Baggrunden for klagen

1. Den foreliggende sag vedrører Den Europæiske Unions Publikationskontors (herefter »Publikationskontoret«) beslutning om at tildele en kontrakt ved udbud med forhandling i stedet for ved udbud.

2. Klageren er en virksomhed, der opererer inden for informationsteknologi og kommunikation. I 2007 blev det valgt som tilbudsgiver i et udbud iværksat af Publikationskontoret med henblik på udvikling og vedligeholdelse af EU Bookshops internetportal og andre informationssystemer ("Vedligeholdelseskontrakten").

3. I vedligeholdelseskontraktens løbetid besluttede Publikationskontoret at erstatte det oprindelige EU Bookshop-websted, da det efter Publikationskontorets opfattelse manglede funktionalitet og forårsagede mange vanskeligheder. Med henblik herpå identificerede Publikationskontoret ved hjælp af markedsundersøgelser og købte i sidste ende software, som det anså for at være bedre egnet til at opfylde dets specifikke behov ("softwaren"). I marts 2009 iværksatte Publikationskontoret et udbud med forhandling vedrørende levering af tjenesteydelser i forbindelse med implementering, tilpasning og tilpasning af softwaren ("gennemførelseskontrakten"). Forhandlinger blev gennemført med, og kontrakten blev tildelt, ophavsmanden og licensgiveren af softwaren. Bekendtgørelsen om indgåede kontrakter blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 11. april 2009.

4. I august og september 2009 kontaktede klageren, som på det tidspunkt havde fået kendskab til indgåelsen af gennemførelseskontrakten, Publikationskontoret for at anmode om oplysninger. Selskabet protesterede mod beslutningen om at købe ny software, som det anså for at være uforenelig med de tidligere valg om at investere store beløb i vedligeholdelse og udvikling af det allerede eksisterende system. Klageren fandt også, at anvendelse af udbud med forhandling ikke var i overensstemmelse med direktiv 2004/18/EF [1] og finansforordningen [2].

5. Den 8. oktober 2009 svarede Publikationskontoret klageren og afviste alle dennes argumenter.

6. Den 25. august 2010 henvendte klageren sig til Den Europæiske Ombudsmand.

Undersøgelsens genstand

7. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af følgende påstand.

Påstand

Publikationskontorets beslutning om at tildele den kontrakt, der er omfattet af udbudsbekendtgørelse 2009/S 71-102354, ved udbud med forhandling uden udbud udgør en overtrædelse af artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18/EF og finansforordningen.

Undersøgelsen

8. Den 29. september 2010 anmodede Ombudsmanden Publikationskontoret om at afgive en udtalelse om klagerens påstand senest den 31. december 2010. Publikationskontorets udtalelse blev fremsendt til klageren med en opfordring til at fremsætte bemærkninger, som klageren fremsendte den 13. maj 2011.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

Indledende bemærkninger

9. Ombudsmanden finder det hensigtsmæssigt at påpege, at klageren i forbindelse med fremlæggelsen af baggrundsoplysninger om sagen henviste til visse uregelmæssigheder, som den anså for at have fundet sted i forbindelse med købet af softwaren. Det tilfælde af fejl eller forsømmelser, som klageren identificerede som (angiveligt) begået af Publikationskontoret, var imidlertid dets ulovlige anvendelse af proceduren med forhandling med henblik på tildeling af gennemførelseskontrakten.

10. Som følge heraf forstod Ombudsmanden klagen og dermed denne undersøgelse som værende begrænset til spørgsmålet om, hvorvidt afgørelsen om at tildele gennemførelseskontrakten ved udbud med forhandling og ikke efter offentliggørelsen af et udbud udgør en overtrædelse af de gældende bestemmelser i EU-retten. Ombudsmanden bemærker, at Publikationskontorets udtalelse også kun fokuserede på dette specifikke spørgsmål.

11. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at klageren i sine bemærkninger til udtalelsen erklærede, at det tilfælde af fejl eller forsømmelser, som Publikationskontoret havde begået, var mere alvorligt end oprindeligt forstået, og uddybede Publikationskontorets beslutning om at købe softwaren yderligere. Klageren gjorde navnlig gældende, at denne afgørelse var uberettiget og selvmodsigende og tilsidesatte de gældende regler om offentlige udbud.

12. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at selv i klagerens bemærkninger var bemærkningerne vedrørende beslutningen om at købe softwaren medtaget i et afsnit med titlen "baggrundsoplysninger". Han mente derfor ikke, at klageren ved at fremsætte de nævnte bemærkninger havde til hensigt at indgive en ny klage eller at udvide omfanget af den foreliggende klage. Nærværende afgørelse vil derfor ikke behandle dette yderligere spørgsmål. Klageren kan dog naturligvis frit overveje at indgive en særskilt klage i sagen.

A. Påstand om, at beslutningen om at tildele kontrakten ved udbud efter forhandling var ulovlig

Argumenter forelagt Ombudsmanden

13. I sin klage til Ombudsmanden hævdede klageren, at Publikationskontoret ikke kan omgå finansforordningen og EU's lovgivning om offentlige udbud ved at hævde, at det kan købe alt, hvad det har brug for, ved at foretage markedsundersøgelser. Ifølge klageren var betingelserne i artikel 31, stk. 1, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18/EF for at kunne anvende udbud med forhandling ikke opfyldt i den foreliggende sag. Klageren påpegede navnlig, at den nævnte bestemmelse bør anvendes undtagelsesvist, da den begrænser konkurrencen mellem de økonomiske aktører.

14. Nærmere bestemt var der ingen tekniske grunde, der kunne begrunde anvendelsen af den nævnte bestemmelse i den foreliggende sag, eftersom det relevante marked omfatter en række alternative produkter og leverandører. Klageren konkluderede, at Publikationskontorets adfærd førte til en overtrædelse af artikel 4 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik.

15. I sin udtalelse påpegede Publikationskontoret, at gennemførelseskontrakten kun vedrørte levering af tjenesteydelser i forbindelse med implementering, tilpasning og tilpasning af softwaren og ikke også udvælgelse og køb heraf, som fandt sted tidligere i henhold til en anden kontrakt indgået med en anden kontrahent.

16. Publikationskontoret anførte også, at dets beslutning om at anvende udbud med forhandling var i fuld overensstemmelse med finansforordningens artikel 91 og navnlig artikel 126, stk. 1, litra b), i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen [3] (»gennemførelsesbestemmelserne«), som afspejler artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18/EF på området for EU-institutionernes offentlige udbud. Publikationskontoret identificerede navnlig flere vigtige tekniske problemer som følge af behovet for at integrere softwaren i dens usædvanligt komplekse IT-miljø inden for den fastsatte frist. På grund af de specifikke tekniske begrænsninger fandt Publikationskontoret, at kompleksiteten af de krævede tjenester i høj grad oversteg kompleksiteten af standardtjenesterne og krævede meget specifikke komplementære udviklinger og rettelser af softwaren.

17. Publikationskontoret fandt endvidere, at leverandører af standardtjenester, der blot var ibrugtagere af softwaren, ikke gav den nødvendige garanti for, at de rådede over den tekniske ekspertise, der var nødvendig for at imødegå de pågældende tjenesters ekstraordinære kompleksitet. Den konkluderede derfor, at den eneste virksomhed, der var i stand til at håndtere alle relevante tekniske spørgsmål, herunder den nødvendige udvikling og rettelser af softwaren, var dens udvikler.

18. I sine bemærkninger påpegede klageren, at de opgaver og tekniske problemer, som Publikationskontoret havde identificeret, ikke kunne betegnes som komplekse, men snarere som almindelige og grundlæggende. Den understregede, at softwaren var en af Publikationskontorets enkleste IT-applikationer, og at de tjenester, der blev anmodet om, slet ikke var ekstraordinære. Publikationskontoret forklarede ikke, hvilke "komplementære udviklinger" og "rettelser" til softwaren der var nødvendige.

