Baggrunden for klagen

1. Klageren er en virksomhed, der bl.a. bygger vandbeholdere. Den 9. juni 2008 indgik klageren i forbindelse med et EuropeAid-projekt finansieret af Den Europæiske Udviklingsfond ("EUF") en kontrakt med ministeriet for finans og økonomisk planlægning ("den ordregivende myndighed") om levering og installation af præfabrikerede vandbeholdere i et tredjeland ("landet"). Kontrakten blev godkendt til finansiering fra EUF af lederen af Europa-Kommissionens delegation (nu EU-delegationen og i det følgende benævnt "delegationen") i landet. Den ordregivende myndighed fungerede som EUF's nationale anvisningsberettigede. Kontrakten indeholdt flere bilag, herunder et vedrørende de almindelige og særlige betingelser.

2. Kontraktens genstand var levering og installation af præfabrikerede vandbeholdere i 39 byer i den centrale og vestlige del af landet. Kontraktbeløbet, som ændret ved tillæg nr. 1 af september 2008, var på 2 506 198,25 EUR. Kontraktens gennemførelsesperiode var 18 måneder fra datoen for kontraktens underskrivelse (indtil den 8. december 2009). Den ordregivende myndighed bestilte varerne i tre efterfølgende ordrebreve, som fastsatte gennemførelsesfristerne:

- I medfør af OL 1 (som ændret) beordrede den ordregivende myndighed installation af 23 vandbeholdere (til en værdi af 1 376 283,24 EUR). OL 1 fastsatte en gennemførelsesperiode på 12 måneder fra datoen for begge parters undertegnelse af OL (7. juli 2008), dvs. indtil 7. juli 2009.

- Ved OL 2 (som ændret) beordrede den ordregivende myndighed, at der skulle installeres 15 vandbeholdere (til en værdi af 883 940,42 EUR). OL 2 fastsatte en gennemførelsesperiode på 10 måneder fra datoen for begge parters undertegnelse af OL (30. januar 2009), dvs. indtil den 30. november 2009.

- OL 3 vedrørte installation af 4 vandbeholdere (til en værdi af 230 905,97 EUR). OL 3, der blev undertegnet den 29. juni 2009, fastsatte en præstationsperiode på 5,3 måneder, der udløb den 8. december 2009.

3. Kontrakten blev overvåget af "AT"-konsortiet (i det følgende benævnt "konsortiet"), som den ordregivende myndighed allerede havde underskrevet en kontrakt om teknisk bistand med den 16. januar 2007 for at sikre teknisk bistand til de små byers vandforsynings- og sanitetsprojekt i landets centrale og vestlige regioner. Konsortiet skulle føre tilsyn med og overvåge gennemførelsen af den kontrakt, der var indgået mellem klageren og den ordregivende myndighed.

4. Fra begyndelsen var projektet udsat for forskellige forsinkelser, hvoraf de fleste - ifølge klageren - skyldtes eksterne faktorer. Disse forsinkelser blev drøftet på et møde den 22. maj 2009 mellem klageren, den ordregivende myndighed, projektlederen (Community Water & Sanitation Agency, »CWSA«)[2], konsortiet og delegationen. Konsortiet sendte efterfølgende et brev til klageren den 23. maj 2009, hvori det blev anmodet om i detaljer at forklare, hvordan det planlagde at organisere projektet, og om at fremlægge en detaljeret tidsplan for aktiviteterne.

5. I en rapport fra januar 2010 anførte konsortiet, at alle tre OL'ers resultater var væsentligt forsinket i forhold til tidsplanen. I oktober 2010 [3] udarbejdede konsortiet en rapport med titlen "Evaluering af kontraktens udførelse" , hvori det analyserede gennemførelsen af kontrakten og de eksterne faktorer, der kunne have begrundet, selv delvist, nogle af forsinkelserne. Dens konklusioner var følgende:

- Med hensyn til forsinkelsen på 9 måneder for OL 1 (hvor gennemførelsesperioden steg fra 12 til 21 måneder) kunne der ikke findes nogen gyldig begrundelse, og forsinkelsen skyldtes udelukkende klagerens dårlige ledelse. Konsortiet anbefalede derfor den ordregivende myndighed at anvende maksimumsanktionen på 10 % af OL-værdien.

