget på aktindsigt ikke var overbevisende.

Klageren anmodede Ombudsmanden om "at indhente alle relevante dokumenter", herunder (bl.a.) kontrakten mellem Metro og Doprastav/MCE og rapporten fra EIB's interne revisionstjeneste, fra "de parter, der var involveret i udbudsproceduren eller projektet, navnlig EIB".

Klageren anmodede endvidere Ombudsmanden om at undersøge, hvorfor EBRD havde trukket sig ud af projektet.

Klageren anmodede Ombudsmanden om at henstille til EIB at suspendere eller annullere låneaftalen mellem klageren og Metro og kræve, at Metro offentliggør projektet på ny. Den anmodede også Ombudsmanden om at undersøge, om der var andre muligheder for at forhindre yderligere finansiering af projektet fra EIB's side.

Hvis der var blevet anmodet om fællesskabsmidler (eller der skulle anmodes om dem i fremtiden) til fordel for projektet, anmodede klageren ombudsmanden om at forhindre tildelingen af sådanne fællesskabsmidler eller om at anmode om tilbagebetaling af sådanne midler eller om at fremsætte henstillinger herom.

Forespørgslen

Ombudsmandens fremgangsmåde

Klagen blev sendt til EIB til udtalelse. Ombudsmanden tilføjede imidlertid følgende præciseringer i sine skrivelser, hvori han informerede klageren og EIB om indledningen af sin undersøgelse:

• Klageren anmodede i sin klage ombudsmanden om, såfremt der var blevet anmodet om (eller i fremtiden ville blive anmodet om) fællesskabsmidler til fordel for projektet, at forhindre, at der blev ydet sådanne fællesskabsmidler, eller at anmode om tilbagebetaling af sådanne midler eller fremsætte henstillinger herom. Ombudsmanden mindede om, at han ikke havde beføjelse til at udstede instrukser til administrationen. Klagerens anmodning om, at Ombudsmanden skulle forhindre tildelingen af visse midler eller anmode om tilbagebetaling af sådanne midler, lå således uden for Ombudsmandens beføjelser.


• Klageren anmodede Ombudsmanden om "at indhente alle relevante dokumenter" fra "de parter, der var involveret i udbudsproceduren eller projektet, navnlig EIB". Ombudsmanden mindede om, at det var hans pligt at undersøge, om der forelå fejl eller forsømmelser i forbindelse med handlinger foretaget af en fællesskabsinstitution eller et fællesskabsorgan. I forbindelse med en klage over et afslag på aktindsigt måtte Ombudsmanden derfor undersøge, om dette afslag var berettiget. Det var ikke Ombudsmandens egen opgave at anmode om fremlæggelse af de relevante dokumenter, medmindre dette skulle vise sig at være nødvendigt for gennemførelsen af hans undersøgelse. Ombudsmanden tilføjede, at hvis det skulle vise sig nødvendigt for ham at få indsigt i de relevante dokumenter, ville dette ikke indebære videregivelse af dokumenterne til klageren eller nogen tredjepart.


• Klageren anmodede endvidere Ombudsmanden om at undersøge, hvorfor EBRD havde trukket sig ud af projektet. Ombudsmanden påpegede, at han ikke var i stand til at undersøge en institutions eller et organs adfærd i forbindelse med en klage rettet mod en anden institution eller et andet organ. Ombudsmanden var således ikke i stand til at behandle anmodningen om at undersøge, hvorfor EBRD havde trukket sig ud af projektet. Han påpegede imidlertid, at klageren frit kunne henvende sig til EBRD for at anmode om de oplysninger, den søgte.

Udtalelse fra Den Europæiske Investeringsbank

I sin udtalelse fremsatte EIB følgende bemærkninger:

EIB's aktiviteter i forbindelse med låneaftalen og udbudsproceduren

Klageren havde indledt en retssag mod Metro ved de slovakiske domstole i august 2002, hvilket ikke var nævnt i klagen til Ombudsmanden. Distriktsdomstolen og den regionale domstol (som appeldomstol) havde afvist klagerens begæringer under den indledende procedure ved afgørelser af 23. september 2002 og 11. november 2002 (5). Hovedproceduren var endnu ikke afsluttet, og det forventedes, at der ville blive afholdt en første høring om sagens realitet inden udgangen af 2004.

Med hensyn til aktindsigt

Den 11. september 2003 besvarede EIB den begæring om aktindsigt, der blev fremsat den 2. juli 2003, og afslog at give aktindsigt i de pågældende dokumenter på grundlag af følgende undtagelser fra aktindsigt, der er opregnet i EIB's regler om aktindsigt:

- Artikel 4, stk. 1:

* ii) privatlivets fred og den enkeltes integritet, navnlig i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen om beskyttelse af personoplysninger

vi) en fysisk eller juridisk persons kommercielle interesser, herunder intellektuel ejendomsret

vii) tavshedspligt, hvis en sådan offentliggørelse ville være i strid med faglig etik, regler og praksis i bank- og finanssektoren.

- Artikel 4, stk. 2: dokumenter udarbejdet af EIB til internt brug.

- Artikel 4, stk. 3: dokumenter, der indeholder oplysninger om tredjeparter.

- Artikel 2, stk. 4: anmodning af uforholdsmæssig karakter.

Den 24. september 2003 klagede klageren over denne beslutning og fremsatte et yderligere krav om aktindsigt i EIB's interne revisionsundersøgelsesrapport og om offentliggørelse af navnet på den eksterne konsulent, der blev konsulteret i forbindelse med revisionen.

I sit brev af 16. oktober 2003 fastholdt EIB sin holdning og tilføjede artikel 4, stk. 1, nr. v), i reglementet (formålet med inspektioner, undersøgelser og revision) til listen over undtagelser i sit brev af 11. september 2003.

I visse tilfælde og kun for et begrænset antal af disse dokumenter, som ikke i sig selv var omfattet af ovennævnte undtagelser vedrørende artikel 4, stk. 1, nr. v) og vii), ville udlevering kun være mulig, hvis alle involverede tredjeparter gav deres samtykke. EIB fandt imidlertid, at de nødvendige foranstaltninger ville medføre en betydelig administrativ byrde, som ikke stod i forhold til anmodningens art, idet artikel 2, stk. 4, finder anvendelse i betragtning af det betydelige antal involverede tredjeparter (idet der også tages hensyn til, at for mange af dem ville alle de tilbudsgivere, der havde deltaget i udbudsproceduren, skulle kontaktes og skulle give deres udtrykkelige samtykke).

Ikke desto mindre var alle dokumenter tilgængelige for Ombudsmanden.

Konklusion

EIB konkluderede, at der ikke var sket fejl eller forsømmelser, og at dens tjenestegrene, der var involveret i projektet, havde handlet med en høj grad af gennemsigtighed, samarbejde med klageren og overholdelse af dens regler og procedurer.