19. Under alle omstændigheder, selv hvis det antages, at "komplementære udviklinger" og "rettelser" til softwaren var nødvendige, og at de krævede opgaver var af kompleks karakter, kunne Publikationskontoret ikke begrunde, hvorfor disse aktiviteter kun kunne udføres effektivt af udvikleren af softwaren. Klageren påpegede, at tilpasning og udvikling af en given applikation ofte tilbydes af virksomheder, som ikke er den oprindelige udvikler, men som gør brug af den samme teknologi. I den foreliggende sag understregede klageren, at bygherrens websted selv identificerede en række "gennemførelsespartnere" , som tilbyder tjenester som dem, der kræves af Publikationskontoret, og som kunne have deltaget i et udbud, hvis et sådant udbud var blevet offentliggjort.

Ombudsmandens vurdering

20. Ombudsmanden finder det nyttigt at minde om, at EU-institutionernes indgåelse af kontrakter om levering af aktiver, udførelse af bygge- og anlægsarbejder eller levering af tjenesteydelser er reguleret af finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne hertil.

21. Finansforordningen og dens gennemførelsesbestemmelser finder anvendelse på EU-institutionerne efter den samme ordning for offentlige indkøb, som i henhold til direktiv 2004/18/EF finder anvendelse på indgåelse af offentlige kontrakter i medlemsstaterne, og som igen omarbejdede bestemmelserne i tre allerede eksisterende direktiver [4]. Gennemførelsesbestemmelsernes artikel 126, stk. 1, litra b), gengiver næsten ordret artikel 31, stk. 1, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18/EF [5] og har følgende ordlyd:

"De ordregivende myndigheder kan uanset kontraktens anslåede værdi anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:

[...]

b) når kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan tildeles en bestemt økonomisk aktør".

22. Ombudsmanden mener derfor, at klagerens påstand bør forstås som en henvisning til artikel 126, stk. 1, litra b), i gennemførelsesbestemmelserne snarere end til artikel 31, stk. 1, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/18/EF.

23. Ombudsmanden minder også om, at Domstolen i sin retspraksis har præciseret anvendelsesområdet for de tilsvarende bestemmelser i ovennævnte direktiver. Domstolen har navnlig bemærket, at eftersom den pågældende bestemmelse tillader undtagelser fra de regler, der har til formål at sikre den effektive virkning af de rettigheder, der er tillagt ved traktaterne i forbindelse med offentlige kontrakter, skal den fortolkes strengt, og at bevisbyrden med hensyn til de ekstraordinære omstændigheder, der begrunder en undtagelse, påhviler den person, der ønsker at påberåbe sig disse omstændigheder [6].

24. Domstolen har endvidere præciseret, at anvendelsen af bestemmelsen er underlagt to kumulative betingelser, nemlig at der er tekniske grunde forbundet med de bygge- og anlægsarbejder, der er genstand for kontrakten, og at disse tekniske grunde for det andet gør det absolut nødvendigt at tildele kontrakten til en bestemt entreprenør [7].

25. Ombudsmanden minder også om, at institutionerne inden for de retlige rammer, der er fastsat i finansforordningen og dens gennemførelsesbestemmelser som fortolket af Retten, har et vidt skøn, når de foretager de tekniske vurderinger, der er nødvendige for at definere arten af de opgaver, der er genstand for kontrakten, og sammenligne de modtagne tilbud [8].

26. Når ombudsmanden gennemgår sådanne tekniske afgørelser, kan han ikke erstatte institutionens tekniske vurdering med sin egen. Han skal snarere kontrollere, at udøvelsen af en institutions tekniske skønsbeføjelse ikke fører til en vilkårlig afgørelse, og at den derfor fuldt ud er i overensstemmelse med de relevante gældende normer og er begrundet på grundlag af objektive kriterier [9].

27. Det er derfor på denne baggrund, at Ombudsmanden vil vurdere klagerens påstand om, at Publikationskontorets beslutning om at tildele gennemførelseskontrakten ved udbud med forhandling var ulovlig.

