Strasbourg, den 28. januar 2021

Klage 1564/2020/TE

Om: Den Europæiske Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordningers afslag på aktindsigt i tilsynsrådets afstemninger og debatter om udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder

Kære hr. Parente

Den 23. oktober 2020 mødtes mit undersøgelsesteam ^[1] med repræsentanter for Den Europæiske Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger (EIOPA) i forbindelse med min undersøgelse af ovennævnte klage. Jeg har nu konkluderet, at det ville være nyttigt at modtage et skriftligt svar fra EIOPA på min foreløbige vurdering af de spørgsmål, der er rejst i denne klage.

Undersøgelsen vedrører en påstået mangel på gennemsigtighed i den måde, hvorpå EIOPA's tilsynsråd drøfter og stemmer om udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder. Som et eksempel henviste klageren til EIOPA's afslag på at give aktindsigt i afstemningsresultaterne og den tilhørende begrundelse vedrørende tilsynsrådets afgørelse om udkastet til reguleringsmæssige tekniske standarder om ændring af delegeret forordning (EU) 2017/653, som vedrører sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer. EIOPA gav afslag på aktindsigt i de ønskede dokumenter på grundlag af flere undtagelser i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001 ^[2] Min undersøgelse har identificeret følgende betænkeligheder, som jeg henleder Deres opmærksomhed på.

Om baggrunden for og indholdet af udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder

Som en af de tre europæiske tilsynsmyndigheder i det europæiske finanstilsynssystem er EIOPA's rolle at "beskytte offentlige værdier såsom det finansielle systems stabilitet, markedernes gennemsigtighed og finansielle produkter".^[3] Det pågældende udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder vedrører de standardiserede oplysninger i det såkaldte "dokument med central information", som skal stilles til rådighed for detailinvestorer, så de kan forstå og sammenligne de økonomiske og juridiske karakteristika ved sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer.

Som et organ med højt specialiseret ekspertise har EIOPA til opgave at udarbejde udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder. Disse udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder godkendes derefter af Kommissionen i form af delegerede retsakter "for at give dem bindende retsvirkning". ^[4] Med henblik herpå skal udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder:

"bør kun kunne ændres under meget begrænsede og ekstraordinære omstændigheder, da myndigheden er den aktør, der er i tæt kontakt med og bedst kender de finansielle markeders daglige funktion. Udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder ville blive ændret, hvis de var uforenelige med EU-retten, ikke overholdt proportionalitetsprincippet eller var i strid med de grundlæggende principper for det indre marked for finansielle tjenesteydelser som afspejlet i gældende EU-ret vedrørende finansielle tjenesteydelser [...]"^[5].

Som hovedregel hedder det i EIOPA's oprettelsesforordning, at "Kommissionen må ikke ændre indholdet af et udkast til reguleringsmæssig teknisk standard, som EIOPA har udarbejdet, uden forudgående koordinering med myndigheden." ^[6] Dette tyder på, at selv om Kommissionen formelt godkender udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder, udføres det væsentlige arbejde med reguleringsmæssige tekniske standarder af EIOPA, hvilket er sikkert under meget ekstraordinære omstændigheder.

I lyset af ovenstående mener jeg, at udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder som vedtaget af EIOPA's tilsynsråd og alle dokumenter vedrørende deres vedtagelse udgør vigtige – selv væsentlige – elementer i processen for vedtagelse af den tilsvarende delegerede retsakt. Det er relevant at bemærke, at de pågældende reguleringsmæssige tekniske standarder har til formål at fastlægge de »nøgleoplysninger«, der skal stilles til rådighed for detailinvestorer, dvs. for ikke-professionelle investorer, således at disse investorer kan træffe informerede investeringsbeslutninger. De reguleringsmæssige tekniske standarder ville have været juridisk bindende i alle EU-medlemsstater. EIOPA's tilsynsråds afgørelse om ikke at vedtage det pågældende udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder har således en umiddelbar indvirkning på gennemsigtigheden og sammenligneligheden af sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer.

