Baggrunden for klagen

1. Denne undersøgelse på eget initiativ er baseret på en klage indgivet af en virksomhed med hjemsted i Tunesien [1], som i slutningen af 2014 indgik en kontrakt med Europa-Kommissionen om gennemførelse af en "aktion" under Kommissionens program "Støtte til kulturel mangfoldighed og kreativitet i Egypten".

2. Ifølge kontrakten skulle Kommissionen udbetale en forfinansiering til klageren. Til gengæld skulle klageren stille en finansiel garanti på samme beløb som den oprindelige forfinansiering. Den finansielle garanti skulle være denomineret i euro og skulle stilles af en bank eller et finansieringsinstitut, der var godkendt og etableret i en af Den Europæiske Unions medlemsstater.

3. I januar 2015 anmodede Kommissionen klageren om at stille den krævede finansielle garanti.

4. Som svar herpå meddelte klageren Kommissionen, at den anså det for umuligt at opnå en finansiel garanti fra en bank eller finansiel institution, der er etableret i en af EU's medlemsstater, da den ikke havde nogen erhvervsmæssig aktivitet eller bankkonto i EU. Klageren anførte også, at dens forsøg på at stille en finansiel garanti over for finansielle institutioner i Tunesien var forgæves, da den ikke var i stand til at spærre det relevante beløb på en bankkonto eller optage et realkreditlån. Klageren anmodede derefter Kommissionen om at overveje en af følgende to muligheder: i) klageren giver afkald på at stille en finansiel garanti eller ii) nedsætter den første forfinansieringsbetaling.

5. Kommissionen svarede klageren. Den anerkendte klagerens vanskeligheder med at opnå en finansiel garanti, men bekræftede, at den krævede den finansielle garanti i overensstemmelse med kontrakten. Kommissionen anmodede klageren om at fremlægge den finansielle garanti inden for en frist på højst 30 dage, eller den ville opsige kontrakten i henhold til artikel 12, stk. 2, i kontraktens almindelige betingelser.

6. Da klageren ikke stillede den finansielle garanti inden for den fastsatte frist, meddelte Kommissionen i marts 2015 klageren, at kontrakten blev opsagt.

7. Samme dag og som reaktion på Kommissionens opsigelsesskrivelse meddelte klageren Kommissionen, at den ville give afkald på forfinansieringsbetalingen for at fjerne enhver finansiel risiko. Klageren præciserede, at den var rede til at fortsætte gennemførelsen af foranstaltningen med egne midler og til at anmode om godtgørelse af støtteberettigede omkostninger sammen med den første foreløbige rapport.

8. Kommissionen svarede, at den ikke var i stand til at overveje klagerens forslag om at fortsætte gennemførelsen af projektet med egne midler, da dette forslag blev fremsat efter kontraktens ophør.  

9. Klageren henvendte sig derefter til Ombudsmanden og klagede over den måde, hvorpå Kommissionen havde opsagt kontrakten.

Undersøgelsen

10. På grundlag af klagen indledte Ombudsmanden en undersøgelse af følgende påstand:

Kommissionen opsagde med urette den tilskudskontrakt, der var indgået med klageren.

Til støtte for sin påstand fremførte klageren følgende argumenter:

i) Inden kontrakten blev opsagt, undlod Kommissionen på behørig vis at rådføre sig med klageren for at finde frem til de løsninger, som den havde foreslået med hensyn til den finansielle garanti og forfinansieringen.

ii) Kommissionens beslutning om at opsige tilskudskontrakten var uforholdsmæssig i lyset af de forskellige muligheder, der ville have gjort det muligt for klageren at fortsætte gennemførelsen af foranstaltningen og samtidig begrænse den finansielle risiko for EU-budgettet.

iii) Ved kun generelt at henvise til artikel 12, stk. 2, i de almindelige betingelser har Kommissionen ikke angivet den nøjagtige grund til opsigelsen af kontrakten.

iv) I sin beslutning om at opsige tilskudskontrakten undlod Kommissionen at redegøre for klagerens klagemuligheder.

