Udarbejdet i overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand [1]

Baggrunden for klagen

1. Denne klage vedrører en begæring om aktindsigt i dokumenter, som Europa-Kommissionen er i besiddelse af. Baggrunden for klagen er følgende: Græsk lov nr. 3037/2002, der fandt anvendelse på tidspunktet for indgivelsen af klagen, indførte et absolut forbud mod installation og drift af alle elektriske, elektromekaniske og elektroniske spil, herunder tekniske fritidsspil og alle computerspil, i alle offentlige eller private lokaler bortset fra kasinoer (herefter »den græske lovgivning om fritidsspil«). Ved dom af 26. oktober 2006 [2] fastslog Domstolen, at den græske lovgivning om fritidsspil var i strid med visse bestemmelser i traktaten og artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 (i det følgende benævnt »TBT-direktivet«)[3]. Ved dom af 4. juni 2009 fastslog Domstolen, at Grækenland ikke havde opfyldt sin tidligere dom, og pålagde landet at betale et fast beløb og en tvangsbøde [4].

2. Klageren er en it- og internetvirksomhed, der er registreret i Grækenland, og som i den foreliggende sag er repræsenteret af en advokat. Den 8. april 2009 sendte klageren en e-mail til Kommissionen med anmodning om at blive underrettet om, hvorvidt Grækenland i overensstemmelse med TBT-direktivet, som det i vid udstrækning blev rapporteret af de græske medier, havde meddelt Kommissionen et nyt udkast til teknisk forskrift om ændring af landets lovgivning om fritidsspil [5]. Hvis dette var tilfældet, anmodede klageren om aktindsigt i dokumentet.

3. I sit svar af 29. april 2009 bekræftede Kommissionen, at Grækenland faktisk havde fremsendt et nyt udkast til teknisk forskrift. Kommissionen anmodede om en frist på 15 dage til at høre de græske myndigheder, inden den traf afgørelse om begæringen om aktindsigt.

4. Ved e-mail af 13. maj 2009 afslog Kommissionen at give aktindsigt i dokumentet på grundlag af artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning (EF) nr. 1049/2001, dvs. "udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af: ... formålet med inspektioner, undersøgelser og revision"[6]. Til støtte for dette argument drog Kommissionen en parallel mellem Kommissionens rolle i henhold til TBT-direktivet og rollen i henhold til EF-traktatens artikel 226, nu artikel 258 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende, at når en medlemsstat fremsender et udkast til teknisk forskrift til den, indleder Kommissionen inden for rammerne af TBT-direktivet en dialog med denne medlemsstat med det formål at sikre overholdelse af EU-retten. Af hensyn til et godt samarbejde og gensidig tillid bør denne dialog holdes uden for det offentlige rum. I overensstemmelse med Domstolens praksis om aktindsigt i dokumenter i traktatbrudssager kan " aktindsigt i begrundede udtalelser, der er fremsat i overensstemmelse med direktiv 98/34" også nægtes. Så længe dialogen med Grækenland fortsatte, ville dokumentet ikke blive gjort tilgængeligt, fordi dets udbredelse ville have en negativ indvirkning på det mål om forebyggende kontrol, som Kommissionen forfølger i henhold til TBT-direktivet. Kommissionen underrettede klageren om muligheden for at genfremsætte begæringen.

5. Den 15. maj 2009 genfremsatte klageren sin begæring, hvori han gjorde gældende, at han ikke havde anmodet om de "begrundede udtalelser" fra Kommissionen eller en anden medlemsstat i henhold til artikel 9, stk. 2, i TBT-direktivet, men om selve udkastet til teknisk forskrift. Sagsøgerens anmodning kunne derfor ikke være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001. Den fremførte endvidere, at det udkast, som Grækenland havde fremsendt, ikke udgjorde en opfølgning på den begrundede udtalelse og Kommissionens bemærkninger til det tidligere udkast til forordning om samme emne [7]. Den udgjorde snarere en ny anmeldelse til Kommissionen af en ny teknisk lovgivning.

6. Under alle omstændigheder anfægtede klageren anvendelsen af undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001, også med den begrundelse, at denne undtagelse kun finder anvendelse på dokumenter, der er udarbejdet under en undersøgelse, og ikke dokumenter, der var tilgængelige før [8].

7. Klageren hævdede, at hvis Kommissionens afslag faldt ind under anvendelsesområdet for artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning (EF) nr. 1049/2001, var der en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen, som var baseret på to sæt principper: princippet om ikkeforskelsbehandling på den ene side og principperne om effektiviteten af den procedure, der er fastsat i TBT-direktivet, og gennemsigtighedsprincippet på den anden side. Efter klagerens opfattelse ville princippet om forbud mod forskelsbehandling blive tilsidesat, hvis Kommissionen udpegede det pågældende udkast til forordning og forhindrede offentligheden i at få adgang til det i strid med sin faste praksis med hensyn til alle andre tekniske forskrifter, som den var blevet meddelt. Effektivitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ville blive tilsidesat, hvis de erhvervsdrivende, som EU-retten havde til formål at inddrage i denne procedure, blev udelukket herfra.

8. Endelig fandt klageren, at den mere tungtvejende offentlige interesse fandt yderligere støtte i den finansielle indvirkning, som den græske lovgivning om fritidsspil havde på sektoren. Klageren understregede, at den græske lovgivning om fritidsspil blev opretholdt på trods af den vedvarende overtrædelse af EU-retten, som Domstolen har anerkendt.

9. Den 1. juli 2009 meddelte Kommissionen klageren, at den var i færd med at behandle den genfremsatte begæring, men at den endnu ikke havde været i stand til at foretage en fuldstændig analyse af alle elementer i begæringen og ikke kunne træffe en endelig afgørelse. Kommissionen ville derfor ikke være i stand til at svare inden for fristen den 2. juli 2009. Kommissionen påberåbte sig artikel 8, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001 og forlængede fristen til den 24. juli 2009.

10. Den 28. juli 2009 sendte klageren en e-mail til Kommissionen. I sit svar af 30. juli 2009 undskyldte Kommissionen, at den ikke havde været i stand til at træffe afgørelse i sagen inden fristens udløb. Den tilføjede, at vurderingen af den relevante anmodning var ved at være afsluttet, og at klageren snart ville modtage et svar. Kommissionen forklarede endvidere, at forsinkelsen skyldtes, at den havde foretaget en meget detaljeret analyse af det ønskede dokument, og at det reducerede antal ansatte i Kommissionen, der var til stede i sommerferien, også kunne være årsag til en vis forsinkelse i behandlingen af genfremsatte begæringer. Endelig påpegede Kommissionen, at " det på nuværende tidspunkt ikke er udelukket, at der kan være behov for en høring af de græske myndigheder".

11. Den 3. august 2009 indgav klageren denne klage til Den Europæiske Ombudsmand.

Undersøgelsens genstand

12. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af klagerens følgende påstande og påstande:

Påstande:

(1) Kommissionen har tilsidesat de relevante procedureregler, der finder anvendelse i henhold til forordning 1049/2001.

(2) Kommissionen har tilsidesat artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001.

Påstand:

Kommissionen bør give klageren aktindsigt i det ønskede dokument.

Undersøgelsen

13. Den 7. september 2009 sendte Ombudsmanden en anmodning om en udtalelse til Kommissionen, hvori han oplyste, at han ville være taknemmelig, hvis Kommissionen kunne sende sin udtalelse senest den 30. november 2009.

14. Fra den 27. november 2009 underrettede Kommissionen fire gange Ombudsmanden om forsinkelser i afgivelsen af sin udtalelse.

15. Den 7. juli 2010 sendte Kommissionen sin udtalelse, som blev videresendt til klageren med henblik på bemærkninger. Den 4. august 2010 modtog Ombudsmanden klagerens bemærkninger.

16. Den 31. januar 2011 fremsatte Ombudsmanden et forslag til en mindelig løsning. Kommissionen sendte sit svar den 4. maj 2011, som blev videresendt til klageren. Klageren fremsendte sine bemærkninger til Kommissionens svar den 1. juni 2011.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

Indledende bemærkninger

17. Klagerens første påstand, som fokuserer på spørgsmålet om forsinkelse i besvarelsen af klagerens genfremsatte begæring, vil blive analyseret nærmere nedenfor. Der er imidlertid opstået et yderligere forsinkelsesrelateret spørgsmål inden for rammerne af Ombudsmandens undersøgelse. Klageren hævdede specifikt, at Kommissionen forfulgte forhalingstaktikker med hensyn til at afgive sin udtalelse i Ombudsmandens undersøgelse.