Med hensyn til forsinkelsen på 6 måneder for OL 2 blev det vurderet, at klageren var fuldt ud ansvarlig for en forsinkelse på 2 måneder, og at de øvrige 4 måneder kunne begrundes med eksterne faktorer såsom forsinkelser i toldvæsenet (komplekse og tidskrævende clearingprocesser i havnen) og deraf følgende forsinkelser. Konsortiet anbefalede derfor den ordregivende myndighed at pålægge en sanktion for to måneders forsinkelse eller at give afkald på en sådan sanktion og anse klageren for allerede at være blevet pålagt en passende sanktion i henhold til OL 1).

- For de 4,5 måneders forsinkelse, der opstod i forbindelse med OL 3, blev klageren kun anset for at være ansvarlig for en måneds forsinkelse, da de eksterne faktorer, der gav anledning til forsinkelsen i forbindelse med OL 2, også påvirkede OL 3. Forsinkelsen i gennemførelsen af OL 3 havde ikke skabt forsinkelser eller ulemper for andre kontrahenter eller projektet som helhed. Konsortiet anbefalede derfor den ordregivende myndighed at pålægge en sanktion for en måneds forsinkelse eller at give afkald på sanktionen i betragtning af, at forsinkelsen med hensyn til OL 3 ikke forårsagede nogen forsinkelse eller skade på projektet som helhed.  

6. Den 14. december 2010 blev der afholdt et møde mellem delegationen, den ordregivende myndighed, CWSA, konsortiet og klageren for at drøfte forsinkelser og konventionalbod. Klageren blev opfordret til at fremlægge bevis for de påståede eksterne faktorer, der var årsag til forsinkelserne, med henblik på i sidste ende at reducere størrelsen af den konventionalbod, der skulle betales.

7. Klageren fremlagde beviser den 20. december 2010 og erklærede, at de pågældende forsinkelser resulterede i ekstraomkostninger på 266 768,31 EUR, hvoraf 219 176,24 EUR skyldtes eksterne faktorer, og 47 592,07 EUR kunne tilskrives klageren.

8. Efter at have analyseret oplysningerne fra klageren konkluderede konsortiet den 12. januar 2011, at førstnævnte ikke på overbevisende måde havde bevist, at eksterne faktorer havde forårsaget en del af de forsinkelser, der påvirkede de tre OL'er.

9. Den 13. januar 2011 afholdt den ordregivende myndighed et møde med CWSA, delegationen og konsortiet. Det fremgik af mødet, at klageren ikke var i stand til at underbygge sine erklæringer om, at forsinkelserne delvis skyldtes den globale finanskrise og de dermed forbundne vanskeligheder med at opnå forfinansieringsgarantier, langsommere produktionscyklusser forårsaget af klagerens producenter og længere leveringsperioder. Som følge af dette møde besluttede den ordregivende myndighed at pålægge den konventionalbod, der tidligere var blevet drøftet på mødet den 14. december 2010, på grundlag af konsortiets rapport fra oktober 2010.

10. Den 5. maj 2011 meddelte delegationen klageren, at den havde betalt det udestående beløb i forbindelse med projektet, men påpegede samtidig, at den ordregivende myndighed havde pålagt følgende konventionalbod i overensstemmelse med artikel 21 ("Forsinkelser i gennemførelsen ") i de særlige betingelser:

- en bøde på 10% af værdien af OL 1 (137 628,32 EUR)

- en bøde på 6 % af værdien af OL2 (53 036,42 EUR)

- en bøde på 3 % af værdien af OL3 (6 927,18 EUR).

11. Delegationen anførte således, at den samlede konventionalbod beløb sig til 197 591,92 EUR. Eftersom klageren stadig var berettiget til en betaling på 249 080,23 EUR, konkluderede delegationen, at den deraf følgende nettobetaling til klageren var på 51 488,31 EUR.

12. Den 6. juni 2011 anmodede klageren delegationen om at tage sin holdning op til fornyet overvejelse og gav følgende forklaringer.

13. Med hensyn til OL 1 (som blev pålagt en bøde på 10 %) påpegede klageren, at forsinkelsen på 296 dage skyldtes problemer i) i konstruktionsperioden, ii) i fremstillingen af tankene og deres levering til byggepladsen og iii) i arbejdet på byggepladsen:

Med hensyn til punkt i) bemærkede klageren, at den i et brev, der blev sendt i september 2008, havde påpeget, at den var nødt til at ændre placeringen af vandtankene, fordi landsbyboerne forhindrede den i at påbegynde arbejdet på den oprindelige placering, hvilket medførte en forsinkelse på 99 dage i ingeniørarbejdet.