11. Klageren hævdede også, at Kommissionen enten burde anerkende, at tilskudskontrakten stadig var i kraft, eller indgå en ny tilskudskontrakt med den. Da Kommissionen faktisk havde opsagt sin kontrakt med klageren, og da klageren endvidere ikke forklarede, hvorfor Kommissionen skulle være forpligtet til at indgå en ny kontrakt med den for at undgå de påståede fejl eller forsømmelser, besluttede Ombudsmanden, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at medtage disse påstande i hendes undersøgelse.

12. Kommissionen afgav udtalelse om klagen, og klageren fremsatte bemærkninger til Kommissionens holdning. Ombudsmandens afgørelse tager hensyn til parternes argumenter og synspunkter.

Påstanden om, at Kommissionen med urette opsagde kontrakten

Argumenter forelagt Ombudsmanden

13. Klageren fremførte to hovedargumenter. For det første hævdede den, at forpligtelsen til at stille en finansiel garanti ikke var en væsentlig forpligtelse i henhold til tilskudsaftalen, men en betalingsordning, der havde til formål at støtte den i gennemførelsen af projektet. Efter klagerens opfattelse gav dennes manglende evne til at stille en finansiel garanti derfor ikke Kommissionen ret til at opsige kontrakten med den begrundelse, at klageren ikke havde opfyldt en væsentlig forpligtelse, der påhvilede denne.

14. For det andet hævdede klageren, at Kommissionen ikke havde anvendt den kontraktbestemmelse, på grundlag af hvilken den opsagde kontrakten, korrekt. Klageren hævdede, at den havde givet begrundelser for, hvorfor den ikke kunne stille en finansiel garanti. Klageren hævdede også, at Kommissionen ikke havde drøftet eller på nogen måde behandlet dens begrundelser og de løsninger, som den havde foreslået for den fortsatte gennemførelse af projektet, inden den afsluttede kontrakten. Klageren begrundede navnlig, at Kommissionens afvisning af at indlede en dialog og manglen på oplysninger om, hvordan Kommissionen, hvis overhovedet, havde vurderet klagerens forslag om enten at give afkald på at stille en finansiel garanti eller at sænke beløbet for den første forfinansiering, fik den til at tro, at disse forslag var muligheder, som den kunne fortsætte med at forfølge. Efter klagerens opfattelse var Kommissionens opsigelse af kontrakten under alle omstændigheder uforholdsmæssig i lyset af de tilgængelige muligheder for at fortsætte gennemførelsen og samtidig begrænse den finansielle risiko for EU-budgettet.

15. Desuden hævdede klageren, at Kommissionen ikke havde angivet det nøjagtige retsgrundlag for opsigelsen og ikke havde redegjort for klagerens klagemuligheder.

16. I sin udtalelse understregede Kommissionen, at klageren i henhold til kontrakten var retligt forpligtet til at stille en finansiel garanti for at sikre Kommissionens første forfinansieringsbetaling. Denne forpligtelse blev indføjet i kontrakten som følge af en risikovurdering foretaget af Kommissionen og dens anvendelse af princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning. Som en profitsøgende virksomhed var klageren ikke omfattet af den generelle fritagelse for at stille en finansiel garanti for den første forfinansiering i forbindelse med et tilskud på over 60 000 EUR, som i henhold til Kommissionens regler kun gælder for nonprofitorganisationer, organisationer, der har en rammeaftale om partnerskab med Kommissionen, offentlige organer og visse internationale organisationer. Ved at underskrive kontrakten accepterede klageren sine forpligtelser som fastsat i kontrakten, herunder sin forpligtelse til at stille den relevante finansielle garanti.