De dokumenter, som klageren har anmodet om, viser, hvilke medlemmer af Databeskyttelsesrådet, dvs. hvilke nationale tilsynsmyndigheder, der stemte for eller imod udkastet til reguleringsmæssige tekniske standarder (eller undlod at stemme), og hvorfor. Jeg er af den opfattelse, at offentliggørelsen af de ønskede dokumenter sandsynligvis vil styrke Unionens demokratiske karakter ved at gøre det muligt for offentligheden, herunder klageren, at kontrollere de begrundelser, som de nationale tilsynsmyndigheder har fremsat for deres (negative) afstemning om det pågældende udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder. Som ombudsmand har jeg konsekvent været af den opfattelse, at forståelsen af, hvilke holdninger de forskellige repræsentanter for medlemsstaterne indtager, er afgørende i et demokratisk system, der er ansvarligt over for borgerne.

Denne foreløbige vurdering er forankret i EU-retten – i EU-traktaterne og forordning 1049/2001 om aktindsigt – som fortolket af EU-Domstolen.

EU-traktaterne giver enhver borger »ret til at deltage i Unionens demokratiske liv«.^[7] EU's beslutninger skal derfor træffes »så åbent som muligt og så tæt på borgerne som muligt«.^[8] Dette prærogativ anses for at være særlig vigtigt, når EU-institutionerne handler som »lovgivere«^[9], da borgernes mulighed for at kontrollere og blive gjort bekendt med alle de oplysninger, der danner grundlag for EU's lovgivningsmæssige tiltag, er en forudsætning for, at de effektivt kan udøve deres demokratiske rettigheder ^[10].

Forordning 1049/2001 fastsætter, at ikke blot retsakter vedtaget af EU-lovgiver, men også mere generelt dokumenter, der er udarbejdet eller modtaget som led i procedurer med henblik på vedtagelse af retsakter, der er juridisk bindende, skal betragtes som "lovgivningsmæssige dokumenter"og med forbehold af gyldige undtagelser gøres direkte tilgængelige i videst muligt omfang.^[11] Forordning 1049/2001 præciserer, at "lovgivningskompetence"omfatter EU-institutionernes aktiviteter i henhold til deres delegerede beføjelser, såsom vedtagelse af delegerede retsakter.^[12] Domstolen har yderligere udvidet forståelsen af dokumenter, der bør nyde godt af den bredere aktindsigt i "lovgivningsmæssige dokumenter". Domstolen fastslog, at en sådan bredere aktindsigt også bør gives til dokumenter, som strengt taget ikke er udarbejdet af en institution, når den optræder som lovgivende myndighed ^[13], men som indeholder »oplysninger, der udgør vigtige elementer i EU's lovgivningsproces«^[14]. Domstolen fandt, at udbredelsen af sådanne dokumenter »kan øge gennemsigtigheden og åbenheden i lovgivningsprocessen som helhed«^[15].

Jeg er indledningsvis af den opfattelse, at dette ræsonnement bør finde anvendelse på de dokumenter, der er genstand for denne undersøgelse. Som anført ovenfor er det min opfattelse, at offentliggørelsen af de ønskede dokumenter kan styrke EU's demokratiske karakter ved at gøre det muligt for offentligheden at kontrollere de begrundelser, som de nationale tilsynsmyndigheder har fremsat for deres afstemning om det pågældende udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder. Da udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder udarbejdes med henblik på Kommissionens potentielle vedtagelse af en delegeret retsakt, mener jeg, at udkast til reguleringsmæssige tekniske standarder og alle dokumenter vedrørende deres vedtagelse udgør "vigtige elementer" i processen for vedtagelse af delegerede retsakter.

I denne henseende er min foreløbige vurdering, at de pågældende dokumenter bør nyde godt af den bredere aktindsigt, der gives i "lovgivningsmæssige dokumenter". Undtagelserne i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001 skal anvendes så meget desto mere restriktivt, når der er tale om sådanne dokumenter.

Om anvendelsen af de påberåbte undtagelser i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001

EIOPA har påberåbt sig flere undtagelser i artikel 4 i forordning (EF) nr. 1049/2001 for at give afslag på aktindsigt i de ønskede dokumenter, navnlig:

•  artikel 4, stk. 3, om beskyttelse af beslutningsprocessen
•  artikel 4, stk. 1, litra a), fjerde led, om beskyttelse af EU's finanspolitik inden for forsikrings- og arbejdsmarkedspensionsordninger og
•  Artikel 4, stk. 1, litra b), om beskyttelse af personoplysninger.