18. I forbindelse med behandlingen af dette spørgsmål minder Ombudsmanden om, at han i sit brev om indledning af denne undersøgelse anmodede Kommissionen om at afgive en udtalelse om klagerens påstande og krav senest den 30. november 2009. Ved brev af 27. november 2009 underrettede Kommissionen Ombudsmanden om behovet for en forlængelse af fristen til den 31. januar 2010 med den begrundelse, at sagen krævede nøje overvejelser og input fra andre tjenestegrene, inden der blev indledt en høring på tværs af tjenestegrenene. Ved brev af 27. januar 2010 meddelte Kommissionen Ombudsmanden, at udtalelsen af samme årsager ville blive udsat til den 31. marts 2010. Ved brev af 29. marts 2010 meddelte Kommissionen Ombudsmanden, at den ikke ville være i stand til at overholde fristen den 31. marts 2010 med den begrundelse, at det relevante generaldirektorat arbejdede på udkastet til svar, men at der ville være behov for mere tid. Ved brev af 27. maj 2010 underrettede Kommissionen Ombudsmanden om en yderligere forlængelse af fristen med den begrundelse, at der ville være behov for mere tid til at dække alle de horisontale spørgsmål, der skulle drøftes internt. Kommissionen afgav udtalelse den 7. juli 2010, dvs. ti hele måneder efter, at Ombudsmanden indledte en undersøgelse af den foreliggende klage.

19. Det bemærkes, at Kommissionen i henhold til fast praksis normalt har en frist på tre hele måneder til at afgive udtalelse om en klage. Når genstanden for klagen vedrører aktindsigt, som i den foreliggende sag, er den relevante frist to måneder. Denne praksis omfatter naturligvis på den ene side Ombudsmandens mål om at nå frem til en hurtig konklusion på sin undersøgelse af de påståede fejl eller forsømmelser og samtidig sikre, at institutionen får tilstrækkelig tid til at følge sine interne procedurer, undersøge klagen grundigt og afgive en nyttig udtalelse, der vil lette Ombudsmandens undersøgelse. Ombudsmanden er klar over, at der kan være tilfælde, hvor en institution kan have brug for yderligere tid, før den kan afgive sin udtalelse. I sådanne tilfælde skal den institution, der anmoder om en forlængelse af fristen, dog være i stand til at give en gyldig begrundelse for sine anmodninger.

20. I den foreliggende sag hævdede klageren, at Kommissionen forfulgte forhalingstaktikker. Klageren synes således at antyde, at Kommissionens forsinkede afgivelse af en udtalelse var forsætlig. Ombudsmanden er imidlertid af den opfattelse, at der ikke er noget, der tyder på, at dette var tilfældet i den foreliggende sag.

21. Når dette er sagt, omhandler dette klagepunkt som nævnt ovenfor spørgsmålet om aktindsigt. Aktindsigt er reguleret i forordning (EF) nr. 1049/2001, som fastsætter meget korte frister for behandling af relevante begæringer. Ombudsmanden mener derfor, at klager vedrørende den måde, hvorpå sådanne anmodninger er blevet behandlet, også bør behandles hurtigt. I overensstemmelse med fast praksis mellem Ombudsmanden og Kommissionen fremgår dette krav om hurtighed af den frist på to måneder, som Kommissionen har til at afgive udtalelse i sådanne tilfælde.

22. Ved afgørelsen af, om de efterfølgende forlængelser, som Kommissionen har krævet i den foreliggende sag, kan begrundes, bemærker Ombudsmanden, at de begrundelser, som Kommissionen har fremført, vedrører interne procedurer (høringer på tværs af tjenestegrenene, arbejde med udkastet til svar og horisontale spørgsmål), som forventes at blive gennemført inden for den normale frist på to måneder [9]. Under alle omstændigheder kan disse interne procedurer ikke, medmindre der foreligger ekstraordinære omstændigheder, begrunde fire forlængelser i en og samme sag.

23. I lyset heraf finder Ombudsmanden, at Kommissionens forsinkelse med at afgive en udtalelse i denne undersøgelse bør anses for at være for stor, og at de forklaringer, som Kommissionen har fremsat i denne forbindelse, ikke er overbevisende. Ombudsmanden har tillid til, at Kommissionen vil træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at sådanne forsinkelser ikke opstår igen i fremtiden.

A. Påstået tilsidesættelse af de relevante procedureregler, der finder anvendelse i henhold til forordning 1049/2001

Argumenter forelagt Ombudsmanden

24. Til støtte for sin påstand om, at Kommissionen tilsidesatte de relevante procedureregler, der finder anvendelse i henhold til forordning (EF) nr. 1049/2001, gjorde klageren gældende, at selv om den genfremsatte begæringen den 15. maj 2009, havde den stadig ikke modtaget et svar fra Kommissionen på det tidspunkt, hvor denne klage blev indgivet til Ombudsmanden. Klageren hævdede, at Kommissionens begrundelse for forsinkelsen ("meget detaljeret analyse af de ønskede dokumenter" og "reduceret personale i Kommissionen i sommerferien") ikke opfyldte de strenge krav i artikel 8, stk. 2, i forordning 1049/2001. Selv om klageren henvendte sig til Kommissionen på græsk, blev dens svar fra den 1. juli 2009 og fremefter desuden affattet på engelsk.

25. I sin udtalelse anførte Kommissionen, at den i sine breve af 1. juli 2009 og 30. juli 2009 havde redegjort for årsagerne til forsinkelsen i behandlingen af klagerens ansøgning og undskyldt for de eventuelle ulemper, dette kunne medføre. Kommissionen fandt, at de påberåbte grunde var tilstrækkeligt detaljerede, således som det kræves i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001, til at gøre det muligt for en sagsøger at kontrollere, om de objektivt begrundede behovet for at forlænge fristen. Med hensyn til kommunikationssproget anførte Kommissionen, at den ikke bestred klagerens ret til at kommunikere på græsk, og beklagede, at de pågældende skrivelser var affattet på engelsk. Kommissionen undskyldte for "denne administrative kontrol" .

26. I sine bemærkninger gentog klageren sit argument om, at Kommissionen ikke havde overholdt de proceduremæssige krav i forordning (EF) nr. 1049/2001.

Ombudsmandens vurdering

27. Den foreliggende påstand er tostrenget: på den ene side klager klager klageren over, at Kommissionen uberettiget forsinkede behandlingen af sin genfremsatte begæring, og på den anden side er klageren utilfreds med, at Kommissionen svarede på engelsk på den korrespondance, som klageren sendte på græsk.

28. Hvad angår forsinkelsen i behandlingen af klagerens begæring, genfremsatte klageren sin begæring den 15. maj 2009. Ved brev af 1. juli 2009 forlængede Kommissionen svarfristen til den 24. juli 2009. Kommissionen fremsendte sit svar på klagerens genfremsatte begæring den 29. oktober 2009.

29. Ombudsmanden minder om, at artikel 8 i forordning (EF) nr. 1049/2001 fastsætter:

"1. En genfremsat begæring behandles omgående. Inden 15 arbejdsdage fra registreringen af en sådan begæring skal institutionen enten give aktindsigt i det ønskede dokument og give aktindsigt i overensstemmelse med artikel 10 inden for denne frist eller skriftligt begrunde, hvorfor der gives helt eller delvist afslag…

2. I undtagelsestilfælde, f.eks. hvis begæringen vedrører et meget langt dokument eller et meget stort antal dokumenter, kan den i stk. 1 fastsatte frist forlænges med 15 arbejdsdage, forudsat at den, der har fremsat begæringen, på forhånd underrettes herom og gives en detaljeret begrundelse."

