Baggrunden for klagen

1. Klageren er et italiensk selskab med begrænset ansvar, der er specialiseret i miljøovervågning og -forvaltning.

2. I 2010 deltog klageren i en udbudsprocedure offentliggjort af Den Europæiske Unions delegation i Albanien (i det følgende benævnt »delegationen«) vedrørende levering af udstyr til miljøovervågningssystemet i Albanien [1].

3. I november 2010 sendte delegationen klageren to anmodninger om præciseringer vedrørende tekniske specifikationer. Klageren besvarede begge anmodninger med det samme.

4. Den 25. januar 2011 meddelte delegationen klageren, at den havde udelukket klagerens tilbud fra udbudsproceduren på grund af manglende teknisk overensstemmelse. Delegationen var i det væsentlige af den opfattelse, at klagerens tekniske tilbud ikke blev anset for at være i overensstemmelse med et bestemt aspekt af de tekniske specifikationer, nemlig nøjagtigheden af det meteorologiske system, der blev tilbudt.

5. Ved brev af 25. februar 2011 anmodede klageren delegationen om at fremsende en kopi af det vindende bud og sendte en kopi af dette brev til Den Europæiske Ombudsmand. Ombudsmanden registrerede dette brev som den foreliggende klage.

6. Den 4. marts 2011 gav delegationen klageren yderligere forklaringer på, hvorfor de tekniske specifikationer i klagerens tilbud ikke opfyldte kravene i tilbuddet. Ved denne lejlighed afviste den klagerens anmodning om at få tilsendt en kopi af det vindende bud.

7. Den 21. marts 2011 fremsendte klageren sine bemærkninger til delegationens skrivelse af 4. marts 2011, hvori den fastholdt sin holdning, til Ombudsmanden.

Undersøgelsens genstand

8. Ombudsmanden indledte en undersøgelse af følgende påstand og påstand:

Påstand

Delegationen undlod i strid med finansforordningens artikel 100, stk. 2, at underrette klageren om det valgte buds karakteristika og relative fordele.

Krav

Delegationen bør underrette klageren om det valgte buds karakteristika og relative fordele og give klageren en kopi af det valgte bud.

Undersøgelsen

9. Den 1. juni 2011 anmodede Ombudsmanden klageren om at fremlægge præciseringer vedrørende klagen. Den 20. juni 2011 fremsendte klageren de ønskede præciseringer. Efterfølgende anmodede Ombudsmanden den 31. august 2011 Kommissionen [2] om at afgive en udtalelse om klagen. Kommissionen sendte sin udtalelse den 7. december 2011, som blev fremsendt til klageren den 8. december 2011. Klageren fremsatte sine bemærkninger den 23. januar 2012.

10. Den 10. december 2012 fremsatte Ombudsmanden et forslag til mindelig løsning for parterne. Den 28. februar 2013 fremsendte Kommissionen sit svar på Ombudsmandens forslag til mindelig løsning, som blev fremsendt til klageren med henblik på dennes bemærkninger. Klageren fremsatte ingen bemærkninger til Kommissionens svar.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

Indledende bemærkninger

11. Ombudsmanden minder om, at han systematisk har ment, at det er op til den administration, der afholder et udbud, at vurdere, om ansøgerne opfylder betingelserne i denne indkaldelse [3]. Ombudsmanden kan desuden ikke sætte sin egen vurdering i stedet for administrationens og bør i overensstemmelse med den relevante retspraksis [4] kun kontrollere, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning.

12. Ombudsmanden bemærker også, at en ordregivende myndighed i henhold til artikel 100, stk. 2, i finansforordningen [5] og fast retspraksis [6] er retligt forpligtet til straks at underrette afviste tilbudsgivere om årsagerne til, at de ikke er blevet udvalgt, og til at give dem navnet på den valgte tilbudsgiver og på anmodning oplysninger om egenskaberne og de relative fordele ved sidstnævntes tilbud.

13. I lyset af ovenstående er Ombudsmandens analyse nedenfor begrænset til at kontrollere, om delegationen har givet en gyldig og tilstrækkelig begrundelse for sin beslutning om ikke at underrette klageren om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, og i lyset af klagerens påstand om ikke at give den en kopi af det valgte bud.