Med hensyn til nr. ii) hævdede klageren, at manglen på afgiftsfritagelser medførte en lang clearingproces med toldmyndighederne for alle (10) forsendelser, hvilket medførte en gennemsnitlig forsinkelse på 120 dage. Klageren anførte, at dette spørgsmål blev rejst adskillige gange i løbet af projektet, så tidligt som i de månedlige rapporter fra september og december 2009 og i marts, april, juni, august og oktober 2010.

Med hensyn til punkt iii) førte de to ovennævnte forsinkelser til en sen opstart og mobilisering af klagerens team, hvilket sammen med visse ekstraordinære omstændigheder (f.eks. en konflikt mellem to lokalsamfund om installationen af vandtankene) skabte en yderligere forsinkelse på 18 dage.

Klageren mener således, at 237 dage (99+120+18) ud af de 296 dage, som OL 1 blev forsinket med, ikke kunne tilskrives OL 1, men eksterne omstændigheder, og at der derfor ikke burde have været pålagt nogen sanktion.

14. Med hensyn til OL 3 anførte klageren, at den havde afsluttet arbejdet på 8,5 måneder. Dette faldt næsten inden for den oprindeligt planlagte frist på 8 måneder, som på grund af administrative begrænsninger blev ændret til 5,3 måneder i kontrakten.

15. Klageren hævdede endvidere, at der havde været alvorlige forsinkelser i betalingen af flere af dens fakturaer (forsinkelser på 274, 244, 371 og 279 dage). Den anførte, at delegationens manglende opfyldelse af sine forpligtelser i så lang tid ikke gav den grundlag for at pålægge klageren sanktioner. Klageren nævnte igen de ekstraomkostninger, den havde haft som følge af forsinkelserne, nemlig 266 768,31 EUR (hvoraf 219 176,24 EUR ikke kunne tilskrives klageren). Tilføjelsen af de konventionalbodsbeløb til dette beløb resulterede i yderligere omkostninger på 464 360,23 EUR. Klageren hævdede, at dette svarede til 19 % af det samlede kontraktbeløb, hvilket var helt uforholdsmæssigt i betragtning af, at klageren gennemførte kontrakten på tilfredsstillende vis og opnåede den relevante godkendelsesattest. Klageren anmodede derfor om, at der ikke blev pålagt konventionalbod.

16. Ved brev af 8. juni 2011 meddelte delegationen klageren, at den ordregivende myndigheds beslutning om at pålægge konventionalbod var blevet truffet i overensstemmelse med de relevante kontraktbestemmelser. Delegationen anførte endvidere, at denne holdning også var blevet anbefalet af CWSA og konsortiet. Den foreslog klageren at kontakte den ordregivende myndighed.

17. Ved skrivelse af 30. juni 2011, der svarede til skrivelsen af 6. juni 2011 til delegationen, anmodede klageren den ordregivende myndighed om at tage sin holdning op til fornyet overvejelse.

18. Den 10. januar 2012 svarede den ordregivende myndighed og påpegede, at sagen var blevet drøftet på flere møder i 2011, og at klagerens bemærkninger allerede var taget i betragtning ved beregningen af sanktionen, som ikke kunne revideres yderligere. Med hensyn til de fire påståede betalingsforsinkelser svarede den ordregivende myndighed, at betalingsfristen på 90 dage i henhold til artikel 35, stk. 1, i de almindelige betingelser beregnes fra datoen for den nationale anvisningsberettigedes modtagelse af fakturaen og ikke fra datoen for kontrahentens indgivelse af fakturaen. Den påpegede også, at det fremgik af de regnskaber, som Rigsrevisionen og delegationen var i besiddelse af, at fakturaerne var blevet betalt inden for 90 dage, og at behandlingen af dem ikke havde været forsinket. Den ordregivende myndighed tilføjede, at selv om arbejdet med vandtanken blev forsinket, var dette projekt blevet gennemført med succes til alle interessenters tilfredshed.

19. Den 3. februar 2012 skrev klageren igen til den ordregivende myndighed og påpegede, at selv om den første betaling var blevet foretaget inden for 90 dage, påvirkede en så lang periode stadig den rettidige afslutning af projektet.

20. Den 12. april 2012 sendte klageren endnu en skrivelse til den ordregivende myndighed med anmodning om, at den konventionalbod, der var opnået, blev taget op til fornyet overvejelse, og at sanktionerne simpelthen blev annulleret.