30. Indledningsvis bemærkes, at selv om de særlige betingelser, som artikel 8, stk. 2, henviser til, er til stede, har Kommissionen ret til at forlænge svarfristen med højst 15 arbejdsdage. Det er faktisk, hvad Kommissionen gjorde ved at fastsætte en frist for sig selv til den 24. juli 2009. Kommissionen fremsendte imidlertid først sit svar den 29. oktober 2009, dvs. mere end fem måneder efter indgivelsen af klagerens genfremsatte begæring og mere end tre måneder efter udløbet af Kommissionens selvpålagte forlængede frist. I betragtning af omfanget af Kommissionens forsinkelse finder Ombudsmanden det ikke nødvendigt at foretage en detaljeret vurdering af foreneligheden af de grunde, som Kommissionen har påberåbt sig, med artikel 8 i forordning (EF) nr. 1049/2001. Det er tilstrækkeligt at sige, at Kommissionens forklaringer ikke tyder på, endsige fastslår, at klagerens genfremsatte begæring bør betragtes som et "undtagelsestilfælde" som omhandlet i artikel 8, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001. Eftersom en hurtig behandling af genfremsatte begæringer udgør det proceduremæssige middel til at nå målet "om at give retten til aktindsigt størst mulig virkning "[10], er Ombudsmanden af den opfattelse, at Kommissionen i den foreliggende sag tydeligvis har undladt at handle med den omhu, der forventes af en EU-institution, et EU-kontor, et EU-organ eller et EU-agentur. Der er tale om fejl eller forsømmelser. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen har undskyldt for de ulemper, der er forårsaget af forsinkelsen. Den har imidlertid ikke undskyldt, at den ikke har overholdt de relevante procedureregler i forordning 1049/2001. Ombudsmanden mener derfor, at Kommissionen bør anerkende den ubegrundede forsinkelse, der opstod i dens behandling af klagerens genfremsatte begæring i den foreliggende sag, og give tilsagn om, at den vil træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at sådanne forsinkelser ikke vil opstå igen i fremtiden. Med henblik herpå vil han udarbejde et tilsvarende udkast til henstilling.

31. Med hensyn til Kommissionens svar på et andet sprog end det, klageren anvender, bemærker Ombudsmanden, at artikel 20, stk. 2, i TEUF fastsætter:

"Unionsborgerne har de rettigheder og er underkastet de pligter, der er fastsat i traktaterne. De skal bl.a. have:

[…]

d) retten (...) til at henvende sig til Unionens institutioner og rådgivende organer på et hvilket som helst af traktatens sprog og til at få svar på samme sprog."

Samtidig bestemmer artikel 41, stk. 4, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder:

"Enhver kan skrive til Unionens institutioner på et af traktaternes sprog og skal have svar på samme sprog."

32. Retten til at modtage et svar på samme sprog som det, borgeren henvender sig til institutionerne på, er et grundlæggende element i retten til god forvaltning og en grundlæggende rettighed, der anerkendes i to kilder i den primære EU-ret. Det ufravigelige sprogbrug i både chartrets artikel 41, stk. 4 ("skal have et svar"), og artikel 20, stk. 2, litra d), i TEUF (" retten ... til at få et svar på samme sprog") understreger betydningen af dette princip.

33. Ombudsmanden finder, at Kommissionen ved ikke at give et svar på det sprog, som klageren henvendte sig til den på, har begået et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at Kommissionen i sin udtalelse anerkendte sin forpligtelse i henhold til traktaterne, undskyldte over for klageren og tilskrev sit svar en administrativ kontrol. I lyset af Kommissionens holdning er der ikke grundlag for yderligere undersøgelser i forbindelse med denne del af påstanden.

B. Påstået tilsidesættelse af artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001

Argumenter forelagt Ombudsmanden

34. Klageren hævdede, at Kommissionen begik en fejl i sin analyse af artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001. Med henblik herpå hævdede klageren, at det dokument, som klageren anmodede om aktindsigt i, ikke var omfattet af undtagelsen vedrørende "inspektioner, undersøgelser eller revision" .

35. I denne forbindelse hævdede klageren, at analogien mellem procedurerne i henhold til artikel 258 i TEUF og TBT-direktivet, som Kommissionen støttede sig på som begrundelse for sit afslag, var ulovlig. Årsagen hertil var, at TBT-direktivet udtrykkeligt har til formål at inddrage økonomiske aktører og øge gennemsigtigheden i processen med undersøgelse og godkendelse af udkast til tekniske forskrifter. For at opfylde målene i TBT-direktivet offentliggør Kommissionen konsekvent alle udkast til tekniske forskrifter, som den har modtaget [11], i sin database.

36. Hvis analogien med procedurerne i henhold til artikel 258 i TEUF var relevant, skal det stadig bemærkes, at klageren faktisk ikke anmodede om aktindsigt i Kommissionens "begrundede udtalelse" eller i korrespondancen mellem Kommissionen og Grækenland, men i stedet i selve det reviderede udkast til teknisk forskrift.

37. Under alle omstændigheder var anvendelsesområdet for undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, begrænset til dokumenter, der var udarbejdet under "undersøgelserne" , og omfattede ikke dokumenter, der var tilgængelige, før en undersøgelse blev indledt.

38. Subsidiært, hvis begæringen falder ind under anvendelsesområdet for undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001, vil der være en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen, som er baseret på: a) princippet om ikke-forskelsbehandling b) principperne om effektiviteten af den procedure, der er fastsat i direktiv 98/34, og om gennemsigtighed og c) karakteren og virkningen af den omhandlede græske lovgivning.

39. Klageren gjorde gældende, at princippet om forbud mod forskelsbehandling ville blive tilsidesat, hvis Kommissionen udpegede det pågældende græske lovforslag og i strid med sin faste praksis vedrørende alle andre tekniske forskrifter, der blev meddelt den, forhindrede offentligheden i at få adgang hertil. Effektivitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ville blive tilsidesat, hvis de erhvervsdrivende, som EU-retten havde til formål at inddrage i denne procedure, blev udelukket herfra. Endelig havde Grækenland på trods af Domstolens afgørelser om den græske lovgivning om fritidsspil ikke bragt sin lovgivning i overensstemmelse med EU-retten. De berørte økonomiske aktørers eneste mulighed for at forsvare deres interesser var at udøve deres rettigheder i henhold til TBT-direktivet.

40. I sin udtalelse gentog Kommissionen, at Domstolen fastslog, at visse bestemmelser i den græske lovgivning om fritidsspil var i strid med EU-retten, og at Grækenland havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktaten samt artikel 8 i TBT-direktivet. Det udkast til teknisk lovgivning, som blev fremsendt til den i henhold til TBT-direktivet under referencenummer 2008/184/GR, og som blev gjort offentligt tilgængeligt, og som klageren havde mulighed for at fremsætte bemærkninger til, blev forelagt efter ovennævnte dom.

41. På grundlag af de modtagne bemærkninger og efter sin egen analyse fandt Kommissionen det græske udkast til teknisk forskrift utilstrækkeligt og indledte en dialog med de græske myndigheder for at sikre en korrekt gennemførelse af de relevante bestemmelser i EU-retten. Som Kommissionen forklarede i sin afgørelse af 29. oktober 2009 om klagerens genfremsatte begæring, mente den, at Retten klart fastslog, at Kommissionen inden for rammerne af proceduren i henhold til TBT-direktivet ikke blot udøver en informativ rolle. Tværtimod gjorde Kommissionen gældende, at den i sin egenskab af "traktaternes vogter" udøver undersøgelsesbeføjelser for at tilskynde medlemsstaterne til at bringe den nationale lovgivning i overensstemmelse med EU-retten. Alle udvekslinger med medlemsstaten inden for rammerne af meddelelse 2008/184/GR og vurderingen heraf kan derfor betragtes som en undersøgelsesaktivitet fra Kommissionens side.

42. Kommissionen henviste til Domstolens dom i sag C-109/08, Kommissionen mod Grækenland, hvori Domstolen fastslog, at Grækenland havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 260 i TEUF, idet det ikke havde truffet alle de foranstaltninger, der var nødvendige for at opfylde sin tidligere dom af 26. oktober 2006. Derfor blev Kommissionens vurdering af det reviderede lovforslags overensstemmelse også foretaget inden for rammerne af dens rolle efter Domstolens seneste dom i henhold til artikel 260 i TEUF. Kommissionen fremførte, at denne vurdering også kan betragtes som en undersøgelsesaktivitet, da den har til formål at sikre, at Grækenland opfylder sine forpligtelser i henhold til traktaten, som i overensstemmelse med fast retspraksis [12] er omfattet af fortrolighed. Kommissionen konkluderede derfor, at klagerens påstand om, at det ønskede dokument ikke falder ind under anvendelsesområdet for artikel 4, stk. 2, tredje led, ikke er begrundet.