28. I den foreliggende sag har klageren gjort gældende, at ingen af de to betingelser i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 126, stk. 1, litra b), er opfyldt.

29. Med hensyn til eksistensen af tekniske årsager mener klageren, at de tekniske problemer, som Publikationskontoret har identificeret, svarer til almindelige og grundlæggende opgaver, og at Publikationskontoret ikke har forklaret, hvilken "supplerende udvikling" og "rettelser" af softwaren der var nødvendig.

30. Ombudsmanden bemærker, at Publikationskontoret i sin udtalelse henviste til fire vigtige tekniske spørgsmål, som alle vedrørte behovet for at integrere softwaren i dens usædvanligt komplekse IT-miljø inden for en given frist. Publikationskontoret henviste navnlig til behovet for at integrere en række funktioner i softwaren, herunder tre datastyringssystemer, der anvendes af Publikationskontoret, et elektronisk bibliotek, det elektroniske identifikationssystem for EU-tjenestemænd og en eksisterende kreditkortbetalingstjeneste. Publikationskontoret henviste også til behovet for at tage hensyn til de særlige krav, der gælder for et organ, der opererer i et multinationalt miljø i den offentlige sektor, herunder flersprogede elektroniske tjenester. Ifølge Publikationskontoret oversteg kompleksiteten af de krævede tjenester i høj grad kompleksiteten af standardtjenester og krævede meget specifikke komplementære udviklinger og rettelser af softwaren.

31. Ombudsmanden kan ikke udelukke, at de faktorer, som Publikationskontoret har taget i betragtning, kan anses for at udgøre tekniske grunde som omhandlet i artikel 126, stk. 1, litra b), i gennemførelsesbestemmelserne. På grundlag af oplysningerne fra Publikationskontoret og navnlig i mangel af en mere detaljeret redegørelse for de "komplementære udviklinger" og "korrektioner" , der var nødvendige for at integrere softwaren i dens komplekse IT-miljø, finder Ombudsmanden det imidlertid vanskeligt at nå frem til en endelig konklusion på dette punkt.

32. Med hensyn til den anden betingelse, nemlig at de tekniske grunde, som Publikationskontoret har identificeret, gjorde det absolut nødvendigt at tildele kontrakten til en bestemt kontrahent, påpegede klageren, at tilpasningen af en given ansøgning faktisk kan leveres af virksomheder, som ikke er den oprindelige udvikler, men som gør brug af den samme teknologi. Den påpegede, at udvikleren af selve softwaren har identificeret en række "implementeringspartnere", der tilbyder tjenester som dem, der kræves af Publikationskontoret.

33. Publikationskontoret forklarede i sin udtalelse, at leverandører af standardtjenester, herunder officielle "gennemførelsespartnere", i betragtning af den ekstraordinære tekniske kompleksitet af dets IT-miljø og den givne frist ikke havde den nødvendige tekniske ekspertise til effektivt at udføre de krævede opgaver. Publikationskontoret konkluderede derfor, at den eneste virksomhed, der var i stand til at håndtere alle relevante tekniske spørgsmål, herunder den nødvendige udvikling og rettelser af softwaren, var dens udvikler.

34. Ombudsmanden anerkender, at det er rimeligt at fastholde, som Publikationskontoret gør, at udvikleren af en bestemt software normalt er bedst i stand til at tilbyde tjenester i forbindelse med udvikling, implementering og korrektion af denne software.

35. Ombudsmanden minder imidlertid også om, at det kriterium, der kræves i artikel 126 i gennemførelsesbestemmelserne for at begrunde anvendelsen af et udbud med forhandling, er absolut nødvendigt og ikke blot rimeligt, og at bevisbyrden påhviler den institution, der påberåber sig bestemmelsen.

36. Ombudsmanden bemærker i denne forbindelse, at den blotte angivelse af, at udviklerens gennemførelsespartnere ikke rådede over den nødvendige tekniske ekspertise uden at fremlægge dokumentation til støtte for erklæringen (f.eks. en vurdering af de tjenester og betingelser, der tilbydes af de relevante udbydere), ikke er tilstrækkelig til at fastslå, at det var absolut nødvendigt at overdrage de pågældende tjenester til udvikleren af softwaren.