21. Den 5. december 2012 bekræftede den ordregivende myndighed sin holdning. Den 11. juni 2013 klagede klageren til Den Europæiske Ombudsmand.

Undersøgelsen

22. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af klagen og identificerede følgende påstand og påstand:

EU-delegationens beslutning om at godkende beslutningen om at pålægge klageren konventionalbod for forsinkelser er uretfærdig og uretfærdig, da forsinkelserne hovedsagelig skyldtes eksterne omstændigheder uden for klagerens kontrol.

EU-delegationen bør genoverveje afgørelsen om at godkende afgørelsen om at anvende konventionalbod.

23. I løbet af undersøgelsen modtog Ombudsmanden Kommissionens udtalelse om klagen og efterfølgende klagerens bemærkninger som svar på Kommissionens udtalelse. Ombudsmanden har i forbindelse med undersøgelsen taget hensyn til parternes argumenter og udtalelser.

Påstand om, at pålæggelsen af konventionalbod var uberettiget og urimelig

Argumenter forelagt Ombudsmanden

24. I sin udtalelse forklarede Kommissionen, at kontrakter, der finansieres af EUF i forbindelse med EU's optræden udadtil, forvaltes af Kommissionen på en decentraliseret måde: De involverede virksomheder har kun kontraktmæssige forbindelser med den (nationale) ordregivende myndighed (i dette tilfælde finansministeriet), mens Kommissionen fungerer som finansieringsorgan. Kommissionens forpligtelse over for den ordregivende myndighed er underlagt de rettigheder og forpligtelser, der er fastsat i AVS [4]-EF-partnerskabsaftalen ("Cotonouaftalen") og finansieringskonventionen. Kommissionen anførte således, at dens deltagelse i forbindelse med gennemførelsen af kontrakter, der er indgået af AVS-staterne og finansieret af EUF, er begrænset til en kontrol af, at finansieringsbetingelserne er overholdt, og at procedurereglerne er overholdt.

25. Med hensyn til sanktioner i tilfælde af forsinkelse hedder det i artikel 35, stk. 2, litra c), i bilag IV til Cotonouaftalen [5]: "Den nationale anvisningsberettigede træffer under gennemførelsen af transaktionerne og med forbehold af forpligtelsen til at underrette Kommissionen afgørelse om: (...) c) pålæggelse eller eftergivelse af sanktioner for forsinkelse". Dette fremgår også klart af artikel 20-21 i kontraktens almindelige betingelser, hvorefter det er den ordregivende myndighed, der træffer afgørelse om pålæggelse af sanktioner for forsinkelse.

26. Kommissionen gjorde gældende, at selv om den i den foreliggende sag ikke var en kontraktpart, men blot finansieringsorganet, var dens opgave at sikre overholdelsen af de gældende regler og procedurer.

27. Kommissionen anførte, at det fremgik af udvekslingerne mellem parterne, at klageren ikke havde opfyldt sine kontraktlige forpligtelser som aftalt, og at gennemførelsen af hver enkelt OL var forsinket. Klageren anfægtede ikke dette. Kommissionen anførte, at forsinkelserne - som startede helt fra projektets begyndelse - blev drøftet på mange møder og i brevvekslinger mellem den ordregivende myndighed, CWSA, konsortiet og delegationen. På trods af bestemmelserne i artikel 20 i de almindelige betingelser anmodede klageren aldrig om en forlængelse af fristen for kontraktens gennemførelse, som delegationen havde påpeget på mødet den 13. januar 2011, inden den ordregivende myndighed traf afgørelse om den konventionalbod, der skulle betales.

28. Kommissionen anførte, at klageren havde mange muligheder for at forklare de eksterne årsager, som i det mindste delvist kunne have begrundet forsinkelsen. De begrundelser, som klageren påberåbte sig, blev undersøgt, og de begrundelser, der blev anset for at være begrundede, blev taget i betragtning ved beregningen af den konventionalbod, der skulle betales. Delegationen deltog i flere møder, hvor forsinkelserne og deres mulige begrundelser blev drøftet. Først efter at der var blevet afholdt adskillige møder, udvekslet megen korrespondance, og klagerens begrundelser var blevet taget i betragtning, traf den ordregivende myndighed sin endelige afgørelse.

29. Klageren gjorde i sine bemærkninger gældende, at den ordregivende myndighed ikke kunne have truffet en afgørelse, der ikke var blevet godkendt af delegationen. Desuden var det delegationen, der i sin skrivelse af 5. maj 2011 for første gang meddelte, at der ville blive pålagt konventionalbod.