17. Med hensyn til de forslag, som klageren fremsatte forud for opsigelsen af kontrakten, anførte Kommissionen, at den i modsætning til klagerens opfattelse havde vurderet disse forslag. Vurderingen fik Kommissionen til at konkludere, at det i henhold til kontrakten ikke var juridisk muligt at forfølge klagerens første forslag om, at Kommissionen skulle foretage den første forfinansieringsbetaling og samtidig give afkald på at stille en finansiel garanti. Med hensyn til klagerens andet forslag om, at Kommissionen skulle nedsætte størrelsen af den første forfinansiering, anførte Kommissionen, at en sådan nedsættelse ikke ville have haft nogen indflydelse på klagerens forpligtelse til at stille en finansiel garanti.

18. Kommissionen konkluderede, at dens opsigelse af kontrakten var forholdsmæssig og i fuld overensstemmelse med de gældende bestemmelser, da klageren ikke var i stand til at opfylde sin kontraktlige forpligtelse til at stille en finansiel garanti, og da den ikke fremlagde en tilfredsstillende og solid begrundelse for denne manglende evne. Kommissionen påpegede, at det var klagerens ansvar at rejse potentielle vanskeligheder med at opnå den finansielle garanti og foreslå alternative løsninger i kontraktforberedelsesfasen.

19. Med hensyn til angivelsen af opsigelsesgrunden har Kommissionen erkendt, at den i sin opsigelsesskrivelse ikke udtrykkeligt havde angivet, hvilken bestemmelse i artikel 12, stk. 2, i de almindelige betingelser der udgjorde retsgrundlaget for opsigelsen. Kommissionen gav imidlertid klageren det nøjagtige retsgrundlag for opsigelsen, dvs. artikel 12, stk. 2, litra a), i de almindelige betingelser, i en yderligere brevveksling, der fandt sted kort tid efter, at klageren havde henvendt sig til Ombudsmanden. Ved samme lejlighed underrettede Kommissionen også klageren om mulighederne for at appellere afgørelsen om opsigelse, hvilket Kommissionen medgav, at den havde undladt at gøre i sin opsigelsesskrivelse.

Ombudsmandens vurdering

20. Klageren og Kommissionen indgik en kontrakt om tildeling af et tilskud fra Kommissionen til finansiering af gennemførelsen af klagerens projekt med et maksimumsbeløb på 299,518,52 EUR eller 80 % af de anslåede samlede støtteberettigede omkostninger. I henhold til artikel 4, stk. 1, i de særlige betingelser skulle Kommissionen udbetale en første forfinansiering til klageren. Artikel 4.2 i de særlige betingelser bestemte, at første rate af forfinansieringen skulle ledsages af en finansiel garanti på samme beløb, som skulle opfylde kravene i artikel 15.8 i de almindelige betingelser.

21. I henhold til artikel 15.8 i de almindelige betingelser kan Kommissionen anmode om en finansiel garanti for det første forfinansieringsbeløb, hvis tilskuddet overstiger 60 000 EUR. Som standard anvendes denne mulighed ikke, hvis tilskudsmodtageren er en nonprofitorganisation, en organisation, der har en rammeaftale om partnerskab med Kommissionen, eller et offentligt organ. I artikel 15.8 i de almindelige betingelser præciseres det også, at den finansielle garanti i) skal være denomineret i euro, ii) skal stilles af en godkendt bank eller finansiel institution, der er etableret i en af Den Europæiske Unions medlemsstater, og iii) skal forblive i kraft, indtil den frigives af Kommissionen, når saldobetalingen finder sted. Artikel 15.8 i de almindelige betingelser er en standardbestemmelse i Kommissionens tilskudskontrakter for foranstaltninger udadtil, der finansieres over EU-budgettet.

22. Da det tilskud, der blev tildelt klageren, oversteg 60 000 EUR, og da klageren, der er en profitsøgende organisation, som udgangspunkt ikke var fritaget for at stille en finansiel garanti, foretog Kommissionen en risikovurdering på grundlag af klagerens retlige status, erfaring med forvaltning af EU-finansierede tilskud og dens operationer og finansielle kapacitet. Udøvelsen af sin skønsbeføjelse førte den til at kræve, at klageren stiller en finansiel garanti for at sikre den første forfinansieringsbetaling. Der blev således i kontraktens særlige betingelser fastsat en kontraktlig forpligtelse til at stille en finansiel garanti.