Klagerens bemærkninger

I sine bemærkninger fastholdt klageren sin klage og fremsatte følgende yderligere bemærkninger:

Det søgsmål mod Metro, der verserede for de slovakiske domstole, var uden betydning for det foreliggende klagepunkt. JV Košická-broen havde med sit søgsmål til formål at fastslå, at vurderingen af den nationale konkurrence vedrørende det pågældende projekt var ugyldig. Denne handling berørte ikke nogen af de forhold, der var blevet rejst i klagen til Ombudsmanden, som fokuserede på EIB's handlinger og opgaver. I henhold til EF-traktatens artikel 195 og artikel 1, stk. 3, i Ombudsmandens statut var Ombudsmanden ikke i stand til at behandle klager, når de påståede forhold var eller havde været genstand for en retssag. Det fremgik af Ombudsmandens retspraksis (jf. Ombudsmandens årsberetning for 1996, s. 15), at dette kun var tilfældet, når retssagen involverede de samme parter og de samme faktiske omstændigheder. Det var imidlertid klart, at dette ikke var tilfældet i den foreliggende sag.

Med hensyn til aktindsigt blev der henvist til de argumenter, der allerede var fremført i skrivelserne til EIB med anmodning om aktindsigt og i klagen til Ombudsmanden. I henhold til artikel 4, stk. 2, i EIB's regler kunne der kun gives afslag på aktindsigt i interne dokumenter, hvis disse dokumenter vedrørte en sag, "hvor afgørelsen ikke er truffet" af EIB. På det tidspunkt, hvor der blev anmodet om aktindsigt i juli og september 2003, var beslutningen om ydelse af lånet imidlertid længe blevet truffet. EIB's henvisning til privatlivets fred og den enkeltes integritet (artikel 4, stk. 1, nr. ii), i reglerne) så bort fra, at dokumenterne udelukkende vedrørte det pågældende projekt. EIB’s holdning førte til, at reglerne om adgang, som havde til formål at sikre gennemsigtighed, blev frataget enhver betydning.

EIB havde afvist begæringen om aktindsigt uden at behandle det relevante udstedelsesdokument for dokumentet. Den havde heller ikke overvejet muligheden for at give delvis aktindsigt.

Instrukserne til tilbudsgiverne gav investoren ret til at afvise et tilbud, der lå væsentligt under den anslåede pris, eller til at kræve forklaringer. EIB burde have undersøgt den pris, som Doprastav/MCE tilbød, nærmere. Det fremgik, at de faktiske omkostninger til bygning af broen i øjeblikket beløb sig til ca. 4,279 mia. SKK, hvilket var mere end 100 % over den pris, som Doprastaff/MCE anførte.

Yderligere undersøgelser

Efter nøje overvejelse af EIB's udtalelse og klagerens bemærkninger viste det sig, at der var behov for yderligere undersøgelser.

Anmodning om yderligere oplysninger

Den 20. oktober 2004 anmodede Ombudsmanden derfor EIB (1) om at forelægge Ombudsmanden en liste over de dokumenter, der var begæret aktindsigt i, sammen med en angivelse for hvert dokument eller hver kategori af dokumenter af den eller de undtagelser, der er fastsat i dens regler om aktindsigt, på grundlag af hvilke EIB mente, at der ikke kunne gives aktindsigt til klageren, og (2) om at kommentere klagerens argument om, at muligheden for delvis aktindsigt burde overvejes.

Klagerens brev af 17. november 2004

I en yderligere skrivelse af 17. november 2004 påpegede klageren, at den nu var blevet underrettet om, at den mundtlige høring i sagen anlagt af JV Košická-broen mod Metro ville finde sted den 9. december 2004. Ifølge klageren var skrivelsen fra den slovakiske domstol, der indeholdt disse oplysninger, dateret den 30. juli 2004, men var først blevet fremsendt den 30. september 2004. Klageren bemærkede, at det var bemærkelsesværdigt, at EIB, som havde sendt sine bemærkninger til Ombudsmanden den 30. juli 2004, allerede samme dag havde fået kendskab til beslutningen om at afholde den mundtlige høring i december 2004. Efter klagerens opfattelse var der mistanke om, at EIB havde til hensigt at fratage klageren retten til retlig beskyttelse fra Ombudsmanden. Klageren anmodede derfor Ombudsmanden om at tage hensyn til disse oplysninger i sin undersøgelse.

EIB's svar på anmodningen om yderligere oplysninger

I sit svar af 25. november 2004 påpegede EIB, at afslaget på aktindsigt i de relevante dokumenter nu også var baseret på reglementets artikel 4, stk. 1, nr. iii), som gav EIB mulighed for at afslå aktindsigt i hele eller en del af et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af retslige procedurer. Ifølge EIB var dette argument ikke blevet anvendt tidligere, da EIB ikke tidligere havde haft kendskab til de retssager, som klageren havde indledt mod Metro ved de slovakiske domstole, da den havde modtaget den første anmodning om aktindsigt fra klageren.

EIB fremlagde følgende liste over dokumenter sammen med en angivelse af den eller de undtagelser, der er fastsat i reglerne, og på grundlag af hvilke den mente, at klageren ikke kunne gives aktindsigt:

1. Komplet byggekontrakt mellem Metro og Doprastav/MCE, med alle bilag og eventuelle tillægs- eller underaftaler

Videregivelse er blevet nægtet på grundlag af reglernes artikel 4, stk. 1, nr. vi) og vii) (da videregivelse ville være til skade for tredjemands forretningsmæssige interesser og ville være i strid med Bankens tavshedspligt) og artikel 3 (da dokumenterne var dokumenter fra tredjemand).

2. Tilbuddet fra Doprastav/MCE, herunder alle alternative tilbud eller varianter, herunder navnlig det "fjerde alternative tilbud"

Offentliggørelse var udelukket i henhold til reglernes artikel 3 og artikel 4, stk. 1, nr. vi) og vii) (parternes kommercielle interesser og bankhemmelighed).

3. Alle mødereferater med bilag fra den nationale udvælgelseskomités møder

Der var blevet afholdt ca. 10 møder. Referaterne var dokumenter fra tredjemand, som EIB ikke var part i, og som reglementets artikel 3 fandt anvendelse på. Desuden var referaterne underlagt fortrolighedsforpligtelser, da bestyrelsesmedlemmerne havde underskrevet en fortrolighedsaftale. Udbredelsen af disse dokumenter ville være i strid med den faglige etik, de regler og den praksis, der gælder i bank- og finanssektoren (artikel 4, stk. 1, nr. vii), i reglerne). Udvælgelseskomitéens medlemmers privatliv og integritet ville blive krænket (artikel 4, stk. 1, nr. ii), i reglerne). Godkendelsen af Metro (i sidste ende Den Slovakiske Republik og byen Bratislava), af alle andre tilbudsgivere og af hvert medlem af udvælgelseskomitéen ville være nødvendig for offentliggørelsen.

4. Alle rapporter om den nationale udvælgelseskomités drøftelser og evalueringer, som var blevet fremsendt til EIB, navnlig alle tildelingsrapporter

Der var blevet sendt i alt 5 rapporter til EIB. Afslaget på aktindsigt i disse dokumenter var begrundet i de samme argumenter som dem, der er anført i punkt 3.