30. Klageren anførte, at præstationsperioden for OL 3 uden nogen logisk forklaring blev reduceret til 5,3 måneder, mens klageren havde insisteret på, at den skulle være 8 måneder. Selskabet gjorde gældende, at flere containere blev tilbageholdt i havnefaciliteterne på grund af hindringer i procedurerne for afgiftsklarering, hvilket førte til en forsinkelse på tre måneder. Den 25. maj 2009 skrev klageren også til konsortiet om problemer, der opstod som følge af en konflikt mellem to samfund vedrørende placeringen af vandtankene, hvilket medførte en måneds forsinkelse.

31. Klageren var ikke enig med Kommissionen i, at den havde fået flere muligheder for at begrunde forsinkelserne. Den anførte, at den blev opmærksom på, at delegationen mente, at dens forklaringer ikke var tilstrækkeligt begrundede eller klare nok ud fra i) konsortiets rapport med titlen "Preliminary analysis of [the complaints's] justification of delays" af 12. januar 2011 og ii) referatet af mødet den 13. januar 2011, som begge blev fremsendt til den i forbindelse med Ombudsmandens undersøgelse. Hvis disse dokumenter var blevet fremsendt tidligere, kunne klageren have begrundet forsinkelserne bedre.

32. Klageren anførte, at konsortiet havde udarbejdet to rapporter om forsinkelserne, en i oktober 2010 og en anden i januar 2011. Begge disse rapporter, som klageren fik kendskab til i forbindelse med denne undersøgelse, havde konkluderet, at en betydelig del af sanktionerne for OL 2 og OL 3 kunne fraviges, da de faktisk ville udgøre en dobbelt sanktion. Dette skyldes, at forsinkelsen i forbindelse med OL 1 havde en indvirkning på OL 2 og OL3.

33. Klageren anførte også, at det forhold, at arbejdet var blevet udført til alle parters fulde tilfredshed, ikke blev taget i betragtning på mødet den 13. januar 2011.

34. Klageren konkluderede, at hvis ovennævnte faktorer var blevet taget i betragtning, ville sanktionerne for OL 2 og OL 3 ikke være blevet anvendt, og sanktionen for OL 1 ville være blevet nedsat til 5 %, hvilket ville have resulteret i en samlet sanktion på 68 814,16 EUR og betaling til klageren på 180 266,07 EUR i stedet for 51 488,31 EUR.

Ombudsmandens vurdering

35. Ombudsmanden bemærker, at selv om beslutningen om at pålægge klageren konventionalbod formelt blev truffet af den ordregivende myndighed, nemlig landets finansministerium, anførte lederen af delegationens afdeling for finanser og kontrakter i sit brev af 5. maj 2011 til klageren, at "jeg har godkendt og fremsendt en betalingsordre til betalingsagenten i Bruxelles om overførsel af et samlet beløb på 51 488,31 EUR... " (fremhævelse tilføjet), og at denne betalingsordre tog hensyn til den ordregivende myndigheds pålæggelse af konventionalbod. Ved at godkende pålæggelsen af konventionalbod tilsluttede delegationen sig således de anvendte sanktioner.

36. Ombudsmanden påpeger, at selv om Kommissionen ikke havde et kontraktforhold med klageren, vedrører denne sag Kommissionens adfærd i en kontraktlig tvist. Ombudsmanden er af den opfattelse, at hun i sager vedrørende kontraktlige tvister med rette kan begrænse sin undersøgelse til en undersøgelse af, om den pågældende EU-institution eller det pågældende EU-organ har givet hende en sammenhængende og rimelig redegørelse for retsgrundlaget for sine handlinger, og hvorfor Ombudsmanden mener, at Ombudsmandens opfattelse af den kontraktlige situation er berettiget. Hvis dette er tilfældet, vil Ombudsmandens konklusion være, at hendes undersøgelse ikke har afsløret et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Denne konklusion berører ikke parternes ret til at få deres kontraktmæssige tvist undersøgt og afgjort af en domstol.