43. Med hensyn til klagerens påstand om, at effektiviteten og gennemsigtigheden af proceduren i henhold til direktiv 98/34 bringes i fare ved manglende offentliggørelse, påpegede Kommissionen, at forordning 1049/2001 selv er baseret på princippet om gennemsigtighed og deltagelse. Ikke desto mindre indeholder den et afbalanceret system af ikke blot forpligtelser til at give aktindsigt, men også forpligtelser til at beskytte legitime interesser gennem begrænsninger af retten til aktindsigt.

44. Kommissionen var derfor af den opfattelse, at offentlighedens interesse i denne sag var bedre tjent ved at beskytte klimaet af gensidig tillid mellem Kommissionen og de græske myndigheder med henblik på at opnå, at Grækenland overholder den relevante EU-lovgivning. Endelig kvalificerede Kommissionen den interesse, som klageren havde gjort gældende, nemlig behovet for at forsvare de berørte erhvervsdrivendes interesser, som værende af privat karakter.

Ombudsmandens foreløbige vurdering, der fører til et forslag til en mindelig løsning

45. Ombudsmanden sammenfattede de argumenter, han havde fået forelagt, som følger: Klageren hævdede, at det pågældende dokument ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001. Hvis dokumentet falder ind under nævnte bestemmelses anvendelsesområde, har Kommissionen fortolket og anvendt den relevante undtagelse forkert. Desuden underminerer Kommissionens fortolkning TBT-direktivets effektivitets- og gennemsigtighedskrav. Kommissionen har derimod gjort gældende, at det pågældende dokument er omfattet af den nævnte undtagelse, og at den har anvendt undtagelsen i overensstemmelse med Domstolens faste praksis. Med hensyn til TBT-direktivets indvirkning på behandlingen af klagerens begæring om aktindsigt forklarede Kommissionen desuden, at selv om forordning 1049/2001 også er baseret på princippet om gennemsigtighed, giver den et afbalanceret system, der anerkender begrænsninger til fordel for legitime interesser.

46. På baggrund af ovenstående fandt Ombudsmanden det nyttigt at minde om, at chartrets artikel 42 [13] bestemmer: "Enhver unionsborger samt enhver fysisk eller juridisk person med bopæl eller hjemsted i en medlemsstat har ret til aktindsigt i dokumenter fra Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer, uanset medium."

47. Den grundlæggende ret til aktindsigt, som er udtryk for Den Europæiske Unions institutioners stræben efter gennemsigtighed, legitimitet og ansvarlighed, er sikret i Unionens retsorden ved forordning 1049/2001 [14]. Domstolen har anerkendt, at retten til aktindsigt i dokumenter, der er oprettet i henhold hertil, hænger sammen med institutionernes demokratiske karakter [15].

48. Domstolen har også ved flere lejligheder fastslået, at hvis retten til aktindsigt i dokumenter principielt eksisterer, er denne ret ikke desto mindre underlagt visse begrænsninger af hensyn til offentlige eller private interesser [16]. En afgørelse om afslag på aktindsigt er kun gyldig, hvis den er baseret på en af undtagelserne i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001 [17]. I betragtning af de mål, der forfølges med forordning 1049/2001, navnlig målet om at sikre den videst mulige aktindsigt i institutionernes dokumenter, skal eventuelle undtagelser fra dette princip fortolkes strengt [18].

49. Anvendelsen af undtagelsen kan kun begrundes, hvis instituttet tidligere har vurderet: i) om aktindsigt i dokumentet konkret og faktisk ville være til skade for den beskyttede interesse [19] og ii) i bekræftende fald, om der under de omstændigheder, der er omhandlet i artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1049/2001, ikke var nogen mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen. Risikoen for, at en beskyttet interesse skades, skal imidlertid være rimeligt forudsigelig og ikke rent hypotetisk. Ovenstående vurdering skal fremgå af afgørelsen [20].

50. For så vidt angår den foreliggende sag og undtagelsen vedrørende beskyttelsen af Kommissionens undersøgelsesbeføjelser i forbindelse med en traktatbrudsprocedure mod en medlemsstat har Domstolen anerkendt, at Kommissionen gyldigt kan påberåbe sig nævnte undtagelse med henblik på at afslå aktindsigt i dokumenter vedrørende undersøgelser af en mulig overtrædelse af EU-retten, hvilket potentielt kan føre til indledning af en procedure i henhold til artikel 258 TEUF [21]. Afslag på aktindsigt blev anset for at være berettiget, fordi medlemsstaterne har ret til at forvente, at Kommissionen respekterer fortroligheden i forbindelse med undersøgelser, der kan føre til en traktatbrudsprocedure, selv når der er gået en periode siden afslutningen af disse undersøgelser [22], og sagen er blevet indbragt for Domstolen [23]. Dette krav kan fortsat gælde under retssagen og indtil afsigelsen af dommen [24].

51. Efter afsigelsen af Domstolens dom er der konstateret en overtrædelse af EU-retten, og en mindelig løsning er ikke længere mulig [25]. I en procedure, der i sidste ende førte til afsigelsen af en dom på grundlag af artikel 258 TEUF, ville udbredelsen af dokumenter, der var indhentet i denne forbindelse, ikke være til skade for undersøgelser, der kunne føre til, at der blev anlagt sag i henhold til artikel 260 TEUF, idet sidstnævnte har et snævrere anvendelsesområde [26].

52. Ved at anvende Rettens analyse af retsprincipperne på den foreliggende sag søgte Ombudsmanden at fastslå, om Kommissionen med rette påberåbte sig undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001. Ombudsmanden bemærkede, at det pågældende reviderede udkast til teknisk lovgivning blev meddelt Kommissionen i april 2009. I sit brev af 13. maj 2009 gjorde Kommissionen gældende, at undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, finder analog anvendelse, når Kommissionen opfylder sine forpligtelser i henhold til TBT-direktivet. Den 4. juni 2009 afsagde Domstolen dom i henhold til artikel 260 i TEUF. Efter Kommissionens opfattelse kunne den ikke længere godtage argumentet om, at undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, finder analog anvendelse på udvekslinger mellem Kommissionen og en medlemsstat inden for rammerne af TBT-direktivet. Tværtimod har Kommissionen direkte påberåbt sig undtagelsen og gjort gældende, at den finder anvendelse inden for rammerne af dens rolle i henhold til artikel 260 TEUF.

53. For at acceptere Kommissionens argumenter til støtte for dens beslutning om ikke at offentliggøre det pågældende udkast til teknisk lovgivning skulle Ombudsmanden have handlet i god tro. For det første skulle ombudsmanden have accepteret, at det omhandlede udkast til teknisk lovgivning er et dokument, der er udarbejdet i forbindelse med igangværende undersøgelser, og som vedrører brevvekslingen mellem Kommissionen og Grækenland, som bør finde sted inden for rammerne af fortrolighed for at bevare den gensidige tillid. Som klageren påpegede i sin klage, var dette imidlertid næppe tilfældet. Det omhandlede udkast til teknisk lovgivning blev meddelt Kommissionen, efter at Domstolen havde fastslået, at den græske lovgivning om fritidsspil var i strid med visse bestemmelser i traktaten. Kommissionen kunne derfor ikke påberåbe sig undtagelsen i forbindelse med proceduren mod Grækenland i henhold til artikel 258 TEUF.

54. Ombudsmanden mindede om, at det oprindelige udkast til teknisk lovgivning blev meddelt Kommissionen den 7. maj 2008 og offentliggjort på Kommissionens websted. Den 9. maj 2008, dvs. to dage senere, anlagde Kommissionen sag mod Grækenland i henhold til artikel 260 TEUF. Det kunne heraf udledes, at Kommissionen ikke var tilfreds med udkastet til teknisk forskrift, mens Grækenland fremsendte en ny teknisk lovgivning til erstatning for den i meddelelse 2008/184/GR. Domstolens afsigelse af dommen, hvori det blev fastslået, at Grækenland ikke havde efterkommet den tidligere afgørelse, efterlod ingen tvivl om, at eventuelle igangværende undersøgelser mod Grækenland i forbindelse med landets lovgivning om fritidsspil ikke kunne gøre det muligt for Kommissionen at påberåbe sig undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led.