5. Alle kontrakter og aftaler mellem EIB og de slovakiske myndigheder vedrørende finansieringen af det omhandlede projekt, navnlig finansieringsaftalen af 10. september 2001 mellem EIB og Metro, med alle bilag og eventuelle under- eller tillægsaftaler

EIB's offentliggjorte politik vedrørende finansieringskontrakter var, at den ikke ville offentliggøre disse dokumenter (se afsnittet "fortrolighed" i "EIB's gennemsigtige informationspolitik", der er offentliggjort på EIB's websted). EIB havde imidlertid ingen indvendinger mod, at låntageren frigav oplysninger om sine lån. Med hensyn til andre kontrakter fandt artikel 3 og artikel 4, stk. 1, nr. vi) og vii), i reglementet (parternes kommercielle interesser og EIB's tavshedspligt) også anvendelse.

6. Al korrespondance mellem EIB og Metro i forbindelse med gennemgangen af udbudsproceduren, navnlig i forbindelse med evalueringen og vurderingen af litra a)-c) nedenfor

Korrespondancen mellem EIB og en tredjepart kunne ikke videregives, medmindre tredjeparten indvilligede heri (artikel 3 i reglerne). Desuden ville EIB skulle kontrollere, at korrespondancen ikke indeholdt fortrolige oplysninger, der berørte andre tredjeparter. Korrespondancen udgjorde 12 breve, som i nogle tilfælde indeholdt oplysninger om andre tilbudsgivere eller endog vedlagte breve fra andre tilbudsgivere.

a) Den "fjerde udbudsvariant"
(b) Det kommercielle tilbud fra Doprastav/MCE

Disse dokumenter kunne ikke udleveres, medmindre de berørte tredjeparter (Metro og de to selskaber, der udgør joint venture-selskabet Doprastav/MCE) indvilligede heri (reglementets artikel 3). Endvidere var videregivelse blevet nægtet på grundlag af reglementets artikel 4, stk. 1, nr. vi) og vii), da det ville skade tredjeparters forretningsmæssige interesser og være i strid med EIB's tavshedspligt.

c) Den byggeperiode, der blev anvendt ved vurderingen af det tekniske tilbud fra JV Košická Bridge

Undtagelse fra videregivelse på grundlag af reglementets artikel 3 (tredjemand er Metro) og artikel 4, stk. 1, nr. vi) og vii).

7. Brevvekslingen fra EIB til Metro efter tildelingsforslaget til EIB, som havde foreslået JV Košická Bridge som den mest fordelagtige tilbudsgiver, navnlig skrivelserne fra EIB til Metro af 14. maj 2002, 7. juni 2002 og 15. juli 2002 og svarene på disse skrivelser fra Metro til EIB

Denne korrespondance kunne ikke videregives på grundlag af de samme undtagelser som dem, der er nævnt for manglende videregivelse af korrespondance i forbindelse med udbudsproceduren (ovenfor punkt 3 og 6).

8. Navnlig de øvrige dokumenter, notater osv., som EIB råder over, vedrørende alle de skrivelser, der er omhandlet i punkt 6 og 7.

For så vidt angår afgivelse af alternative bud finder reglernes artikel 3 anvendelse. Artikel 4, stk. 2, i reglerne vil blive påberåbt i forbindelse med interne EIB-dokumenter.

9. EIB's interne revisionsundersøgelsesrapport

Afvisningen af at offentliggøre denne rapport var omfattet af artikel 4, stk. 1, litra v), i reglerne (formålet med inspektioner, undersøgelser og revision).

10. Offentliggørelse af den eksterne rådgivende ingeniør, der blev hørt under revisionen

Den manglende offentliggørelse af denne persons navn var omfattet af artikel 4, stk. 1, nr. ii), vii) og viii), i reglerne, der omhandler privatlivets fred, bankhemmelighed og EIB's legitime interesse i at tilrettelægge sin interne forvaltning som undtagelser fra retten til aktindsigt.

EIB understregede, at ud over alle de ovennævnte punkter bør offentliggørelse i det store og hele afslås i overensstemmelse med reglernes artikel 2, stk. 4, i betragtning af det betydelige antal dokumenter, der anmodes om, og af de involverede tredjeparter, som vil skulle kontaktes, og som vil skulle give deres udtrykkelige samtykke. EIB bemærkede, at en af de tredjeparter, der i de fleste tilfælde ville blive kontaktet, ville være Metro, dvs. sagsøgte i den verserende retssag.

EIB tilføjede, at delvis aktindsigt kun kunne overvejes for nogle få dokumenter, f.eks. EIB's interne dokumenter (punkt 5 og 8 i ovennævnte liste), men at denne opgave ville være særlig vanskelig, da skillelinjen mellem fortrolige og ikke-fortrolige oplysninger ville være yderst vanskelig at definere. Ifølge EIB ville resultatet af denne transaktion, selv hvis det var muligt, sandsynligvis føre til udlevering af ubetydelige dele af de ønskede dokumenter.

Klagerens bemærkninger

I sine bemærkninger fastholdt klageren sin klage og fremsatte følgende yderligere bemærkninger:

Man kunne frygte, at EIB ville fortsætte sin ulovlige administrative praksis, medmindre Ombudsmanden undersøgte EIB's handlinger i forbindelse med tildelingen af lånet og kontrollen af den nationale udbudsprocedure og fandt, at disse handlinger udgjorde fejl eller forsømmelser. Ombudsmanden bør henstille, at låneaftalen mellem EIB og Metro annulleres.

Det forhold, at undtagelsen i artikel 4, stk. 1, nr. iii), blev påberåbt, kunne ikke antages til realitetsbehandling. Den nævnte undtagelse fandt under alle omstændigheder ikke anvendelse i den foreliggende sag.

I henhold til reglementets artikel 3 var EIB forpligtet til at høre de berørte tredjeparter med henblik på at fastslå, om de var indforstået med videregivelsen. EIB's undladelse af at gøre dette betød, at afslaget på aktindsigt alene af denne grund var ulovligt.

Begæringen om aktindsigt var ikke overdreven eller åbenbart uforholdsmæssig i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i reglementets artikel 2, stk. 4.

Med hensyn til artikel 4, stk. 1, nr. vi) og vii), havde EIB undladt at undersøge eller forklare, om og hvilke kommercielle interesser eller forretningshemmeligheder der ville blive berørt.

Reglernes artikel 4, stk. 1, nr. v), fandt ikke anvendelse, da den relevante revision allerede var afsluttet. Offentliggørelsen af beretningen om denne revision kunne således ikke påvirke denne revision.

EIB's påberåbelse af artikel 4, stk. 1, nr. ii), vi) og vii), var ikke berettiget, da formålet med reglerne (som var at give offentligheden den videst mulige aktindsigt i dokumenter, som EIB var i besiddelse af) ellers ville blive ophævet.

Afgørelsen

1 Indledende bemærkninger

1.1 Dette klagepunkt vedrører opførelsen af en ny bro – Košická-broen – over Donau i Bratislava, Den Slovakiske Republiks hovedstad. Projektet blev gennemført af Metro Bratislava a.S. ("Metro"), et selskab oprettet til dette formål. Andelene i Metro ejes af byen Bratislava (66 %) og Den Slovakiske Republik (34 %). Projektet blev finansieret af et lån på 45 mio. EUR fra Den Europæiske Investeringsbank ("EIB") og ca. 42 mio. EUR fra Den Slovakiske Republiks budget. Låneaftalen mellem EIB og Metro blev undertegnet den 10. september 2001. Klageren, en østrigsk byggevirksomhed, deltog i et joint venture ("JV Košická Bridge") med to slovakiske virksomheder, som afgav et bud. Blandt de seks andre tilbudsgivere var et andet østrigsk-slovakisk joint venture, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE ("Doprastav/MCE").