37. I dette tilfælde skal Ombudsmanden afgøre, om Kommissionen har givet hende en sammenhængende og rimelig forklaring på sin afgørelse om at godkende den konventionalbod, der er udbetalt. Med henblik på navnlig at vurdere, om denne afgørelse var retfærdig og rimelig, skal ombudsmanden undersøge to spørgsmål. Det drejer sig om: for det første, om klageren i tilfælde af forsinkelser anmodede om en forlængelse af fristen for opfyldelse af kontrakten i henhold til artikel 20 i de almindelige betingelser, og i bekræftende fald, om fristen for opfyldelse blev forlænget, og for det andet, om pålæggelsen af konventionalbod for forsinkelser i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten var i overensstemmelse med artikel 21 i de almindelige betingelser og artikel 21 i de særlige betingelser.

i) Forlængelse eller ikke-forlængelse af kontraktens løbetid

38. Med hensyn til det første spørgsmål bemærker Ombudsmanden, at artikel 20.1 i de almindelige betingelser ("Forlængelse af gennemførelsesperioden") fastsætter, at "leverandøren kan anmode om en forlængelse af gennemførelsesperioden, hvis han er eller vil blive forsinket med opfyldelsen af kontrakten af en af følgende årsager [herunder force majeure og årsager, der ikke skyldes leverandørens misligholdelse]". I så fald hedder det i artikel 20.2, at "leverandøren senest 15 dage efter at have fået kendskab til, at der kan opstå forsinkelse, underretter projektlederen om, at han har til hensigt at fremsætte en anmodning om forlængelse af den opfyldelsesperiode, som han anser sig for berettiget til, og giver senest 60 dage derefter, medmindre andet er aftalt mellem leverandøren og projektlederen, projektlederen fuldstændige og detaljerede oplysninger om anmodningen, således at en sådan anmodning kan undersøges på det pågældende tidspunkt".

39. I klagerens tilfælde var den samlede gennemførelsesperiode for kontrakten 18 måneder fra den 9. juni 2008 til den 8. december 2009, og de specifikke gennemførelsesperioder for hver OL var: 7. juli 2008 til 7. juli 2009 for OL 1, 30. januar 2009 til 30. november 2009 for OL 2 og 29. juni 2009 til 8. december 2009 for OL 3. Klageren skulle således fremsætte en eller flere anmodninger om forlængelse af gennemførelsesperioden/-perioderne inden for disse frister.

40. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at klageren kun har fremlagt ét dokument vedrørende forsinkelser, der stammer fra før udløbet af kontraktens gennemførelsesperiode, nemlig dens skrivelse af 25. maj 2009 til konsortiet (som i henhold til artikel 1 i de særlige betingelser fungerede som tilsynsførendes repræsentant). I denne skrivelse meddelte klageren uden at henvise til nogen af de tre OL'er konsortiet, at arbejdet med vandtankfundamenterne i byen Ntom Bethleem var blevet afbrudt i næsten fire uger, fordi materialer var blevet konfiskeret af landsbyboere, som også truede med fysisk at angribe klagerens arbejdstagere. Klageren konkluderede, at "[w]e er taknemmelige for de dispositioner, du tager for at løse dette problem, og især at du vil tage på tidsplanen for arbejdet". Da den by, der henvises til, er en af de 23 byer, der er nævnt i OL 1 (nemlig OL 1-23 NB-01), vedrørte forsinkelsen gennemførelsen af OL 1. Ombudsmanden bemærker, at selv om klageren henviste til en forsinkelse på næsten fire uger, underrettede den ikke konsortiet om sin hensigt om at anmode om en forlængelse af gennemførelsesperioden. Endnu vigtigere var det, at klageren heller ikke gav konsortiet fuldstændige og detaljerede oplysninger om en anmodning om forlængelse senest 60 dage efter afsendelsen af sit brev af 25. maj 2009. Ombudsmanden bemærker endvidere, at alle andre skrivelser fra klageren til konsortiet eller til delegationen vedrørende forsinkelser stammer fra efter opsigelsen af kontrakten den 8. december 2009. Da der ikke blev fremsat nogen anmodning om en forlængelse inden udløbet af gennemførelsesperioden [6], finder Ombudsmanden derfor, at den oprindelige gennemførelsesperiode for de tre OL'er forblev uændret. Ombudsmanden vil således overveje, om den godkendte konventionalbod på grundlag af slutdatoerne for hver OL var i overensstemmelse med kontraktbestemmelserne og rimelig.