37. I lyset af ovenstående mener Ombudsmanden, at Publikationskontoret ikke opfyldte den begrundelsesstandard, der kræves for at begrunde behovet for at tildele gennemførelseskontrakten ved udbud med forhandling, og dermed tilsidesatte artikel 126, stk. 1, litra b), i gennemførelsesbestemmelserne som fortolket af Retten. Dette udgør et tilfælde af fejl eller forsømmelser.

38. Når Ombudsmanden konstaterer et tilfælde af fejl eller forsømmelser, fremsætter han, hvor det er relevant, et forslag til mindelig løsning eller et udkast til henstilling til den berørte institution. I den foreliggende sag skal det imidlertid bemærkes, at gennemførelseskontrakten allerede er blevet gennemført fuldt ud. Ombudsmanden bemærker endvidere, at den eneste påstand, som klageren fremsatte, i overensstemmelse med artikel 2, stk. 4, i Den Europæiske Ombudsmands statut blev afvist på et tidligt tidspunkt i sagen på grund af manglende forudgående administrative henvendelser. Under disse omstændigheder er Ombudsmanden af den opfattelse, at det ikke vil tjene noget nyttigt formål at fremsætte et forslag til en mindelig løsning eller et udkast til henstilling vedrørende det pågældende spørgsmål. Derfor vil han komme med en kritisk bemærkning nedenfor.

B. Konklusioner

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende kritiske bemærkning:

Artikel 126, stk. 1, litra b), i gennemførelsesbestemmelserne til finansforordningen bestemmer, at institutionerne kun kan anvende udbud med forhandling med henblik på tildeling af en kontrakt, hvis de kan godtgøre, at det af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, er absolut nødvendigt at tildele en kontrakt til en bestemt kontrahent. I den foreliggende sag har Publikationskontoret ikke fremlagt tilstrækkelige beviser for, at det var absolut nødvendigt at overdrage tjenesteydelseskontrakten til den softwareudvikler, som det tildelte kontrakten. Dette udgør et tilfælde af fejl eller forsømmelser.

Klageren og Publikationskontoret vil blive underrettet om denne afgørelse.

P. Nikiforos Diamandouros

Udfærdiget i Strasbourg, den 26. juni 2013

[1] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, EUT L 134, s. 114.

[2] Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25.6.2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, EFT L 248, s. 1, med senere ændringer og berigtigelser. Denne forordning er siden blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EUT 2012, L 298, s. 1). Da den tidligere udgave af finansforordningen imidlertid finder anvendelse i den foreliggende sag, er alle henvisninger i denne afgørelse til forordning 1605/2001.

[3] Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23.12.2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, ,, EFT L 357, s. 1, med senere ændringer og berigtigelser.

[4] Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1) Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1) og Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54).

[5] Følgende bestemmelser er affattet på lignende måde: Artikel 11, stk. 3, litra b), i direktiv 92/50/EØF, artikel 6, stk. 3, litra c), i direktiv 93/36/EØF og artikel 7, stk. 3, litra b), i direktiv 93/37/EØF.

[6] sag C-385/02, Kommissionen mod Italien, Sml. 2004 I, s. 8121, præmis 19, Sag C-394/02, Kommissionen mod Den Hellenske Republik, Sml. 2005 I, s. 4713, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis.

[7] sag C-385/02, Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 20, Dommen i sagen Kommissionen mod Den Hellenske Republik, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis.

[8] Jf. i samme retning Den Europæiske Ombudsmands afgørelse, der afslutter hans undersøgelse af klage 3345/2008/TS over Europa-Kommissionen, punkt 22, som findes på: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces

[9] Se Den Europæiske Ombudsmands afgørelse, der afslutter hans undersøgelse af klage 1874/2008/BB over Det Europæiske Center for Udvikling af Erhvervsuddannelse, punkt 43, som findes på: http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/home.faces