Gennemgangen af de tekniske og finansielle forslag fra tilbudsgiverne førte til det resultat, at tilbuddet fra Doprastav/MCE var det bedste med i alt 86,57 point efterfulgt af JV Košická-broen med 85,61 point.

Efter en efterfølgende kontrol fandt bedømmelsesudvalget, at tilbuddet fra Doprastav/MCE indeholdt to forskellige priser. Bedømmelsesudvalget besluttede, at den højeste af de to priser var den relevante. Som følge heraf havde JV Košická Bridge nu den bedste samlede score med 86,66 point, efterfulgt af Doprastav / MCE, som havde 86,57 point.

Ved brev af 9. april 2002 meddelte Metro klageren, at bedømmelsesudvalget efter åbningen af finansieringsforslaget for JV Košická-broen havde fundet ud af, at byggeperioden var 26 måneder og ikke 25,5 måneder som angivet i det tekniske forslag. Dette førte til en justering af de tildelte point, hvilket resulterede i, at JV Košická Bridge kun opnåede 86,48 point og dermed igen faldt bag Doprastav / MCE.

Klageren gjorde indsigelse mod denne vurdering. På sit møde den 24. april 2002 accepterede evalueringsudvalget klagerens indsigelse vedrørende byggeperioden og besluttede at basere sin vurdering på de 25,5 måneder, der var angivet i det tekniske forslag. Som følge heraf blev det samlede resultat af JV Košická Bridge revideret til 86,66 point, hvilket betød, at det vendte tilbage til toppen af listen, og at kontrakten skulle tildeles JV Košická Bridge. Dette forslag blev forelagt EIB.

Ifølge klageren blev dette resultat efterfølgende ændret på grund af pres fra EIB. Kontrakten blev i sidste ende tildelt Doprastav/MCE.

1.2 Nærværende klage vedrører 1) EIB's påståede handlinger eller undladelser i forbindelse med ovennævnte projekter og 2) EIB's afslag på at give klageren aktindsigt i visse dokumenter, som den er i besiddelse af.

1.3 Klageren anmodede i sin klage Ombudsmanden om at forhindre, at der blev ydet fællesskabsmidler til projektet, eller om at anmode om tilbagebetaling af sådanne midler. I sit brev til klageren om indledningen af undersøgelsen mindede Ombudsmanden om, at han ikke havde beføjelse til at udstede instrukser til administrationen, og at klagerens anmodning derfor lå uden for Ombudsmandens mandat.

I sin klage anmodede klageren endvidere Ombudsmanden om "at indhente alle relevante dokumenter" fra "de parter, der er involveret i udbudsproceduren eller projektet, navnlig EIB". Ombudsmanden forklarede klageren, at det var hans pligt at undersøge, om der forelå fejl eller forsømmelser i forbindelse med en fællesskabsinstitutions eller et fællesskabsorgans aktiviteter. I forbindelse med en klage over et afslag på aktindsigt måtte Ombudsmanden derfor undersøge, om dette afslag var berettiget. Ombudsmanden meddelte endvidere klageren, at det ikke var Ombudsmandens egen rolle at anmode om fremlæggelse af de relevante dokumenter, medmindre dette skulle vise sig nødvendigt for udførelsen af hans undersøgelse. Han tilføjede, at hvis det skulle vise sig nødvendigt for ham at få indsigt i de relevante dokumenter, ville dette ikke indebære en videregivelse af dokumenterne til klageren eller nogen tredjepart.

I sin klage anmodede klageren endvidere Ombudsmanden om at undersøge, hvorfor Den Europæiske Bank for Genopbygning og Udvikling ("EBRD") havde trukket sig ud af projektet. I sin skrivelse til klageren om indledningen af undersøgelsen påpegede Ombudsmanden, at han ikke var i stand til at undersøge en institutions eller et organs adfærd i forbindelse med en klage rettet mod en anden institution eller et andet organ. Ombudsmanden var således ikke i stand til at behandle anmodningen om at undersøge, hvorfor EBRD havde trukket sig ud af projektet. Han påpegede imidlertid, at klageren frit kunne henvende sig til EBRD for at anmode om de oplysninger, den søgte.

1.4 I sine bemærkninger til EIB's svar på Ombudsmandens anmodning om yderligere oplysninger foreslog klageren, at Ombudsmanden anbefalede, at låneaftalen mellem EIB og Metro blev annulleret. I lyset af Ombudsmandens konklusioner vedrørende den første del af denne klage (se punkt 2 nedenfor) finder Ombudsmanden, at det ikke er nødvendigt at behandle dette yderligere forslag eller denne yderligere påstand.

2 Påstået fejl eller forsømmelser fra EIB's side i forbindelse med projektet i Bratislava

2.1 I sin klage til Ombudsmanden gjorde klageren gældende, at ydelsen af lånet var baseret på et uregelmæssigt udbud og på en tilsynsmæssig og administrativ aktivitet fra EIB's side, som var i strid med EIB's interne direktiver og fællesskabsretten. Ifølge klageren havde EIB misbrugt sine formelle kontrolbeføjelser til at påvirke indholdet af initiativtagerens tildelingsbeslutning og havde således bidraget til en tildelingsbeslutning, der var uforenelig med direktiverne om offentlige indkøb. Klageren gjorde endvidere gældende, at EIB ikke havde udøvet sine kontrolbeføjelser korrekt i sager, hvor den var forpligtet hertil. Til støtte for sin sag fremsatte klageren detaljerede påstande, som var opdelt i følgende overskrifter: 1) Manglende overholdelse af pligten til prøvelse for så vidt angår uantagelige betingelser i udbudsdokumenterne, 2) manglende overholdelse af pligten til prøvelse for så vidt angår vurderingen af bud, 3) manglende hensyntagen til yderligere omkostninger ved tilbuddet fra Doprastav/MCE, 4) manglende overholdelse af pligten til prøvelse for så vidt angår byggetilladelse og tekniske risici, 5) indrømmelse af fortrinsret til den byggemetode, som Doprastav/MCE har foreslået, 6) uklar rådgiverrolle og 7) uklar skæbne for det tekniske alternativ nr. 4, som Doprastav/MCE har forelagt.

2.2 I sin udtalelse undlod EIB at udtale sig om indholdet af disse påstande. EIB påpegede imidlertid, at klageren havde indledt en retssag mod Metro ved de slovakiske domstole i august 2002. Distriktsdomstolen og den regionale domstol (i deres egenskab af appeldomstol) havde afvist klagerens begæringer under den indledende procedure ved afgørelser af 23. september 2002 og 11. november 2002 (6). EIB tilføjede, at hovedproceduren endnu ikke var afsluttet, og at der forventedes en første høring om sagens realitet inden udgangen af 2004 (7).