ii) Påtegning af den pålagte konventionalbod

41. Artikel 21.1 i de almindelige betingelser (" Forsinkelser i gennemførelsen") bestemmer, at "[i] tilfælde af, at leverandøren ikke leverer nogle af eller alle varerne eller leverer tjenesteydelserne inden for den eller de tidsfrister, der er fastsat i kontrakten, har den ordregivende myndighed [...] ret til erstatning for hver dag eller del deraf, der går mellem udløbet af den frist, der er fastsat for gennemførelsen , eller den forlængede gennemførelse i henhold til artikel 20, og den faktiske gennemførelsesdato, med den sats og op til det maksimumsbeløb, der er fastsat i de særlige betingelser". I henhold til artikel 21 i de særlige betingelser fastsættes "[d]en konventionalbod pr. kalenderdag til 1/1000 (en tusindedel) af værdien af den pågældende ordreseddel pr. dags forsinkelse, dog højst 10 % af værdien af den pågældende ordreseddel"(fremhævelse tilføjet).

42. Ombudsmanden bemærker, at den konventionalbod, som Kommissionen har godkendt [7], kun tager hensyn til de forsinkelser, som klageren blev anset for at være fuldt ansvarlig for. Der blev ikke pålagt nogen konventionalbod for de 4 (ud af 6) måneders forsinkelse med hensyn til OL 2 og for de 3,5 (ud af 4,5) måneders forsinkelse med hensyn til OL 3, som blev anset for at skyldes eksterne faktorer.

43. Den påtænkte anvendelse af konventionalbod blev for første gang beskrevet i konsortiets rapport med titlen "Contract Performance Evaluation" fra oktober 2010. Selv om klageren i sine bemærkninger anførte, at den aldrig modtog en kopi af denne rapport (eller af den senere rapport af 12. januar 2011), nævnes det i referatet af mødet den 14. december 2010, som klageren var til stede ved, at der blev sendt en kopi af rapporten til klageren. Klageren modtog uden tvivl en kopi af referatet af mødet den 14. december 2010. Klageren kan derfor ikke på overbevisende måde hævde, at den ikke vidste nøjagtigt, hvad der forventedes af den, fordi den ikke modtog en kopi af rapporterne. Det blev faktisk gjort klart for klageren på mødet den 14. december 2010, at denne skulle fremlægge klare beviser til støtte for sin påstand om, at forsinkelsen skyldtes eksterne årsager, som derefter muligvis kunne accepteres som formildende omstændigheder, der førte til en yderligere reduktion af størrelsen af den konventionalbod, der skulle betales. Desuden præciserede artikel 20.2 i de almindelige betingelser også, hvordan forsinkelser (og en tilsvarende anmodning om forlængelse af gennemførelsesperioden) skulle begrundes.

44. Som svar på den anmodning, der blev fremsat på mødet den 14. december 2010, sendte klageren konsortiet sit brev af 20. december 2010, hvori den udarbejdede flere tabeller med korte forklaringer på forsinkelserne i de relevante kolonner. Klageren konkluderede, at ud af de i alt 533 dage, som alle tre OL'er blev forsinket med, var klageren kun ansvarlig for 38 dage. Resten skyldes eksterne faktorer.

45. Konsortiet vurderede ovennævnte begrundelser, som klageren havde fremlagt i sin rapport med titlen "Preliminary analysis of [the complainant's] justification of delay"af 12. januar 2011, og konkluderede, at det højst kunne støtte klageren i dennes anmodning om at give afkald på en del af sanktionerne og dermed fortolke reglerne om sanktioner generøst. På grundlag af denne vurdering blev klagerens begrundelser for de opståede forsinkelser drøftet på et møde den 13. januar 2011 mellem den ordregivende myndighed, delegationen, konsortiet og CWSA. Den ordregivende myndighed konkluderede imidlertid, at der allerede var taget hensyn til alle mulige formildende faktorer i rapporten fra oktober 2010, og at der ikke var nogen grund til at tage hensyn til yderligere faktorer. Mødet konkluderede således, at den konventionalbod ville udgøre 10 % af værdien af OL 1, 6 % af værdien af OL 2 og 3 % af værdien af OL 3. Konklusionerne fra mødet dannede derefter grundlag for delegationens skrivelse af 5. maj 2011, hvori skadeserstatningen blev endeligt fastlagt og godkendt.

46. På grundlag af ovenstående betragtninger og de foreliggende oplysninger i sagsakterne konkluderer Ombudsmanden, at Kommissionen med rette besluttede, at pålæggelsen af den konventionalbod, som delegationen havde godkendt, var i overensstemmelse med kontraktbestemmelserne, navnlig artikel 21 i de almindelige betingelser og artikel 21 i de særlige betingelser.