14. I betragtning af deres faktuelle forbindelse er det hensigtsmæssigt at behandle klagerens påstand og påstand samlet.

A. Påstået undladelse af at underrette klageren om det valgte buds karakteristika og relative fordele og af at fremlægge en kopi af det valgte bud

Argumenter forelagt Ombudsmanden

15. Klageren hævdede i sin klage, at delegationen ikke havde underrettet den om det valgte buds karakteristika og relative fordele.

16. I sin udtalelse gjorde Kommissionen gældende, at klagerens anmodning om at få tilsendt en fuldstændig kopi af den valgte tilbudsgivers tekniske og økonomiske bud ikke indeholdt nogen udtrykkelig henvisning til en skriftlig anmodning om det valgte buds karakteristika og relative fordele i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2. Da offentliggørelsen af en kopi af det valgte bud kunne have skadet den pågældende parts kommercielle interesser, besluttede delegationen at afvise klagerens anmodning. Kommissionen påpegede, at delegationens afgørelse derfor var i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2, andet afsnit. Kommissionen tilføjede, at henvisningen til "kommercielle interesser" i delegationens svar skulle forstås som "skadelse af offentlige eller private virksomheders legitime forretningsmæssige interesser" , men ikke som en henvisning til en fordrejning af " fair konkurrence".

17. På grundlag af ovenstående afviste Kommissionen klagerens påstand om, at delegationen i strid med finansforordningens artikel 100, stk. 2, undlod at underrette klageren om det valgte buds karakteristika og relative fordele.

18. Kommissionen forklarede imidlertid, at den ville være rede til at give klageren yderligere generelle oplysninger om det valgte tilbuds karakteristika og relative fordele, hvis klageren anmoder herom i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2.

19. I sine bemærkninger fastholdt klageren sin påstand og hævdede, at offentliggørelsen af mærket og modellen for det tekniske udstyr, som den vindende tilbudsgiver tilbød, ikke ville have skadet sidstnævntes legitime kommercielle interesser.

20. Klageren henviste endvidere til direktiv 2004/17 [7] og 2004/18 [8], som fastsætter, at alle ansøgere, der deltager i en udbudsprocedure, har ret til at blive informeret om de tekniske egenskaber ved de produkter, som den vindende tilbudsgiver foreslår.

Ombudsmandens foreløbige vurdering, der fører til et forslag til en mindelig løsning

21. Ombudsmanden bemærkede for det første, at klageren i sine bemærkninger henviste til direktiv 2004/17 og 2004/18, som fastsætter, at enhver ansøger, der deltager i en udbudsprocedure, har ret til at blive informeret om de tekniske egenskaber ved de produkter, som den valgte tilbudsgiver foreslår. Ombudsmanden understregede imidlertid i denne forbindelse, at direktiv 2004/17 og 2004/18 er rettet til medlemsstaterne og som sådan ikke finder anvendelse på Unionens institutioner og organer. De er således ikke relevante for vurderingen af den foreliggende sag. Den foreliggende sag skulle således undersøges i lyset af de relevante forpligtelser, der er fastsat i finansforordningen, navnlig dennes artikel 100, stk. 2.

22. Ombudsmanden mindede om, at klageren anmodede Kommissionen om en kopi af hele buddet fra den valgte tilbudsgiver. Ved skrivelse af 4. marts 2011 afviste delegationen denne anmodning.

23. Da klageren efterfølgende henvendte sig til ham, fandt Ombudsmanden, at klageren ikke kun var interesseret i at modtage en kopi af den valgte tilbudsgivers tilbud, men også af de oplysninger, som den ordregivende myndighed er forpligtet til at give på anmodning til afviste tilbudsgivere. Det var grunden til, at Ombudsmanden anmodede Kommissionen om at afgive en udtalelse om påstanden om, at delegationen i strid med finansforordningens artikel 100, stk. 2, undlod at underrette klageren om det valgte buds karakteristika og relative fordele.