2.3 I sine bemærkninger gjorde klageren gældende, at det søgsmål mod Metro, der verserede ved de slovakiske domstole, var uden betydning for den foreliggende klage. Ifølge klageren havde dette søgsmål til formål at fastslå, at vurderingen af den nationale konkurrence vedrørende det relevante projekt var ugyldig. Klageren hævdede, at denne handling ikke berørte nogen af de forhold, der var blevet rejst i klagen til Ombudsmanden, som fokuserede på EIB's handlinger og opgaver. Den tilføjede, at det i EF-traktatens artikel 195 og i artikel 1, stk. 3, i Ombudsmandens statut var fastsat, at Ombudsmanden ikke var i stand til at behandle klager, når de påståede forhold var eller havde været genstand for en retssag. Efter klagerens opfattelse fremgik det imidlertid af Ombudsmandens retspraksis (jf. Ombudsmandens årsberetning for 1996, s. 15), at dette kun var tilfældet, når retssagen involverede de samme parter og de samme faktiske omstændigheder. Klageren understregede, at dette tydeligvis ikke var tilfældet i den foreliggende sag.

2.4 Ombudsmanden mener, at klagerens fortolkning af EF-traktatens artikel 195 og af artikel 1, stk. 3, i Ombudsmandens statut er korrekt. Eftersom det søgsmål, som klageren (eller JV Košická-broen) har anlagt ved de slovakiske domstole, er rettet mod Metro og ikke mod EIB, mener Ombudsmanden, at han ikke vil blive forhindret i at undersøge klagerens påstande mod sidstnævnte på grund af nogen juridisk hindring.

2.5 Der skal dog tages hensyn til, at ombudsmanden i henhold til EF-traktatens artikel 195 skal foretage undersøgelser, "som han finder berettigede". Ombudsmanden bemærker, at den sag, der verserer ved de slovakiske domstole, synes at rejse tvivl om Metros beslutning om at tildele kontrakten til Doprastav/MCE snarere end til JV Košická-broen (på grundlag af de oplysninger, han har fået forelagt). Klagerens grundlæggende argument i den foreliggende sag er imidlertid, at Metros beslutning skyldtes det pres, som EIB angiveligt udøvede på evalueringsudvalget og/eller Metro. Hvis de slovakiske domstole skulle nå frem til den konklusion, at tildelingen af kontrakten til Doprastav/MCE var i overensstemmelse med de relevante regler, ville det være vanskeligt at se, hvordan klagerens påstande rettet mod EIB kunne lykkes. Hvis de slovakiske domstole derimod skulle finde, at Metros beslutning om tildeling af kontrakten var forkert, ville et eventuelt pres fra EIB på Metro for at vedtage denne beslutning sandsynligvis ikke være berettiget. Ombudsmanden mener derfor, at den afgørelse, der skal træffes af de slovakiske domstole, nødvendigvis i vid udstrækning vil foregribe spørgsmålet om, hvorvidt EIB har handlet korrekt i den foreliggende sag. Det skal endvidere bemærkes, at det forekommer sandsynligt, at de slovakiske domstole har mulighed for at fastslå de relevante faktiske omstændigheder, der går videre end dem, der er blevet givet til Ombudsmanden. I denne forbindelse bør der navnlig tages hensyn til, at Ombudsmandens statut giver mulighed for at høre vidneudsagn fra Fællesskabets tjenestemænd og øvrige ansatte. Ombudsmanden ville således ikke være i stand til at modtage vidneudsagn fra de rådgivere, som klageren henviste til.

2.6 Under disse omstændigheder mener Ombudsmanden ikke, at der er grund til at fortsætte sin undersøgelse af ovennævnte påstande på nuværende tidspunkt. Klageren kan frit genoptage sin klage på dette grundlag, efter at de slovakiske domstole har truffet endelig afgørelse i den sag, der verserer for dem, hvis klageren ønsker det.

3 Påstået fejl eller forsømmelser med hensyn til aktindsigt

3.1 Den 2. juli 2003 anmodede klageren EIB om aktindsigt i alle de dokumenter, der vedrørte den relevante udbudsprocedure og EIB's gennemgang heraf. De vigtigste dokumenter, som der blev anmodet om aktindsigt i, blev beskrevet mere detaljeret. Den 11. september 2003 meddelte EIB klageren, at undtagelserne i artikel 4, stk. 1, nr. ii), vi) og vii), artikel 4, stk. 2, og artikel 4, stk. 3, i dens regler om aktindsigt ("reglerne")(8) forhindrede udbredelse af de dokumenter, som klageren havde anmodet om aktindsigt i. EIB påpegede også, at enhver yderligere undersøgelse af begæringen om aktindsigt ville gøre det nødvendigt at høre alle berørte tredjeparter, og at dette ville være i strid med reglernes artikel 2, stk. 4 (hvorefter EIB kan afslå at følge op på enhver begæring "af overdreven eller åbenlyst uforholdsmæssig karakter").

Den 24. september 2003 påklagede klageren EIB’s afslag på aktindsigt. Den anmodede også om aktindsigt i den rapport, der i mellemtiden var blevet forelagt af EIB's interne revisionstjeneste, og om at få navnet på den eksterne ekspert, der var blevet hørt i forbindelse med denne revision. I sit svar af 17. oktober 2003 meddelte EIB klageren, at det ikke var muligt at offentliggøre den rapport, som Intern Revision havde forelagt, da denne rapport var omfattet af undtagelserne i artikel 4, stk. 1, nr. v), vi) og vii), og i artikel 4, stk. 3, i EIB's forretningsorden. EIB påpegede endvidere, at artikel 4, stk. 1, nr. ii), og artikel 4, stk. 1, nr. vii) og viii), i reglementet ikke gav den mulighed for at afsløre den eksterne eksperts identitet. Med hensyn til begæringen om aktindsigt af 2. juli 2003 bekræftede EIB sin holdning. Den præciserede imidlertid, at afslaget på aktindsigt i de relevante dokumenter primært var baseret på anvendelsen af forskellige undtagelser i reglementets artikel 4 (som var blevet nævnt i skrivelsen af 11.9.2003), og at artikel 2, stk. 4, i reglementet var blevet nævnt ud over artikel 4 i betragtning af det store antal berørte tredjeparter.

3.2 I sin klage til Ombudsmanden hævdede klageren, at EIB havde handlet ulovligt ved at afvise dens begæringer om aktindsigt, både med hensyn til det grundlæggende princip om gennemsigtighed og med hensyn til de specifikke regler om aktindsigt. Klageren gjorde gældende, at EIB burde have undersøgt sine anmodninger individuelt for hvert af de pågældende dokumenter i stedet for at afvise anmodningerne generelt. Den forklarede endvidere detaljeret, hvorfor den fandt, at EIB’s begrundelse for afslaget på aktindsigt ikke var overbevisende.

3.3 I sin udtalelse var EIB af den opfattelse, at dens holdning var korrekt. Den tilføjede imidlertid, at alle de pågældende dokumenter var tilgængelige for ombudsmanden.

3.4 Den 20. oktober 2004 anmodede Ombudsmanden EIB om 1) at forelægge ham en liste over de dokumenter, der var begæret aktindsigt i, samt en angivelse for hvert dokument eller hver kategori af dokumenter af den eller de undtagelser, der er fastsat i dens forretningsorden, på grundlag af hvilke EIB mente, at klageren ikke kunne få aktindsigt, og 2) at kommentere klagerens argument om, at muligheden for delvis aktindsigt burde overvejes.