55. Desuden var det hverken juridisk eller logisk muligt at hævde, at Kommissionen overvejede en ny traktatbrudsprocedure mod Grækenland for at fastslå, at det omhandlede reviderede udkast til teknisk forskrift var uforeneligt med reglerne for det indre marked. Dette skyldtes, at Domstolen endeligt havde fastslået, at den græske lovgivning, der var gældende på daværende tidspunkt, var i strid med EU's regler for det indre marked, mens udkastet til teknisk lovgivning endnu ikke var blevet vedtaget af Grækenland.

56. Endelig kunne en analog fortolkning af den rolle, som Kommissionen spiller i henhold til TBT-direktivet, med den rolle, som den spiller i traktatbrudsprocedurer, ikke accepteres. Dette skyldes, at undtagelserne fra reglerne om aktindsigt skal fortolkes strengt. En så bred fortolkning af princippet om beskyttelse af de "undersøgelser" , som Kommissionen foretager, ville sætte en stor del af Kommissionens udvekslinger med medlemsstaterne uden for det offentlige rum.

57. Ombudsmanden fandt, at selv hvis det antages, at den manglende offentliggørelse af det pågældende udkast til teknisk forskrift i princippet var berettiget i henhold til undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, undlod Kommissionen at forklare, hvordan den beskyttede interesse ved denne lejlighed konkret og faktisk kunne skades. I denne henseende skal der tages hensyn til den omstændighed, at Kommissionen allerede havde offentliggjort udkastet til teknisk forskrift om fritidsspil, som blev meddelt den under referencen 2008/184/GR.

58. På baggrund af ovenstående fandt Ombudsmanden, at Kommissionen behandlede klagerens begæring om aktindsigt i det pågældende udkast til teknisk forskrift på en måde, der var uforenelig med artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001. Han foretog således en foreløbig konstatering af fejl eller forsømmelser i forbindelse med Kommissionens afgørelse om afslag på aktindsigt i det ønskede dokument.

59. Uanset ovenstående konklusion fandt Ombudsmanden det nødvendigt at afslutte analysen af klagerens påstand for at præcisere reglerne og principperne for aktindsigt og vurdere virkningen af de specifikke regler, der er nedfældet i TBT-direktivet, på analysen af disse regler. I den forbindelse bemærkede Ombudsmanden, at TBT-direktivet understreger betydningen af gennemsigtighed i forbindelse med fastsættelsen af tekniske standarder eller forskrifter på nationalt plan for et velfungerende indre marked [27]. For at gøre det muligt for de økonomiske aktører at give deres vurdering af virkningen af nationale tekniske forskrifter, der er foreslået af andre medlemsstater, indeholder direktivet bestemmelser om regelmæssig offentliggørelse af titlerne på de udkast, der er blevet meddelt [28]. Som fastsat i TBT-direktivets artikel 8, stk. 4, er de afgivne oplysninger desuden ikke fortrolige, medmindre en medlemsstat udtrykkeligt anmoder herom og støtter en sådan anmodning med gyldige grunde.

60. Ombudsmanden var af den opfattelse, at de regler, der er fastsat i TBT-direktivet, bør fortolkes således, at de har indvirkning på den måde, hvorpå undtagelserne i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001 bør fortolkes i forbindelse med anmodninger om aktindsigt, der er omfattet af TBT-direktivets anvendelsesområde. Ombudsmanden mindede i den forbindelse om, at Domstolen har anerkendt, at en institution kan basere sine afgørelser om aktindsigt på generelle formodninger, der gælder for visse kategorier af dokumenter, da betragtninger af generelt lignende art sandsynligvis vil gælde for begæringer om aktindsigt, der vedrører dokumenter af samme art [29]. Ombudsmanden havde fastslået, at det ikke nødvendigvis er nødvendigt at foretage en undersøgelse fra sag til sag, når det på grund af de særlige omstændigheder i den enkelte sag var åbenbart, at der skulle gives aktindsigt, eller at der skulle gives afslag på aktindsigt [30]. Ombudsmanden gav udtryk for det synspunkt, at det princip, som Domstolen anerkendte i Technische Glaswerke og API-dommen, dvs. formodningen om udbredelse, skal finde anvendelse på alle udkast til tekniske forskrifter, der meddeles i henhold til TBT-direktivet. I stedet for at fjerne korrespondancen mellem Kommissionen og de enkelte medlemsstater fra det offentlige rum, således som Kommissionen tilsyneladende har argumenteret for i forbindelse med dette klagepunkt, bør en formodning om udbredelse opretholdes. I den forbindelse er det kun nødvendigt at foretage en specifik undersøgelse af et individuelt dokument under ekstraordinære omstændigheder og i overensstemmelse med eventuelle specifikke regler, der gælder i henhold til TBT-direktivet.

61. Desuden var den måde, hvorpå Kommissionen hidtil havde opfyldt sine forpligtelser i henhold til TBT-direktivet, ikke uden betydning. I den forbindelse havde Kommissionens Generaldirektorat for Erhvervspolitik gennemført TBT-direktivet ved at oprette databasen Technical Regulations Information System (TRIS)[31]. TRIS-databasen indeholder en søgemaskine til meddelelser, som opdateres dagligt, samt oplysninger om proceduren i henhold til TBT-direktivet og kontaktpunkterne i alle medlemsstater. TRIS-webstedet er interaktivt med branchen, giver brugerne mulighed for at give feedback og fremsætte kommentarer og giver en gratis abonnementspostliste til kommunikation, der er relevant for en bestemt sektor.

62. Det fremgik af Ombudsmandens undersøgelse, at Kommissionen opfylder sine forpligtelser i henhold til TBT-direktivet med et prisværdigt fokus på reglerne og principperne for god forvaltning. Kommissionen syntes at gå videre end det minimum, der kræves i direktivet, nemlig offentliggørelsen af titlerne på de meddelte udkast til tekniske forskrifter, og at give fuld tekstadgang på alle Den Europæiske Unions officielle sprog. Desuden havde Kommissionen påtaget sig en proaktiv rolle med hensyn til at inddrage interessenter og formidle de tilgængelige oplysninger. Det fulgte heraf, at Kommissionen havde fastlagt en konsekvent administrativ praksis i forbindelse med meddelelser om udkast til lovgivning i henhold til TBT-direktivet, som syntes forenelig med den servicekultur, som Ombudsmanden søger at fremme i Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer.

63. I overensstemmelse med kodeksen for god forvaltningsskik for Europa-Kommissionens ansatte i deres forbindelser med offentligheden [32], der er knyttet som bilag til Kommissionens forretningsorden, skal Kommissionen udvise konsekvent administrativ adfærd og følge sin normale praksis. Eventuelle undtagelser fra dette princip skal begrundes behørigt.

64. Ombudsmanden bifaldt Kommissionens praksis i forbindelse med TBT-direktivet, men beklagede, at Kommissionen syntes at have afveget fra denne praksis ved denne særlige lejlighed uden at give en overbevisende begrundelse.

65. I lyset af ovenstående konkluderede Ombudsmanden foreløbigt, at Kommissionens behandling af klagerens genfremsatte begæring var i strid med både de proceduremæssige og materielle regler i forordning 1049/2001, hvilket udgjorde et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Ombudsmanden fremsatte i overensstemmelse med artikel 3, stk. 5, i sin statut følgende forslag til en mindelig løsning:

"Under hensyntagen til Ombudsmandens konklusioner kunne Kommissionen overveje at give klageren fuld aktindsigt i det ønskede dokument."

De argumenter, der blev fremført for Ombudsmanden efter hans forslag om en mindelig løsning

66. I sit svar påpegede Kommissionen, at den var uenig med Ombudsmanden, og gav udtryk for sin overbevisning om, at undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, kan finde anvendelse både "på undersøgelser af mulig manglende overholdelse af EU-retten i henhold til artikel 258 i TEUF (tidl. 226 EF) indtil afsigelsen af Domstolens dom, men også på udvekslinger med medlemsstaternes myndigheder i henhold til direktiv 98/34." Kommissionen identificerede derefter målene med TBT-direktivet og Kommissionens rolle i forhold hertil og bemærkede, at den inden for rammerne af den procedure, der er fastsat i TBT-direktivet, ikke blot udøver rollen som modtager af oplysninger fra medlemsstaterne. Tværtimod udøver den i sin egenskab af traktaternes vogter "sine undersøgelsesbeføjelser" for at hjælpe medlemsstaterne med at bringe den nationale lovgivning i overensstemmelse med EU-retten. I henhold til artikel 9, stk. 2, i TBT-direktivet kan Kommissionen rette en "begrundet udtalelse" til en berørt medlemsstat, som midlertidigt vil suspendere ikrafttrædelsen af det udkast til teknisk lovgivning, den har fået forelagt.