Jeg forstår, at hovedårsagen ^[16], som EIOPA har påberåbt sig for at give afslag på aktindsigt i de ønskede dokumenter i henhold til artikel 4, stk. 1, litra a), og artikel 4, stk. 3, i forordning 1049/2001, er at beskytte sine bestyrelsesmedlemmer mod udefrakommende pres for at give dem mulighed for at handle uafhængigt og objektivt, uden nogen form for offentlig eller privat indflydelse og for at skabe et miljø, der muliggør ærlige drøftelser og rolig beslutningstagning i tilsynsrådet.

Jeg har konsekvent været af den opfattelse, at EU-borgernes tilkendegivelser af deres synspunkter om lovforslag er en integreret del af udøvelsen af deres demokratiske rettigheder. Udtrykkene for sådanne synspunkter kan ikke forstås således, at de udgør et unødigt eksternt pres. Det er snarere noget, der skal hilses velkommen og endda opmuntres. Domstolen fastslog, at »[f]or at borgerne kan udøve deres demokratiske rettigheder, skal de være i stand til i detaljer at følge beslutningsprocessen i de institutioner, der deltager i lovgivningsprocedurerne, og have adgang til alle relevante oplysninger«^[17].

Under alle omstændigheder er EIOPA’s argumenter om, at der foreligger pres udefra, fortsat vage og af generel karakter. Selv om Domstolen har anerkendt, at beskyttelsen af beslutningsprocessen mod et målrettet eksternt pres kan udgøre en legitim grund til at begrænse aktindsigten i dokumenter , har den også understreget, at et sådant eksternt pres »skal godtgøres med sikkerhed«, og at »der skal føres bevis for, at der var en rimeligt forudsigelig risiko« for, at den pågældende afgørelse i væsentlig grad blev påvirket af dette eksterne pres ^[18].

Selv hvis det påvises, at der foreligger et sådant eksternt pres, er det uklart, hvordan EIOPA's bestyrelses evne til at handle i fuld uafhængighed og udelukkende i Unionens interesse vil blive alvorligt undermineret af et sådant pres.

Hvad angår påstanden om, at udbredelsen af dokumenterne ville være til skade for Unionens finansielle interesser, har EIOPA ikke givet nogen forklaring på, hvordan udbredelsen af de omhandlede dokumenter kunne være til skade for Unionens finansielle interesser, ud over at fremhæve betydningen af at beskytte uafhængigheden og objektiviteten hos medlemmerne af EIOPA’s bestyrelse. Argumentet om, at der er behov for at beskytte uafhængigheden og objektiviteten af rådets medlemmer, henviser til ovenstående ræsonnement om beskyttelse af rådets beslutningstagning mod eksternt pres. Som det fremgår af ovenstående punkter, har jeg ikke identificeret overbevisende argumenter til støtte for det synspunkt, at et sådant eksternt pres eksisterer, eller til støtte for det synspunkt, at et sådant eksternt pres (hvis det eksisterede) ville have en negativ indvirkning på beslutningstagningen.

EIOPA har også henvist til artikel 6, stk. 1, i tilsynsrådets forretningsorden ^[19], hvori det fastsættes, at alle tilsynsrådets drøftelser er fortrolige. I denne forbindelse vil jeg gerne understrege, at interne procedureregler ikke kan have retlig forrang for en forordning. Forretningsordenen skal f.eks. være i overensstemmelse med EU-reglerne om aktindsigt. Jeg er derfor af den opfattelse, at EIOPA ikke kan påberåbe sig sin bestyrelses forretningsorden med henblik på at nægte aktindsigt i dokumenter, hvis den primære eller afledte EU-ret kræver deres udbredelse.