3.5 I replikken påpegede EIB, at afslaget på aktindsigt i de relevante dokumenter nu også var baseret på reglementets artikel 4, stk. 1, nr. iii), som gjorde det muligt at afslå aktindsigt i hele eller en del af et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af retslige procedurer. Ifølge EIB var dette argument ikke blevet anvendt tidligere, da EIB ikke tidligere havde haft kendskab til de retssager, som klageren havde indledt mod Metro ved de slovakiske domstole, da den havde modtaget den første anmodning om aktindsigt fra klageren. EIB fremlagde også en liste over de pågældende dokumenter sammen med en angivelse af den eller de undtagelser, der er fastsat i reglerne, på grundlag af hvilke den mente, at klageren ikke kunne gives aktindsigt. Denne liste omfattede 10 punkter, hvoraf det sidste vedrørte offentliggørelsen af navnet på den eksterne ekspert. I denne liste henviste EIB til følgende bestemmelser for at begrunde sit afslag på aktindsigt i de pågældende dokumenter: Reglementets artikel 2, stk. 4, artikel 3, artikel 4, stk. 1, nr. ii), v), vi) og vii), og artikel 4, stk. 2. Med hensyn til konsulentens navn påberåbte EIB sig reglementets artikel 4, stk. 1, nr. ii), vii) og viii).

EIB tilføjede, at delvis aktindsigt kun kunne overvejes for nogle få dokumenter, f.eks. EIB's interne dokumenter (punkt 5 og 8 i ovennævnte liste), men at denne opgave ville være særlig vanskelig, da skillelinjen mellem fortrolige og ikke-fortrolige oplysninger ville være yderst vanskelig at definere. Ifølge EIB ville resultatet af denne transaktion, selv hvis det var muligt, sandsynligvis føre til udlevering af ubetydelige dele af de ønskede dokumenter.

3.6 I sine bemærkninger til dette svar gjorde klageren gældende, at påberåbelsen af undtagelsen i artikel 4, stk. 1, nr. iii), ikke kunne antages til realitetsbehandling, og at denne undtagelse under alle omstændigheder ikke fandt anvendelse i den foreliggende sag. Klageren hævdede endvidere, at artikel 3 i reglerne forpligtede EIB til at høre de berørte tredjeparter med henblik på at fastslå, om de var enige i fremlæggelsen af oplysninger. Efter klagerens opfattelse betød EIB's undladelse heraf, at afslaget på aktindsigt alene af denne grund var ulovligt. Med hensyn til artikel 4, stk. 1, nr. vi) og vii), mente klageren, at EIB ikke havde undersøgt eller forklaret, om og hvilke kommercielle interesser eller forretningshemmeligheder der ville blive berørt. Klageren fremførte endvidere, at EIB's påberåbelse af artikel 4, stk. 1, nr. ii), vi) og vii), ikke var berettiget, da formålet med reglerne (som var at give offentligheden den videst mulige aktindsigt i dokumenter i EIB's besiddelse) ellers ville blive ophævet.

3.7 Indledningsvis bemærker Ombudsmanden, at der bør sondres mellem spørgsmålet om aktindsigt og spørgsmålet om, hvorvidt EIB med rette nægtede at oplyse klageren om navnet på den eksterne konsulent, hvis tjenesteydelser den havde anvendt. Ombudsmanden vil derfor først behandle spørgsmålet om aktindsigt (se punkt 3.8-3.17), inden han vender sig mod det andet spørgsmål (punkt 3.18).

3.8 I betragtningerne til EIB's forretningsorden henvises der til forordning (EF) nr. 1049/2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (9), og det anføres, at EIB "ønsker, at dokumenter i henhold til de krav om god forvaltningsskik, der gælder for Fællesskabets institutioner og organer, herunder Banken, gøres offentligt tilgængelige i videst muligt omfang"(10). I henhold til disse betragtninger havde EIB derfor besluttet at revidere sine regler om aktindsigt "for at tage hensyn til de principper og begrænsninger, der er fastsat i ovennævnte forordning (EF) nr. 1049/2001, i det omfang dette ikke bringer den fulde udførelse af dens opgave som finansiel institution som fastsat i traktaten i fare"(11). Ombudsmanden mener derfor, at Fællesskabets retsinstansers retspraksis vedrørende forordning 1049/2001 og dens forgængere også er relevant for fortolkningen af de regler, som EIB har vedtaget.

3.9 Det fremgår af denne retspraksis, at den pågældende institution eller det pågældende organ, inden den træffer afgørelse om en begæring om aktindsigt, for hvert dokument, der er begæret aktindsigt i, skal undersøge, om udbredelsen i lyset af de oplysninger, den er i besiddelse af, faktisk kan være til skade for en af de interesser, der er beskyttet ved den regel, den ønsker at påberåbe sig. Begrundelsen for en afgørelse om afslag på aktindsigt skal derfor - i det mindste for hver kategori af berørte dokumenter - indeholde de specifikke grunde til, at institutionen eller organet mener, at en af de undtagelser, der er fastsat i de relevante bestemmelser, er til hinder for udbredelsen af de ønskede dokumenter, således at den, der har fremsat begæringen, kan sikre sig, at institutionen eller organet rent faktisk har behandlet dokumenterne på ovennævnte måde, og vurdere, om grundene til afslaget er begrundede (12).

3.10 Ombudsmanden bemærker, at klageren i sin skrivelse af 2. juli 2003 gav en tilstrækkelig detaljeret beskrivelse af de dokumenter eller kategorier af dokumenter, som den ønskede aktindsigt i. Under disse omstændigheder var EIB's svar af 11. september 2003 klart utilstrækkeligt, for så vidt som EIB dér begrænsede sig til en simpel opregning af undtagelser, der efter bankens opfattelse fandt anvendelse, i stedet for at undersøge det relevante spørgsmål for hvert enkelt dokument eller i det mindste for hver kategori af dokumenter. Det fremgår ganske vist af EIB's skrivelse af 11. september 2003, at EIB mente, at der kunne gives afslag på aktindsigt i hvert enkelt dokument på grundlag af artikel 2, stk. 4, i EIB's vedtægter. Som nævnt ovenfor giver denne bestemmelse EIB mulighed for at afvise at følge op på enhver ansøgning "af overdreven eller åbenlyst uforholdsmæssig karakter". Det bør dog tages i betragtning, at enhver undtagelse fra retten til aktindsigt i henhold til fællesskabsretten skal fortolkes og anvendes strengt (13). Ombudsmanden mener ikke, at EIB har godtgjort, at klagerens anmodning om aktindsigt faldt ind under den type sager, der er omfattet af artikel 2, stk. 4, i reglerne. Den blotte omstændighed, at begæringen om aktindsigt vedrørte, hvad EIB betegnede som et "væsentligt" antal dokumenter, er tydeligvis ikke tilstrækkelig til at påvise, at denne begæring var overdreven. Det skal endvidere bemærkes, at EIB synes at gå ud fra, at begæringen om aktindsigt var uforholdsmæssig, fordi det ville have været nødvendigt for den at høre et stort antal tredjeparter i henhold til reglementets artikel 3. Denne bestemmelse i forretningsordenen vil blive gennemgået efterfølgende (se punkt 3.13 nedenfor). I den foreliggende sag er det tilstrækkeligt at bemærke, at reglernes artikel 3 kun finder anvendelse på dokumenter, som EIB har "modtaget fra tredjemand". Den finder således ikke anvendelse på EIB's egne dokumenter, der er omfattet af klagerens begæring om aktindsigt. Under alle omstændigheder skal der tages hensyn til den omstændighed, at EIB i sin skrivelse af 17. oktober 2003 præciserede, at dens afgørelse af 11. september 2003 hovedsageligt var baseret på reglementets artikel 4, og at reglementets artikel 2, stk. 4, kun var blevet nævnt ud over undtagelserne i artikel 4.