47. Hvad dernæst angår spørgsmålet om, hvorvidt godkendelsen af den konventionalbod, der skulle betales, var i overensstemmelse med rimelighedsprincippet, bemærker Ombudsmanden, at selv om projektet blev forsinket med i alt 19,5 måneder, svarede den konventionalbod, der skulle betales, til en forsinkelse på blot 12 måneder. Klageren blev således ikke straffet for hele den periode, hvor projektet blev forsinket. Ombudsmanden påpeger, at klageren i sin korrespondance med delegationen og den ordregivende myndighed påberåbte sig tre hovedfaktorer som et middel til yderligere at reducere det erstatningsbeløb, som den blev anmodet om at betale for de opståede forsinkelser: i) der havde været forsinkelser i betalingen af flere af selskabets fakturaer, ii) selskabet havde allerede afholdt ekstraomkostninger som følge af de pågældende forsinkelser (hvoraf 219 176,24 EUR ikke kunne tilskrives selskabet), og iii) gennemførelsesperioden for OL 3 var 5,3 måneder i stedet for de oprindeligt planlagte 8 måneder. Med hensyn til nr. i) bemærker Ombudsmanden, at den ordregivende myndighed den 10. januar 2012 havde svaret, at alle fakturaer var blevet betalt inden for 90 dage, og at behandlingen af dem ikke havde været forsinket. Med hensyn til nr. ii) bemærker Ombudsmanden, at konsortiet i sin rapport af 12. januar 2011 påpegede, at de pågældende ekstraomkostninger skyldtes de ni måneders forsinkelse, der angiveligt skyldtes eksterne faktorer, men klageren havde ikke godtgjort, at denne forsinkelse havde givet anledning til disse omkostninger. Med hensyn til nr. iii), dvs. klagerens argument om, at gennemførelsesperioden for OL 3 blev reduceret fra 8 til 5,3 måneder, da OL blev undertegnet, påpeger Ombudsmanden, at hvis klageren havde ønsket, at gennemførelsesperioden igen blev forlænget fra 5,3 til 8 måneder (for ikke at pådrage sig konventionalbod), kunne den have anmodet om en forlængelse. Som allerede anført undlod klageren imidlertid at gøre dette. Ombudsmanden konkluderer derfor, at Kommissionens godkendelse af skadeserstatningen var rimelig.

48. På grundlag af ovenstående konkluderer Ombudsmanden, at Kommissionen har givet hende en sammenhængende og rimelig forklaring på, hvorfor godkendelsen af den konventionalbod, der blev fastsat, var berettiget. Som følge heraf har Kommissionen ikke begået fejl eller forsømmelser i denne sag.

Konklusion

På grundlag af undersøgelsen af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Der var ingen fejl eller forsømmelser fra Kommissionens side.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

 

Emily O'Reilly

Strasbourg, den 9. marts 2015

 

[1] Likviderede skader er bøder for forsinket levering.

[2] Mens Kommissionen nævnte, at konsortiet AT var ansvarligt for tilsynet med og opfølgningen på gennemførelsen af kontrakten, og at CWSA var projektleder, nævnte artikel 1 ("Definitioner") i de særlige betingelser, at CWSA var projektleder, og at konsortiet var projektlederens repræsentant.

[3] Parterne henviser ofte til denne rapport, der stammer fra november 2010. Rapporten nederst på hver side nævner dog "oktober 2010".

[4] Gruppen af Stater i Afrika, Vestindien og Stillehavet.

[5] http://ec.europa.eu/europeaid/sites/devco/files/revised-cotonou-agreement-2005_en.pdf

[6] På mødet den 14. december 2010 påpegede delegationen også, at klageren burde have anmodet den ordregivende myndighed om ekstra tid, så snart den forventede en forsinkelse i opfyldelsen af kontrakten på grund af eksterne faktorer.

[7] De likviderede skader blev beregnet på grundlag af konsortiets anbefalinger i dets evaluering af kontraktgennemførelsen fra oktober 2010. Erstatningen svarer til en bøde på 10 % (dvs. den højest mulige i stedet for 30 % svarende til en forsinkelse på ni måneder) af værdien af OL1 (137 628,32 EUR), en bøde på 6 % (for to måneders forsinkelse) af værdien af OL2 (53 036,42 EUR) og en bøde på 3 % (for en måneds forsinkelse) af værdien af OL3 (6 927,18 EUR).