Klagerens forpligtelse til at stille en finansiel garanti

23. Ved at underskrive kontrakten accepterede klageren sin forpligtelse til at stille en finansiel garanti fra en godkendt bank eller finansiel institution, der er etableret i EU, for størrelsen af Kommissionens forfinansiering.

24. Kort efter kontraktens ikrafttræden anmodede Kommissionen klageren om at opfylde sin forpligtelse til at stille en finansiel garanti. Klageren meddelte Kommissionen, at eftersom klageren ikke havde nogen forretningsaktivitet eller bankkonto i EU, var klageren ikke i stand til at opnå en finansiel garanti fra en bank eller finansiel institution, der er etableret i EU. Klageren oplyste også, at Kommissionen ikke var i stand til at opnå en finansiel garanti fra en finansiel institution, der er etableret i Tunesien. Klageren anmodede Kommissionen om at overveje to muligheder for at give den den finansielle støtte, der er nødvendig for at kickstarte projektet: i) at frigive den første forfinansieringsbetaling uden at kræve en finansiel garanti eller ii) at nedsætte beløbet for den første forfinansieringsbetaling.

25. Ombudsmanden bemærker, at klageren således udtrykkeligt meddelte Kommissionen, at den ikke var i stand til at opfylde sin kontraktlige forpligtelse til at stille en finansiel garanti i overensstemmelse med de relevante kontraktbestemmelser.

Kommissionens anvendelse af artikel 12, stk. 2, litra a), i de almindelige betingelser for opsigelse af kontrakten

26. I henhold til artikel 12, stk. 2, i de almindelige betingelser kan Kommissionen efter behørig høring af tilskudsmodtageren opsige kontrakten i elleve forskellige situationer, der er anført i litra a)-k). Ifølge litra a) kan kontrakten opsiges, hvis tilskudsmodtageren uden begrundelse undlader at opfylde en væsentlig forpligtelse, som påhviler denne, efter skriftligt at være blevet opfordret til at opfylde forpligtelsen senest 30 dage efter modtagelsen af skrivelsen (jf. præmis 13 ovenfor).

27. For det første bemærker Ombudsmanden, at opsigelse af kontrakten på grundlag af litra a) kun er mulig, hvis tilskudsmodtageren ikke opfylder en væsentlig forpligtelse. Eftersom formålet med tilskudskontrakten mellem Kommissionen og klageren var at finansiere klagerens projekt, mener Ombudsmanden, at enhver forpligtelse i forbindelse med finansieringsmåden, såsom forpligtelsen til at sikre den første forfinansieringsbetaling med en finansiel garanti, synes at være en væsentlig forpligtelse. Ombudsmanden mener derfor, at Kommissionen med rette kunne overveje at opsige kontrakten på grundlag af artikel 12, stk. 2, litra a).

28. For det andet bemærker Ombudsmanden, at artikel 12, stk. 2, i de almindelige betingelser kræver, at Kommissionen behørigt hører tilskudsmodtageren, inden kontrakten opsiges. Denne proceduremæssige forpligtelse gælder for enhver af de elleve grunde til opsigelse. Mens litra b)-k) ikke angiver, hvor præcist Kommissionen skal høre tilskudsmodtageren, gør litra a) det. Faktisk hedder det i litra a), at Kommissionen først pr. brev anmoder om, at tilskudsmodtageren opfylder den relevante væsentlige forpligtelse inden for en frist på 30 dage. Hvis tilskudsmodtageren stadig ikke gør det, når fristen er udløbet, har Kommissionen ret til at opsige kontrakten. Efter Ombudsmandens opfattelse fastsætter artikel 12, stk. 2, litra a), således ikke en yderligere proceduremæssig forpligtelse for Kommissionen, men præciserer, hvordan Kommissionen skal opfylde sin forpligtelse til at høre tilskudsmodtageren. Formålet med denne høring er, forstår Ombudsmanden, at give den anden part mulighed for at afklare eller løse problemet.