I sin udtalelse begrænsede EIB sig igen til en opregning af de undtagelser, som den anså for at finde anvendelse. Af de grunde, der er anført ovenfor, indeholdt udtalelsen således heller ikke en tilstrækkelig begrundelse for afslaget på aktindsigt.

3.11 Under disse omstændigheder kunne Ombudsmanden have opfordret EIB til at tage sin holdning op til fornyet overvejelse allerede efter at have modtaget denne udtalelse eller efter at have modtaget klagerens bemærkninger hertil. I mangel af mere specifikke oplysninger skulle en sådan anbefaling imidlertid have været fremsat uden en forudgående undersøgelse af de undtagelser, som EIB havde foreslået. En sådan anbefaling ville derfor kun have haft en begrænset nytteværdi. Ombudsmanden fandt det derfor at foretrække først at anmode EIB om yderligere oplysninger i denne henseende for at få et bedre grundlag for sin vurdering.

3.12 I sit svar på denne begæring om oplysninger gjorde EIB gældende, at dens afslag på aktindsigt i de relevante dokumenter nu også var baseret på reglementets artikel 4, stk. 1, nr. iii). Ombudsmanden mener, at god forvaltningsskik kræver, at når en fællesskabsinstitution eller et fællesskabsorgan ønsker at afslå en begæring om aktindsigt, skal alle de grunde, der ligger til grund for dette afslag, anføres i afgørelsen om afslag på begæringen. Det er bestemt muligt, at der senere kan opstå nye faktiske omstændigheder, som kan give den pågældende fællesskabsinstitution eller det pågældende fællesskabsorgan ret til at fremføre yderligere grunde til ikke at give aktindsigt. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at artikel 4, stk. 1, nr. iii), i reglerne først blev påberåbt af EIB i dens skrivelse af 25. november 2004. Der skal tages hensyn til den omstændighed, at EIB allerede var bekendt med eksistensen af retssagen i Den Slovakiske Republik, da den afgav sin udtalelse den 30. juli 2004. Da denne udtalelse fokuserede på spørgsmålet om aktindsigt, er det vanskeligt at se, hvorfor EIB ikke allerede dengang skulle have været i stand til at påberåbe sig artikel 4, stk. 1, nr. iii), i stedet for at vente yderligere fire måneder med at gøre det.

Ombudsmanden mener, at EIB under alle omstændigheder ikke har fastslået, hvordan udbredelsen af de relevante dokumenter kunne "underminere beskyttelsen af... retslige procedurer". EIB har begrænset sig til blot at fremsætte en erklæring i denne sammenhæng uden at fremføre argumenter vedrørende den risiko, som udbredelsen af de relevante dokumenter efter bankens opfattelse kunne indebære for sagen ved de slovakiske domstole.

3.13 Ombudsmanden bemærker, at EIB i sit svar på begæringen om oplysninger direkte eller ved henvisning påberåber sig artikel 3 i sine forretningsordener for at begrunde afslaget på aktindsigt i alle dokumenter bortset fra den interne revisionsundersøgelsesrapport. Artikel 3 har følgende ordlyd:

"Såfremt Banken modtager en begæring om aktindsigt i et dokument, som den er i besiddelse af, og som er modtaget fra en tredjemand, rådfører den sig med den pågældende tredjemand for at få dennes samtykke, medmindre det klart fremgår af undersøgelsen af dokumentet i lyset af denne afgørelse (14), at det skal eller ikke skal udleveres."

3.14 Det fremgår klart af denne bestemmelses ordlyd, at kun dokumenter, der er udarbejdet af og modtaget fra tredjemand, er omfattet af artikel 3, nr. 15). Ombudsmanden kan derfor ikke se, hvordan denne bestemmelse kan anvendes på dokumenter udarbejdet af EIB, som EIB hævder med hensyn til punkt 6 ("Korrespondance mellem EIB og Metro") og 7 ("Korrespondance fra EIB til Metro vedrørende tildelingsforslaget").

Under alle omstændigheder fremgår det af reglementets opbygning, indhold og sammenhæng, at artikel 3 ikke i sig selv udgør en undtagelse. "Undtagelserne" fra retten til aktindsigt er fastsat i artikel 4 i reglerne (16). Ombudsmanden mener, at artikel 3 er en procedureregel, som gør det nødvendigt for EIB at høre den tredjepart, som den har modtaget dokumentet fra, om sin "aftale"(17) med udleveringen af dokumentet, medmindre det er klart, at dokumentet skal eller ikke skal udleveres i henhold til reglerne. Artikel 3 gør det således klart, at EIB først selv skal undersøge, om et dokument fra tredjemand skal eller ikke skal udleveres, og at dokumentets ophavsmand kun skal høres, når en sådan beslutning i begge betydninger ikke er mulig. Ombudsmanden mener, at denne regel kun giver mening, hvis EIB ikke kun har mulighed for, men også pligt til at foretage en sådan høring. Bortset fra de tilfælde, der falder ind under artikel 2, stk. 4, i reglementet, kan EIB således ikke begrænse sig til at konstatere, at en tredjepartsophavsmand skal høres uden at foretage denne høring. EIB's undladelse af at foretage en sådan høring i den foreliggende sag udgør således et tilfælde af fejl eller forsømmelser.

For at undgå eventuelle misforståelser kan det være nyttigt at bemærke, at artikel 3 henviser til høring af den tredjepart, som EIB har modtaget det relevante dokument fra. Artikel 3 synes således ikke at forpligte EIB til at høre enhver anden part, der kan have en interesse i dokumentet, uden at være dets ophavsmand. Ombudsmanden finder det derfor vanskeligt at forstå EIB's argument om, at godkendelsen af Metro (i sidste ende Den Slovakiske Republik og byen Bratislava), af alle andre tilbudsgivere og af hvert medlem af udvælgelseskomitéen ville være nødvendig for offentliggørelse i henhold til reglernes artikel 3.

3.15 Med hensyn til de øvrige undtagelser, som EIB har nævnt, bør følgende bemærkninger fremsættes:

(1) EIB har påberåbt sig artikel 4, stk. 1, nr. ii), i reglerne for så vidt angår evalueringsudvalgets mødereferater og gjort gældende, at hemmeligholdelse var nødvendig for at beskytte udvalgets medlemmers privatliv og integritet. Ombudsmanden mener, at medlemmerne af bedømmelsesudvalget udførte en opgave, som de var blevet betroet i henhold til de relevante kontrakter, og derfor var aktive i en officiel egenskab, da de deltog i de drøftelser, der synes at være afspejlet i referatet. Han er derfor ikke i stand til at se, hvordan udvalgets medlemmers privatliv og integritet kan påberåbes med henblik på at nægte at udlevere dette referat.