67. Med hensyn til meddelelse 2008/184/GR anførte Kommissionen, at den havde fremsat en sådan "begrundet udtalelse" med hensyn til det udkast, som de græske myndigheder havde forelagt i maj 2008. Det var derfor "korrekt at drage en analogi mellem undersøgelserne i henhold til artikel 258 i TEUF og direktiv 98/34, da formålet med begge procedurer er at sikre foreneligheden mellem national lovgivning og EU-retten gennem en dialog mellem Kommissionen og medlemsstaternes myndigheder."

68. Kommissionen gentog, at " klageren ikke anmodede om aktindsigt i den oprindelige anmeldelse fra de græske myndigheder, som blev offentliggjort i overensstemmelse med gennemsigtighedspolitikken, men i et efterfølgende udkast, der blev udarbejdet, efter at Kommissionen havde fremsendt sin begrundede udtalelse til medlemsstaternes myndigheder, og henledte opmærksomheden på de potentielle problemer i forbindelse med det første udkast. Det skal tages i betragtning, at udvekslingerne også har fundet sted i forbindelse med den verserende sag ved Domstolen i henhold til artikel 260 i TEUF og senere drøftelser om den mest hensigtsmæssige måde at gennemføre den på." I overensstemmelse med Petrie-dommen [33] kunne den pågældende medlemsstat derfor med rette forvente, at Kommissionen sikrede fortrolighed, så længe drøftelserne var i gang.

69. Med forbehold af ovennævnte argumenter tilsluttede Kommissionen sig Ombudsmandens forslag om at give klageren fuld aktindsigt i det ønskede dokument under hensyntagen til,"at de græske myndigheder har iværksat en offentlig høring om et nyt lovforslag i januar 2011, og at offentliggørelsen af det udkast, der blev forelagt i 2009, derfor ikke længere vil skade de igangværende drøftelser med medlemsstaternes myndigheder."

70. I sine bemærkninger bemærkede klageren, at selv om Kommissionen var enig i konklusionen i Ombudsmandens forslag til en mindelig løsning, var den klart uenig i Ombudsmandens begrundelse. Kommissionen insisterede nærmere bestemt på at drage en analogi mellem proceduren i henhold til direktiv 98/34 og proceduren i henhold til artikel 258 TEUF. Klageren fremførte, at denne analogi ikke var legitim, og at den afspejlede begrundelsen for afslaget på den genfremsatte begæring. I sine bestræbelser på at give afslag på at give aktindsigt et påskud om lovlighed har Kommissionen faktisk foretaget en åbenlys fordrejning af den eksisterende retlige ramme og henvist til den "begrundede udtalelse" , som den afgav til Grækenland i henhold til artikel 9, stk. 2, i TBT-direktivet, mens direktivet kun indeholder bestemmelser om en "detaljeret udtalelse" om et udkast til teknisk forskrift, som en medlemsstat har forelagt.

71. Klageren understregede, at Kommissionen generelt fortsat afviser anmodninger om aktindsigt i dokumenter, der vedrører udkast til tekniske forskrifter eller "udførlige udtalelser" . Efter klagerens opfattelse omgår Kommissionen ved at gøre dette selve formålet med TBT-direktivet, hvori det i tredje betragtning hedder, at "for at fremme et velfungerende indre marked bør der sikres størst mulig gennemsigtighed med hensyn til nationale initiativer til indførelse af tekniske standarder eller forskrifter"[34], og at "formålet med det indre marked er at skabe et miljø, der fremmer virksomhedernes konkurrenceevne; øget informationsformidling er en måde, hvorpå virksomhederne bedre kan udnytte de fordele, der er forbundet med dette marked; der henviser til, at det derfor er nødvendigt at give de økonomiske aktører mulighed for at give deres vurdering af virkningen af de nationale tekniske forskrifter, som andre medlemsstater har foreslået, ved at fastsætte bestemmelser om regelmæssig offentliggørelse af titlerne på notificerede udkast og ved hjælp af bestemmelserne om fortroligheden af sådanne udkast"[35] Klageren var i tvivl om, hvordan direktivets mål kunne nås, hvis økonomiske aktører som f.eks. klageren selv, der skal give deres vurdering af virkningen af nationale tekniske forskrifter, nægtes adgang til disse tekniske forskrifter af Kommissionen, som er den institution, der har til opgave at gennemføre den procedure, der er fastsat i TBT-direktivet;

72. Klageren kritiserede også Kommissionens tilslutning til Ombudsmandens forslag om at give aktindsigt i det ønskede dokument for at være uægte. Klageren opfattede faktisk Kommissionens gestus som et forsøg på at legitimere to et halvt års forsinkelser i forbindelse med en anmodning om aktindsigt i et revideret udkast til teknisk forskrift. Desuden anfægtede klageren Kommissionens forudsætning for at begrunde sin beslutning om at give aktindsigt i dokumentet, dvs. at den græske regering iværksatte en offentlig høring om et nyt udkast i januar 2011. Efter klagerens opfattelse rejser meddelelsen af det nye udkast til Kommissionen og offentliggørelsen heraf i TRIS-databasen (meddelelse 2011/166/GR) tvivl om, hvorvidt aktindsigt i et tidligere udkast ville skade drøftelserne med den pågældende medlemsstat.

73. Klageren henledte Ombudsmandens opmærksomhed på, at hverken Domstolens retspraksis eller Ombudsmandens afgørelser specifikt omhandler de spørgsmål, der er omfattet af denne undersøgelse, og anmodede Ombudsmanden om at fremsætte et udkast til henstilling til Kommissionen med henblik på at få den til at ændre sin "ulovlige administrative praksis" vedrørende medlemsstaternes meddelelser om udkast til tekniske forskrifter i henhold til TBT-direktivet.

Ombudsmandens vurdering efter hans forslag om en mindelig løsning

74. Ombudsmanden finder det vigtigt at gentage, at hans forslag til en mindelig løsning havde følgende ordlyd:

"Under hensyntagen til Ombudsmandens konklusioner kunne Kommissionen overveje at give klageren fuld aktindsigt i det ønskede dokument."

75. Dette forslag består af to elementer: a) Kommissionen kunne overveje at give klageren fuld aktindsigt i det ønskede dokument og b) Kommissionen kunne gøre dette under hensyntagen til Ombudsmandens konklusioner.

76. Selv om Ombudsmanden anerkender, at Kommissionen gav aktindsigt i det pågældende dokument, skal det fastslås, om aktindsigt i dette dokument kan betragtes som en vellykket mindelig løsning som omhandlet i artikel 6 i Ombudsmandens gennemførelsesbestemmelser [36]. I denne forbindelse bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen gav aktindsigt i det pågældende dokument, samtidig med at den fastholdt sin oprindelige begrundelse. Dette ræsonnement er i strid med ombudsmandens ræsonnement i hans foreløbige vurdering. Selv om der blev givet aktindsigt i dokumentet, fremgår det desuden klart af klagerens bemærkninger, at Kommissionens svar ikke var "tilfredsstillende for klageren". I lyset af ovenstående betragtninger finder Ombudsmanden derfor, at hans søgen efter en mindelig løsning ikke har været helt vellykket.

77. I artikel 6, stk. 3, i gennemførelsesbestemmelserne hedder det: "Hvis Ombudsmanden finder, at en mindelig løsning ikke er mulig, eller at det ikke har været muligt at finde en mindelig løsning, afslutter han enten sagen med en begrundet afgørelse, der kan indeholde en kritisk bemærkning, eller udarbejder en rapport med udkast til henstillinger."