29. I den foreliggende sag har Kommissionen opfyldt denne proceduremæssige forpligtelse. Kommissionen kontaktede først klageren og anmodede denne om at stille den finansielle garanti. I et andet brev, der blev sendt ca. en måned senere, bekræftede Kommissionen over for klageren, at den krævede, at der blev stillet en finansiel garanti, og den anmodede klageren om at opfylde sin forpligtelse senest 30 dage efter afsendelsen af brevet. Kommissionen anførte, at den ellers ville opsige kontrakten på grundlag af artikel 12, stk. 2, i de almindelige betingelser. Fyrre dage efter afsendelsen af den anden skrivelse ophævede Kommissionen kontrakten. Det følger heraf, at klageren faktisk fik betydeligt mere end 30 dage til at stille den finansielle garanti. Ombudsmanden finder derfor, at Kommissionen behørigt har hørt klageren som krævet i artikel 12, stk. 2, litra a).

30. Med hensyn til klagerens begrundelse for, hvorfor den ikke var i stand til at stille en finansiel garanti, er Ombudsmanden af den opfattelse, at det forhold, at klageren ikke havde nogen bankkonto eller erhvervsmæssig aktivitet i EU, ikke udgjorde en begrundelse eller en tilfredsstillende forklaring som omhandlet i artikel 12, stk. 2, litra a), i de almindelige betingelser. Den omstændighed, at det ikke lykkedes klageren at opnå en finansiel garanti fra et pengeinstitut, der er etableret i Tunesien, kan i øvrigt ikke have nogen indflydelse på dennes forpligtelse til at stille en finansiel garanti, eftersom kontrakten forpligtede klageren til at stille en garanti fra en bank eller et pengeinstitut, der er etableret i EU.

31. Ombudsmanden er også enig med Kommissionen i, at ingen af de to forslag, som klageren fremsatte forud for opsigelsen af kontrakten og med henblik på at fortsætte gennemførelsen af projektet, kunne have været videreført. Ingen af forslagene ville have løst det underliggende problem. Det første forslag ville have krævet, at Kommissionen indvilgede i at udbetale forfinansiering til klageren uden nogen finansiel garanti. Det andet forslag ville ikke have fjernet klagerens forpligtelse til at stille en finansiel garanti. Kommissionens opfattelse var således rimelig.

32. Ombudsmanden bemærker også, at klagerens oplysninger om dens finansielle kapacitet i forbindelse med dens mislykkede forsøg på at opnå en finansiel garanti fra en finansiel institution, der er etableret i Tunesien, var af en sådan art, at Kommissionen med rimelighed kunne forstå, at klageren ikke ville være i stand til at gennemføre projektet uden forfinansiering.

33. Ombudsmanden finder derfor ikke Kommissionens konklusion om, at yderligere høringer af klageren ud over den proceduremæssige forpligtelse til at høre klageren i henhold til artikel 12, stk. 2, i de almindelige betingelser var unødvendige, fejlagtig.

34. På denne baggrund konkluderer Ombudsmanden, at Kommissionens opsigelse af tilskudskontrakten med klageren var både lovlig og rimelig.

35. Ombudsmanden forstår, at Kommissionen foretager forfinansieringsbetalinger til tilskudsmodtagere for at sikre, at de har et vist likviditetsniveau, som er nødvendigt for gennemførelsen af det relevante tilskudsprojekt. Forfinansiering har til formål i tilskudsmodtagerens interesse og til dennes fordel at lette gennemførelsen af et tilskudsprojekt. Ombudsmanden er derfor enig i, at det ikke ville have været nødvendigt, at klageren stillede en finansiel garanti, hvis klageren havde benyttet sig af den mulighed, der blev givet i høringsperioden forud for opsigelsen, til at fremsætte forslaget om ikke at opnå forfinansieringsbetalinger. Klageren fremsatte imidlertid ikke forslaget i tide. Selv om der var en bestemt frist, inden for hvilken eventuelle problemer skulle løses, fremsatte den først dette forslag, efter at Kommissionen allerede havde opsagt kontrakten. Kommissionen handlede således ikke urimeligt, da den forkastede det sene forslag.