24. I sin udtalelse anførte Kommissionen, at delegationens beslutning om ikke at videregive en kopi af det relevante bud til klageren var i overensstemmelse med undtagelsen i finansforordningens artikel 100, stk. 2, andet afsnit.

25. Ombudsmanden bemærkede, at artikel 100, stk. 2, bestemmer, at den ordregivende myndighed "skal underrette alle ansøgere eller tilbudsgivere, hvis ansøgninger eller tilbud er blevet afvist, om begrundelsen for, at afgørelsen er truffet, og alle tilbudsgivere, hvis tilbud kan antages, og som skriftligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte tilbud, samt navnet på den tilbudsgiver, der har fået tildelt kontrakten". I artikel 100, stk. 2, fastsættes det imidlertid samtidig, at "visse oplysninger ikke behøver at blive offentliggjort, hvis offentliggørelse ville være til hinder for anvendelsen af lovgivningen, være i strid med offentlige interesser, være til skade for offentlige eller private virksomheders legitime forretningsmæssige interesser eller kunne fordreje den loyale konkurrence mellem disse virksomheder".

26. Ombudsmanden bemærkede, at hverken delegationen i sine indledende meddelelser til klageren eller Kommissionen i sin udtalelse i detaljer forklarede årsagerne til, at de mente, at den nævnte undtagelse fandt anvendelse i den foreliggende sag. Ombudsmanden fandt det imidlertid indlysende, at den valgte tilbudsgivers tilbud indeholdt oplysninger, hvis offentliggørelse sandsynligvis ville have en negativ indvirkning på den valgte tilbudsgivers forretningsmæssige interesser. Ombudsmanden fandt derfor, at delegationens afslag på at give klageren en kopi af det relevante bud var berettiget. Klagerens påstand kunne derfor ikke godtages, for så vidt som den var rettet mod offentliggørelsen af dette tilbud.

27. Ombudsmanden bemærkede imidlertid, at Kommissionen ikke behandlede den påstand, der var blevet forelagt den, og som vedrørte fremlæggelsen af de oplysninger, som den ordregivende myndighed kan give en afvist tilbudsgiver, dvs. oplysninger om det valgte tilbuds karakteristika og relative fordele, i det omfang disse oplysninger ikke er omfattet af ovennævnte undtagelse.

28. Det er korrekt, at klageren kun anmodede om en kopi af det valgte bud i stedet for udtrykkeligt at anmode om oplysninger om det valgte buds egenskaber og relative fordele. I sit brev af 25. februar 2011 anmodede klageren imidlertid delegationen og dens repræsentanter om at "gøre alt, hvad der står i deres magt, for at kontrollere, at udbudsproceduren er korrekt, og frem for alt i henhold til princippet om gennemsigtighed […]" fremlægge en kopi af det valgte bud. Ombudsmanden fandt, at det derfor ville have været rimeligt, hvis delegationen havde antaget, at klageren havde anmodet om alle de oplysninger, som delegationen kunne give den. Delegationen kunne derfor også have fortolket klagerens anmodning som en anmodning fremsat i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2.

29. Desuden burde Kommissionen være blevet aktiv, når Ombudsmanden havde gjort det klart, at han (implicit) anså klageren for at have fremsat en sådan anmodning.

30. Ikke desto mindre glædede Ombudsmanden sig over, at Kommissionen var villig til at give klageren generelle oplysninger om det valgte buds karakteristika og relative fordele i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2. Kommissionen erklærede, at den var villig til at gøre dette, når klageren havde fremsat en anmodning herom. Efter Ombudsmandens opfattelse var dette en alt for formalistisk tilgang. Som allerede nævnt havde Ombudsmanden gjort det klart, da han anmodede Kommissionen om en udtalelse, at han (implicit) anså klageren for at have fremsat en sådan anmodning. Det forekommer derfor ikke nødvendigt at kræve, at klageren fremsætter en udtrykkelig anmodning i henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2.

31. På baggrund af ovenstående fremsatte Ombudsmanden følgende mindelige løsningsforslag til Kommissionen: Kommissionen kunne overveje at give klageren generelle oplysninger om det valgte buds karakteristika og relative fordele i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2.