Hvad endelig angår EIOPA’s argument om, at de ønskede dokumenter indeholder personoplysninger, der er beskyttet i henhold til artikel 4, stk. 1, litra b), i forordning nr. 1049/2001, er det min opfattelse, at eventuelle betænkeligheder med hensyn til beskyttelsen af personoplysninger kan løses ved at redigere navne, (e-mail-)adresser, telefonnumre og underskrifter fra dokumenterne, inden de udleveres. Jeg bemærker, at klageren ikke ønsker at få adgang til sådanne oplysninger, og at det derfor ikke er nødvendigt for mig at undersøge, om sådanne redigeringer ville være berettigede.

I lyset af ovenstående er min foreløbige vurdering, at EIOPA burde have givet (delvis) offentlig adgang til afstemningsresultaterne og den tilhørende begrundelse vedrørende tilsynsrådets afgørelse om udkastet til reguleringsmæssige tekniske standarder om ændring af delegeret forordning (EU) 2017/653 i overensstemmelse med de betragtninger og principper, der er forklaret ovenfor.

Jeg vil være taknemmelig for at modtage EIOPA's synspunkter vedrørende min foreløbige vurdering som beskrevet ovenfor senest den 30. april 2021. Bemærk venligst, at jeg sandsynligvis vil sende Deres svar og tilhørende bilag til klageren med henblik på bemærkninger ^[20], og at denne anmodning om svar er ved at blive sendt til ham. Den ansvarlige sagsbehandler er Tanja Ehnert.

På forhånd tak for Deres samarbejde om dette vigtige spørgsmål.

Din oprigtige,

Emily O'Reilly
Den Europæiske Ombudsmand

[1] Rapporten om inspektionsmødet findes her: https://www.ombudsman.europa.eu/en/report/en/135314

[2] Forordning (EF) nr. 1049/2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32001R1049

[3] Betragtning 10 i forordning (EU) nr. 1094/2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32010R1094 (i det følgende benævnt: "EIOPA's oprettelsesforordning")

[4] Betragtning 22 i forordningen om oprettelse af EIOPA.

[5] Betragtning 22 i forordningen om oprettelse af EIOPA.

[6] Artikel 10 i forordningen om oprettelse af EIOPA.

[7] Artikel 10 i traktaten om Den Europæiske Union (TEU).

[8] Artikel 1 og artikel 10, stk. 3, i TEU.

[9] Sjette betragtning til forordning 1049/2001.

[10] Jf. i denne retning Domstolens dom af 1. juli 2008, Sverige og Turco mod Rådet, C‑39/05 P og C‑52/05 P, præmis 46: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-39/05&language=en, og af 17. oktober 2013, Rådet mod Access Info Europe, C‑280/11 P, præmis 33: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-280/11&language=EN.

[11] Artikel 12, stk. 2, og betragtning 6 i forordning (EF) nr. 1049/2001.

[12] Sjette betragtning til forordning (EF) nr. 1049/2001.

[13] Domstolens dom (Store Afdeling) af 4. september 2018, ClientEarth mod Kommissionen, C-57/16, præmis 86: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-57/16&language=en.

[14] præmis 91.

[15] præmis 92.

[16] Nærmere oplysninger om EIOPA's argumenter findes i rapporten om inspektionsmødet, der fandt sted den 23. oktober 2020. Rapporten er tilgængelig her: https://www.ombudsman.europa.eu/en/report/en/135314

[17] Rettens dom (Syvende Udvidede Afdeling) af 22. marts 2018, Emilio de Capitani mod Europa-Parlamentet, sag T‑540/15, præmis 98, findes på: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200551&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=22708998

[18] Sag T‑144/05, Pablo Muñiz mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2008:596, præmis 86, findes på: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=74008&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11036284; Rettens dom (Syvende Udvidede Afdeling) af 22. marts 2018, Emilio de Capitani mod Europa-Parlamentet, sag T‑540/15, præmis 99.

[19] Forretningsordenen for EIOPA's tilsynsråd findes her: https://www.eiopa.europa.eu/sites/default/files/publications/administrative/bos-rules_of_procedure.pdf

[20] Hvis du ønsker at indsende dokumenter eller oplysninger, som du anser for at være fortrolige, og som ikke bør videregives til klageren, bedes du markere dem som "fortrolige". Sådanne dokumenter kan sendes via sikre kanaler såsom Ares, CIRCABC eller tilsvarende applikationer. Sagsbehandleren kan kontaktes på forhånd, hvis det er nødvendigt.