36. Uanset dette mener Ombudsmanden, at Kommissionen i forbindelse med fremtidige kontrakter kunne overveje i de generelle betingelser for tilskudskontrakter om foranstaltninger udadtil, der finansieres over EU-budgettet, at medtage en standardbestemmelse, der giver tilskudsmodtageren ret til at give afkald på den første forfinansieringsbetaling med henblik på at fjerne sin forpligtelse til at stille en finansiel garanti, hvis tilskudsmodtageren er i stand til at bevise, at vedkommende har de finansielle midler, der er nødvendige for at gennemføre projektet korrekt uden forfinansiering. En sådan ret, som Kommissionen kan gøre betinget af, at den vurderer, at en tilskudsmodtager faktisk vil være i stand til at gennemføre projektet, vil gøre det muligt for en tilskudsmodtager i god tid at vælge, om vedkommende i højere grad bistår projektets gennemførelse med at modtage forfinansiering fra Kommissionen, kombineret med forpligtelsen til at stille en finansiel garanti, eller at få lov til selv at tilvejebringe de nødvendige midler af sine egne midler.

Om angivelsen af retsgrundlaget for opsigelsen og de tilgængelige klagemuligheder

37. Kommissionen undlod i sin opsigelsesskrivelse at angive, hvilke af bestemmelserne i artikel 12, stk. 2, i de almindelige betingelser den havde lagt til grund for opsigelsen af kontrakten. Den redegjorde heller ikke for klagerens klagemuligheder med hensyn til at anfægte opsigelsen. Denne undladelse er klart beklagelig og skete i strid med artikel 18, stk. 1, og artikel 19, stk. 1, i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at Kommissionen gav klageren disse oplysninger i en yderligere brevveksling. Ombudsmanden mener derfor, at Kommissionen har taget skridt til at løse disse problemer. For at bidrage til at undgå, at en sådan udeladelse forekommer i Kommissionens opsigelsesskrivelser i fremtiden, sender Ombudsmanden yderligere to bemærkninger til Kommissionen.

Konklusion

På grundlag af undersøgelsen af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Ombudsmanden konstaterer ingen fejl eller forsømmelser fra Kommissionens side.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

Yderligere bemærkninger

Kommissionen bør overveje i de generelle betingelser for tilskudskontrakter om foranstaltninger udadtil, der finansieres over EU-budgettet, at medtage en bestemmelse, der giver tilskudsmodtageren ret til at give afkald på den første forfinansieringsbetaling for at fjerne tilskudsmodtagerens forpligtelse til at stille en finansiel garanti. Retten kan gøres betinget af, at Kommissionen vurderer, at tilskudsmodtageren reelt råder over de finansielle midler, der er nødvendige for at gennemføre foranstaltningen korrekt. Med henblik herpå kan Kommissionen kræve, at tilskudsmodtageren sammen med anmodningen om at give afkald på Kommissionens forfinansiering fremlægger detaljerede og overbevisende forklaringer på, hvordan tilskudsmodtageren i praksis vil være i stand til at gennemføre foranstaltningen uden forfinansiering fra Kommissionen.

I overensstemmelse med artikel 18.1 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik bør Kommissionen sørge for i et brev om opsigelse af en kontrakt med en tredjepart at angive det nøjagtige retsgrundlag for denne afgørelse.

I overensstemmelse med artikel 19, stk. 1, i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik bør Kommissionen sørge for i et brev om opsigelse af en kontrakt med en tredjepart at redegøre for de tilgængelige klagemuligheder for tredjeparten til at anfægte denne afgørelse.

Emily O'Reilly

Strasbourg, den 23. marts 2016

[1] Da klageren ikke har bopæl eller hjemsted i Den Europæiske Union, kunne Ombudsmanden ikke behandle klagen som sådan (se artikel 2, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand). Hun besluttede imidlertid at undersøge den bekymring, der var rejst i denne sag, ved hjælp af en undersøgelse på eget initiativ.