(2) Med hensyn til EIB's interne revisionsundersøgelsesrapport mener Ombudsmanden, at EIB's holdning om, at udlevering af dette dokument kunne afslås på grundlag af artikel 4, stk. 1, litra v), i reglerne, forekommer rimelig. Ombudsmanden er af den opfattelse, at klageren ikke har påvist, hvorfor beskyttelsen i henhold til denne bestemmelse kun bør være tilgængelig, indtil revisionen er afsluttet.

(3) EIB's påberåbelse af beskyttelsen af en fysisk eller juridisk persons forretningsmæssige interesser (artikel 4, stk. 1, nr. vi), i reglerne) synes i princippet at være legitim. Ombudsmanden mener imidlertid, at EIB ikke i tilstrækkelig grad har præciseret, hvilke forretningsmæssige interesser der skal beskyttes. Ombudsmanden finder det endvidere vanskeligt at forstå, hvordan denne undtagelse kan påberåbes som begrundelse for afslaget på at videregive korrespondancen mellem EIB og Metro vedrørende udbudsproceduren (punkt 6 på EIB's liste) i sin helhed. I det mindste skal muligheden for at give delvis aktindsigt behandles i detaljer i denne henseende.

(4) I henhold til artikel 4, stk. 1, nr. vii), kan en begæring om aktindsigt afslås, hvis udbredelse af de relevante dokumenter ville være til skade for "pligten til tavshedspligt, hvis en sådan udbredelse ville være i strid med faglig etik, regler og praksis i bank- og finanssektoren". Da denne undtagelse er bredt formuleret, er kravet om en streng fortolkning af undtagelserne særlig vigtigt i denne sammenhæng. Ombudsmanden mener derfor, at EIB, for at denne undtagelse kan finde anvendelse, i det mindste vil skulle præcisere det konkrete indhold af den "faglige etik, regler og praksis i bank- og finanssektoren", som den mener vil blive berørt.

(5) Med hensyn til reglementets artikel 4, stk. 2, skal det bemærkes, at denne bestemmelse dækker to forskellige situationer, nemlig de tilfælde, hvor der endnu ikke er truffet en afgørelse (artikel 4, stk. 2, første punktum), og de tilfælde, hvor der allerede er truffet en afgørelse (artikel 4, stk. 2, andet punktum). Klageren har gjort gældende, at EIB's afgørelse i den foreliggende sag allerede er truffet, og EIB har ikke modsagt klageren på dette punkt. Ombudsmanden mener, at EIB under alle omstændigheder ikke har fremført nogen argumenter for, at udbredelsen af de relevante dokumenter ville "underminere" dens beslutningsproces. Den omstændighed, at de pågældende dokumenter synes at være interne dokumenter, kan naturligvis ikke være tilstrækkelig i denne sammenhæng, da reglementets artikel 4, stk. 2, ellers ville blive frataget enhver betydning.

3.16 Ombudsmanden bemærker, at EIB ikke længere synes at påberåbe sig artikel 4, stk. 3, i dens forretningsorden, eftersom denne bestemmelse (som blev påberåbt i EIB's skrivelse til klageren af 24. september 2003) ikke længere er nævnt i skrivelsen af 25. november 2004.

3.17 Ombudsmanden konkluderer derfor, at EIB ikke har behandlet klagerens begæringer om aktindsigt på tilfredsstillende vis.

3.18 Med hensyn til klagerens anmodning om at få navnet på den eksterne ekspert, som EIB hørte i forbindelse med revisionen, mener Ombudsmanden, at ingen af de grunde, som EIB hidtil har påberåbt sig, forekommer overbevisende. For så vidt angår reglementets artikel 4, stk. 1, nr. ii) og vii), kan der henvises til det, der allerede er blevet sagt vedrørende disse undtagelser i forbindelse med behandlingen af begæringerne om aktindsigt (jf. punkt 3.15 ovenfor). Artikel 4, stk. 1, nr. viii), beskytter "bankens legitime interesse i at tilrettelægge sin interne forvaltning, navnlig med hensyn til menneskelige ressourcer". Ombudsmanden finder det vanskeligt at se forbindelsen mellem EIB's interne forvaltning og dens beslutning om at høre en ekstern ekspert. Han konkluderer derfor, at EIB endnu ikke har besvaret klagerens anmodning om oplysninger på dette punkt på tilfredsstillende vis.

4 Konklusion

På baggrund af ovenstående fremsætter Ombudsmanden følgende udkast til henstilling til Den Europæiske Investeringsbank i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Ombudsmandens statut:

Udkastet til henstilling

Den Europæiske Investeringsbank bør tage klagerens begæringer om aktindsigt og om oplysninger op til fornyet overvejelse og offentliggøre de pågældende dokumenter og oplysninger, medmindre der er gyldige grunde til at afslå at gøre det.

Den Europæiske Investeringsbank og klageren vil blive underrettet om dette udkast til henstilling. I overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Ombudsmandens statut sender Den Europæiske Investeringsbank en detaljeret udtalelse senest den 31. maj 2005. Den detaljerede udtalelse kan bestå af en accept af Ombudsmandens afgørelse og en beskrivelse af de foranstaltninger, der er truffet for at gennemføre udkastet til henstilling.

Strasbourg, den 28. februar 2005

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Europa-Parlamentets afgørelse 94/262 af 9.3.1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (EFT L 113, s. 15).

(2) Klageren fremsendte en kopi af den tyske udgave fra april 2002. Henvisningerne i teksten er taget fra den udgave fra februar 2004, der i øjeblikket findes på EIB's websted. Der synes ikke at være nogen forskel mellem disse to versioner for så vidt angår de citerede passager.

(3) Det skal erindres, at Den Slovakiske Republik først tiltrådte EU den 1. maj 2004.

(4) Disse klagepunkter svarer til klagerens påstande i denne klage, som præsenteres på side 8-11.

(5) EIB fremsendte kopier af disse to afgørelser.

(6) EIB fremsendte kopier af disse to afgørelser.

(7) Det fremgik efterfølgende, at den mundtlige høring i denne sag var planlagt til at finde sted i december 2004.

(8) EFT 2002 C 292, s. 10.

(9) EFT L 145, s. 43.

(10) Jf. sjette betragtning.

(11) Jf. syvende betragtning.

(12) Jf. sag T-105/95, WWF UK mod Kommissionen, Sml. 1997 II, s. 313, præmis 64; Sag T-124/96, Interporc Im- und Export-GmbH mod Kommissionen, Sml. 1998 II, s. 231, præmis 52 og 54.

(13) Se forenede sager C-174/98 P og C-189/98 P, Nederlandene og Van der Wal mod Kommissionen, Sml. 2000 I, s. 1, præmis 27.

(14) Der henvises her til reglementet (jf. reglementets artikel 1, stk. 1).

(15) I reglementet indledes artikel 3 med overskriften "Tredjepartsdokumenter".

Denne artikel indledes med titlen "Undtagelser".

(17) Artikel 3 præciserer ikke, om en tredjepartsophavsmand helt frit kan nægte at give sit samtykke, eller om et sådant afslag skal baseres på en af de undtagelser, der er fastsat i artikel 4 i reglerne.