78. Ud fra dette udgangspunkt ønsker Ombudsmanden at påpege, at den foreliggende sag rejser vigtige spørgsmål vedrørende anvendelsen af artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001. Sagen vedrører nærmere bestemt fortolkningen af udtrykket "undersøgelser" i nævnte artikel i forbindelse med: a) en traktatbrudsprocedure mod en medlemsstat og b) den procedure, der er fastsat i TBT-direktivet.

79. Af de grunde, der er anført i detaljer i præmis 45-65 ovenfor, konkluderede Ombudsmanden foreløbigt i sit forslag til en mindelig løsning, at undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning nr. 1049/2001 fejlagtigt var blevet påberåbt som begrundelse for Kommissionens afslag på aktindsigt i det ønskede dokument, som vedrører et revideret udkast til teknisk forskrift, som Grækenland har meddelt Kommissionen i henhold til den procedure, der er fastsat i TBT-direktivet.

80. I sit svar på Ombudsmandens forslag til en mindelig løsning var Kommissionen uenig i Ombudsmandens foreløbige konklusion og hævdede, at undtagelsen i artikel 4, stk. 2, tredje led, finder anvendelse på proceduren i henhold til TBT-direktivet analogt med traktatbrudsproceduren i henhold til artikel 258 i TEUF.

81. Ombudsmanden er af den opfattelse, at Kommissionens fortolkning ikke er overbevisende i den foreliggende sag eller generelt.

82. Den foreliggende sag er ganske vist ganske specifik, for så vidt som den vedrører en meddelelse i henhold til TBT-direktivet om et revideret udkast til teknisk forskrift, som Grækenland meddelte efter Domstolens dom i sag C-65/05, Kommissionen mod Grækenland, hvori det blev fastslået, at den græske lovgivning om fritidsspil var uforenelig med traktatens bestemmelser om det indre marked. Det skal bemærkes, at det følger af Domstolens praksis efter denne dato, at "[...] fortsættelsen af forhandlingerne mellem denne medlemsstat og Kommissionen ikke længere har til formål at fastslå, at der foreligger en overtrædelse [...][37]", mens "[...] det ikke længere er muligt at finde en mindelig løsning i forbindelse med denne overtrædelse [...] [38]".

83. I denne forbindelse skal det bemærkes, at traktatbrudsproceduren mod Grækenland i henhold til både artikel 258 og 260 i TEUF var afsluttet på det tidspunkt, hvor Kommissionen besvarede klagerens genfremsatte begæring. Det følger heraf, at de almene hensyn, der gælder for dokumenter, der er udarbejdet eller indhentet i forbindelse med en traktatbrudsprocedure, som Domstolen anerkendte i Petrie-dommen, ikke længere finder anvendelse [39]. Det kan derfor ikke længere antages, at udbredelsen af det i den foreliggende sag omhandlede dokument ville være til skade for undersøgelser, som kunne føre til, at der blev anlagt sag i henhold til artikel 258 TEUF [40].

84. Hvis man accepterede Kommissionens synspunkt om, at de særlige hensyn, der gælder for overtrædelsesprocedurer, er relevante i den foreliggende sag, enten analogt eller direkte, ville dette have det paradoksale resultat, at aktindsigt i det relevante dokument ville blive nægtet for at beskytte en "undersøgelse" , der længe har været afsluttet. Den omstændighed, at traktatbrudsproceduren er blevet afsluttet i den foreliggende sag, gør derfor Kommissionens fortolkning usandsynlig.

85. For så vidt angår Kommissionens rolle i henhold til TBT-direktivet i mere generelle vendinger, dvs. i mangel af en afsluttet traktatbrudsprocedure, er Kommissionens argument imidlertid ikke ubegrundet. Efter at have overvejet de argumenter, der er fremført af både Kommissionen og klageren, er Ombudsmanden i denne forbindelse rede til at acceptere, at de oplysninger, der gives i overensstemmelse med proceduren i artikel 8 i TBT-direktivet, kan være omfattet af en "undersøgelse" som omhandlet i artikel 4, stk. 2, tredje led, i forordning 1049/2001 [41].

86. Dette betyder imidlertid ikke, at den relevante undtagelse i forbindelse med TBT-direktivet skal fortolkes på samme måde som i traktatbrudssager. Ombudsmanden mener, at der er tilfælde, hvor Kommissionens fortolkning synes at give god mening, f.eks. hvis en medlemsstat undlader at anmelde et udkast til teknisk forskrift og dermed overtræder sine forpligtelser i henhold til artikel 8 i TBT-direktivet, som det faktisk var tilfældet i sag C-65/05, Kommissionen mod Grækenland, eller hvis den ikke overholder standstill-fristerne i artikel 9 i TBT-direktivet. I sådanne tilfælde indleder Kommissionen reelt en traktatbrudsprocedure.

87. Den samme logik gælder imidlertid ikke for analysen af udkast til tekniske forskrifter, der er forelagt i henhold til TBT-direktivets artikel 8. Faktisk er der på nuværende tidspunkt ingen overtrædelse af EU-retten, der eventuelt kan forfølges. TBT-direktivet har til formål at give Kommissionen mulighed for at kontrollere de relevante regler, mens de stadig er i udarbejdelsesfasen, netop for at forhindre medlemsstaterne i at vedtage regler, der ikke er forenelige med EU-retten. En traktatbrudsprocedure indledes derimod først, når Kommissionen allerede har fastslået, at der foreligger eller kan foreligge en tilsidesættelse af EU-retten. Efter Ombudsmandens opfattelse er Kommissionens argument om, at undersøgelsen af udkast til tekniske forskrifter i henhold til TBT-direktivet bør anses for at være beslægtet med en undersøgelse i henhold til artikel 258 i TEUF, derfor ikke overbevisende.

88. Ombudsmanden mener endvidere, at behovet for at skelne mellem en undersøgelse af udkast til tekniske forskrifter i henhold til TBT-direktivet og en undersøgelse i henhold til artikel 258 i TEUF også bekræftes af den eksisterende lovgivning. Det følger af Unionens retsinstansers praksis, at medlemsstaterne som hovedregel og med forbehold af undtagelser kan forvente, at Kommissionen behandler traktatbrudsprocedurer som fortrolige. TBT-direktivet gør det derimod klart, at det har til formål at opnå en høj grad af gennemsigtighed, hvilket navnlig bekræftes i betragtningerne [42] og artikel 8, stk. 4 [43]. Med hensyn til udkast til tekniske forskrifter fremgår det udtrykkeligt af artikel 8, stk. 4, at gennemsigtighed er reglen, og at fortrolighed er undtagelsen. Ombudsmanden ser ingen logisk grund til at hævde, at dette kun bør gælde for det oprindelige udkast til tekniske forskrifter, men ikke for eventuelle reviderede udkast, som en medlemsstat måtte forelægge Kommissionen. TBT-direktivet sidestiller faktisk reviderede udkast til tekniske forskrifter med de oprindelige udkast til tekniske forskrifter på de betingelser, der er fastsat i direktivets artikel 8, stk. 1, nr. 3)[44].

89. Det skal endvidere bemærkes, at EU-lovgivningen har udviklet sig siden vedtagelsen af TBT-direktivet. Som allerede nævnt er forordning 1049/2001 baseret på princippet om den videst mulige aktindsigt i dokumenter, som EU's institutioner og organer er i besiddelse af. Chartrets artikel 42 har ophøjet retten til aktindsigt til en grundlæggende rettighed. Under disse omstændigheder finder Ombudsmanden det klart, at Kommissionens restriktive tilgang til spørgsmålet om adgang til reviderede udkast til tekniske forskrifter, der er forelagt i henhold til TBT-direktivet, hverken er berettiget eller hensigtsmæssig.

90. Ombudsmanden glæder sig over, at Kommissionen har udviklet en praksis, ifølge hvilken den som hovedregel offentliggør det oprindelige og endelige udkast til tekniske forskrifter, som medlemsstaterne har meddelt i henhold til TBT-direktivet. Efter hans opfattelse ville det derfor kun være logisk, hvis den samme tilgang blev valgt for så vidt angår de reviderede udkast til teknisk lovgivning, som medlemsstaterne har forelagt.

91. I lyset af ovenstående mener Ombudsmanden, at der er en generel formodning om, at der kan gives adgang til reviderede udkast til tekniske forskrifter, som medlemsstaterne har meddelt i henhold til TBT-direktivet, medmindre en medlemsstat udtrykkeligt anmoder om fortrolighed og støtter en sådan anmodning med grunde, der vil kunne afkræfte en sådan formodning [45].