De argumenter, der blev fremført for Ombudsmanden efter hans forslag om en mindelig løsning

32. I sit svar på Ombudsmandens forslag om en mindelig løsning gav Kommissionen detaljerede oplysninger om kendetegnene ved det valgte bud.

33. Kommissionen forklarede endvidere, at tilbud i forbindelse med udbud skal opfylde de tekniske minimumskrav, der er fastsat i de tekniske specifikationer, i den første evalueringsfase, inden det finansielle aspekt af tilbuddet undersøges. Når det er fastslået, at de tekniske krav er opfyldt, er den anden evalueringsfase udelukkende baseret på tildelingskriteriet om den bedste pris. Der foretages ingen yderligere kontrol af tilbuddenes styrker og svagheder ud fra et teknisk synspunkt på dette tidspunkt.

34. Kommissionen konkluderede, at klagerens tilbud i den foreliggende sag ikke opfyldte mindstekravene med hensyn til vindhastighedsnøjagtighed og derfor blev udelukket fra den anden evalueringsfase. Den valgte tilbudsgiver opfyldte imidlertid alle kravene og fik adgang til den anden evalueringsfase sammen med tre andre konkurrenter. I overensstemmelse med udbudsreglerne blev det valgte bud i den anden evalueringsfase kontrolleret udelukkende på grundlag af dets pris og blev anset for at være det mest konkurrencedygtige. Den relative fordel ved det vindende tilbud var derfor dets bedste pris, hvilket gjorde det muligt for det at lykkes i anden og sidste evalueringsfase.

35. Klageren fremsatte ingen bemærkninger til Kommissionens svar.

Ombudsmandens vurdering efter hans forslag om en mindelig løsning

36. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionens svar på hans forslag til en mindelig løsning indeholder detaljerede oplysninger om det valgte buds karakteristika og relative fordele. Den indeholder også en detaljeret redegørelse for årsagerne til, at det valgte bud blev valgt, hvilket gjorde det muligt for klageren at forstå, hvorfor dennes eget tilbud blev udelukket fra den anden evalueringsfase.

37. På baggrund af ovenstående og i betragtning af, at klageren ikke fremsatte bemærkninger til Kommissionens svar på hans forslag til en mindelig løsning, mener Ombudsmanden, at Kommissionen har accepteret hans forslag til en mindelig løsning og har truffet passende foranstaltninger til at gennemføre det.

B. Konklusion

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Kommissionen har accepteret Ombudsmandens forslag om en mindelig løsning og truffet passende foranstaltninger til at gennemføre det.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

P. Nikiforos Diamandouros

Udfærdiget i Strasbourg, den 3. juni 2013

[1] EuropeAid/130319/C/SUP/A Levering af udstyr til miljøovervågningssystemet i Albanien — parti 1: udstyr til luftovervågning.

[2] Ombudsmanden anmodede Kommissionen om at afgive en udtalelse om denne klage, da det er den ordregivende myndighed, der er ansvarlig for det pågældende tilbud.

[3] Se f.eks. Ombudsmandens afgørelse om klage 272/2011/AN, punkt 45.

[4] Sag T-211/02, Tideland Signal mod Kommissionen, Sml. 2002 II, s. 3781, præmis 33, sag T-465/04, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, Sml. 2008 II, s. 154, præmis 45, og sag T-331/06, Evropaïki Dynamiki mod Det Europæiske Miljøagentur, Sml. 2010 II, s. 136, præmis 44.

[5] Rådets forordning (EF) nr. 1605/2002 af 25.6.2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1). Denne forordning er blevet ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25.10.2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EUT 2012, L 298, s. 1). Da de spørgsmål, der blev rejst her, imidlertid fandt sted, da forordning nr. 1605/2002 var i kraft, henviser Ombudsmanden i denne afgørelse fortsat til artikel 100, stk. 2, i forordning nr. 1605/2002.

[6] Se f.eks. sag T-465/04, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, Sml. 2008 II, s. 154, præmis 47.

[7] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1).

[8] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, EUT L 134, s. 114.