92. På grundlag af ovenstående analyse mener Ombudsmanden, at Kommissionen bør revidere sin holdning på dette område for at sikre, at den ud over det oprindelige udkast til tekniske forskrifter og de endelige tekniske forskrifter, som konsekvent offentliggøres i TRIS-databasen, også gør det reviderede udkast til tekniske forskrifter tilgængeligt. Med henblik herpå vil Ombudsmanden udarbejde et udkast til henstilling.

C. Udkast til henstillinger

På grundlag af sine undersøgelser af denne klage fremsætter Ombudsmanden følgende udkast til henstillinger til Kommissionen:

1) Kommissionen bør anerkende den ubegrundede forsinkelse i behandlingen af klagerens genfremsatte begæring i den foreliggende sag og give tilsagn om, at den vil træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at en sådan forsinkelse ikke opstår igen i fremtiden.

2) Kommissionen bør tage sin holdning til aktindsigt i reviderede udkast til tekniske forskrifter op til fornyet overvejelse og sikre, at disse dokumenter gøres tilgængelige, medmindre en medlemsstat udtrykkeligt anmoder om fortrolighed og støtter en sådan anmodning med grunde, der vil kunne afkræfte formodningen om tilgængelighed.

Kommissionen og klageren vil blive underrettet om disse udkast til henstillinger. I overensstemmelse med artikel 3, stk. 6, i Den Europæiske Ombudsmands statut sender Kommissionen en detaljeret udtalelse senest den 30. april 2012. Den detaljerede udtalelse kan bestå i accept af udkastene til henstillinger og en beskrivelse af, hvordan de er blevet gennemført.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Udfærdiget i Strasbourg, den 24. januar 2012.

---

[1] Europa-Parlamentets afgørelse af 9.3.1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (94/262/EKSF, EF, Euratom), EFT L 113, s. 15.

[2] Sag C-65/05, Kommissionen mod Grækenland, Sml. 2006 I, s. 10341.

[3] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22.6.1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1998, L 204, s. 37), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/48/EF af 20.7.1998 om ændring af direktiv 98/34/EF om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1998, L 217, s. 18), og yderligere ændret ved Rådets direktiv 2006/96/EF af 20.11.2006 (EUT 2006, L 363, s. 81).

[4] Sag C-109/08, Kommissionen mod Grækenland, Sml. 2009 I, s. 4657.

[5] Grækenland fremsendte det oprindelige udkast til teknisk forskrift om ændring af den græske lovgivning om fritidsspil den 7. maj 2008. Den græske anmeldelse blev registreret som 2008/184/GR og er tilgængelig på det relevante afsnit (TRIS-databasen) på Kommissionens websted: http://ec.europa.eu/enterprise/tris/pisa/app/search/index.cfm?fuseaction=pisa_notif_overview&iYear=2008&inum=184&lang=EN&sNLang=EN. Klageren gjorde Kommissionen bekendt med sine synspunkter om dette udkast i overensstemmelse med TBT-direktivet.

[6] Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30.5.2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (EFT L 145, s. 43).

[7] Meddelelse 2008/184/GR.

[8] Klageren henviste til Den Europæiske Ombudsmands afgørelser i klage 271/2000/(IJH)JMA, 277/2000/(IJH)JMA og 790/2003/GG.

[9] Som Ombudsmanden har anført i sin særberetning til Europa-Parlamentet om Kommissionens manglende samarbejde i klage 676/2008/RT, omfatter Kommissionens egne frister nødvendigvis den frist, der er fastsat i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde for at afgive en detaljeret udtalelse om et udkast til henstilling fra Ombudsmanden.

[10] Betragtning 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001.

[11] http://ec.europa.eu/enterprise/tris/index_en.htm

[12] Sag T-191/99, Petrie, Sml. 2001 II, s. 3677.

[13] I henhold til artikel 6, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Union har Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder samme juridiske værdi som traktaterne.

[14] Forenede sager C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, Sverige mod API og Kommissionen, dom af 21. september 2010, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 69; Dom af 29.6.2010, sag C-139/07 P, Kommissionen mod Technische Glaswerke Ilmenau, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 51.

[15] dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 68, Forenede sager C-39/05 P og C-52/05 P, Sverige og Turco mod Rådet, Sml. 2008 I, s. 4723, præmis 34.

[16] Sag C-266/05 P, Sison mod Rådet, Sml. 2007 I, s. 1233, præmis 62; dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 70, Technische Glaswerke-dommen, præmis 53.

[17] Sag C-64/05, Sverige mod Kommissionen, Sml. 2007 I, s. 11389, præmis 57, og sag C-266/05 P, Sison mod Rådet, Sml. 2007 I, s. 1233, præmis 62.

[18] dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 73, Dommen i sagen Sverige mod Kommissionen, præmis 66, og i sagen Sison mod Rådet, præmis 63.

[19] Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 72.

[20] Sag T-2/03, Verein für Konsumenteninformation mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 1121, præmis 69.

[21] Sag T-36/04, API mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3201, præmis 120, Sag T-309/97, Bavarian Lager mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 3217, præmis 46; Petrie-dommen, præmis 68.

[22] Sag T-105/95, WWF UK mod Kommissionen, Sml. 1997 II, s. 313, præmis 63.

[23] Petrie-dommen, præmis 68.

[24] Sag T-36/04, API mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3201, præmis 121.

[25] Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 121.

[26] Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 122.

[27] Tredje betragtning til TBT-direktivet.

[28] Syvende betragtning til TBT-direktivet.

[29] Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 74, Technische Glaswerke-dommen, præmis 54.

[30] Den Europæiske Ombudsmands afgørelse om afslutning af hans undersøgelse af klage 1039/2008/FOR over Europa-Kommissionen, punkt 58.

[31] http://ec.europa.eu/enterprise/tris/default.htm?CFID=9235488&CFTOKEN=3461434467bc692f-352E4803-EBE0-9012-5258E5F248F8F822

[32] http://ec.europa.eu/civil_society/code/_docs/code_en.pdf

[33] Sag T-191/99, Petrie, Sml. 2001 II, s. 3677.

[34] Tredje betragtning til TBT-direktivet.

[35] Syvende betragtning til TBT-direktivet.

[36] http://www.ombudsman.europa.eu/resources/provisions.faces#hl5

[37] Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 120.

[38] Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 121.

[39] Sag T-191/99, Petrie, Sml. 2001 II, s. 3677, præmis 64-68.

[40] Dommen i sagen Sverige mod API og Kommissionen, præmis 122.

[41] Technische Glaswerke-dommen, præmis 52.

[42] Tredje betragtning til TBT-direktivet har følgende ordlyd: "for at fremme et velfungerende indre marked bør der sikres størst mulig gennemsigtighed med hensyn til nationale initiativer til udarbejdelse af tekniske standarder eller forskrifter;" Desuden hedder det i syvende betragtning til TBT-direktivet: "det indre marked har til formål at skabe et miljø, der fremmer virksomhedernes konkurrenceevne; øget informationsformidling er en måde, hvorpå virksomhederne bedre kan udnytte de fordele, der er forbundet med dette marked; det er derfor nødvendigt at give de erhvervsdrivende mulighed for at give deres vurdering af virkningen af de nationale tekniske forskrifter, der foreslås af andre medlemsstater, ved at fastsætte bestemmelser om regelmæssig offentliggørelse af titlerne på notificerede udkast og ved hjælp af bestemmelser om fortroligheden af sådanne udkast;"

[43] I artikel 8, stk. 4, i TBT-direktivet hedder det: "Oplysninger, der gives i henhold til denne artikel, er ikke fortrolige, medmindre den meddelende medlemsstat udtrykkeligt anmoder herom. En sådan anmodning skal begrundes."

[44] "Medlemsstaterne meddeler på ny udkastet på ovennævnte betingelser, hvis de foretager ændringer i udkastet, der medfører en væsentlig ændring af dets anvendelsesområde, afkorter den oprindeligt planlagte tidsplan for gennemførelsen, tilføjer specifikationer eller krav eller gør sidstnævnte mere restriktiv."

[45] Jf. i denne retning Technische Glaswerke-dommen, præmis 52.