Baggrunden for klagen

1. Denne klage vedrører Kommissionens opsigelse af en kontrakt med en SMV [1].

2. Klageren, en SMV, deltog som leder af et konsortium med succes i en udbudsprocedure under EuropeAid-programmet. Programmet blev gennemført af EU-delegationen i et tredjeland A ("delegationen"). Klageren foreslog tre nøgleeksperter i sit udbud. Delegationen godkendte disse eksperter, efter at de havde forelagt erklæringer om eksklusivitet og tilgængelighed for perioden fra den 1. april 2010 til den 31. december 2013.

3. Den 19. maj 2010 indgik konsortiet en kontrakt om teknisk bistand med delegationen. Den 14. juni 2010 meddelte en forbigået tilbudsgiver (virksomhed E) delegationen, at en af klagerens nøgleeksperter, X, havde underskrevet en strategisk miljøvurdering for et andet projekt finansieret af Kommissionen i et andet tredjeland (land B), der dækkede samme periode som projektet i land A.

4. Ved brev af 12. juli 2010 meddelte delegationen klageren, at X havde indsendt endnu en strategisk miljøvurdering for et EuropeAid-projekt i land B. Delegationen påpegede, at dette var i strid med instrukserne til tilbudsgiverne, og at dette kunne føre til afvisning af begge tilbud. Den anmodede klageren om at fremsætte bemærkninger senest den 15. juli 2010.

5. Ved brev af 13. juli 2010 svarede klageren, at den var "chokeret" over disse oplysninger. Den anførte, at X havde bekræftet over for den, at han faktisk havde underskrevet en anden SEA. X havde sendt en undskyldningsskrivelse til klageren, som klageren videresendte til Kommissionen. Klageren påpegede, at X aldrig havde underrettet den eller konsortiets øvrige partnere om, at han havde underskrevet parallelle SEA'er. Klageren anførte også, at X havde til hensigt at påtage sig det fulde ansvar for begivenhederne. Klageren meddelte også delegationen, at X imidlertid ville stå til rådighed for projektet i land A (Kommissionen opdagede senere, at X var trådt tilbage fra projektet i land B af sundhedsmæssige årsager).

6. Ved skrivelse af 26. juli 2010 meddelte delegationen klageren, at "de falske erklæringer fra [X] utvivlsomt udgør alvorlig svig". Delegationen meddelte klageren, at den i overensstemmelse med artikel 36, stk. 3, litra m), i de almindelige betingelser for tjenesteydelseskontrakter og finansforordningens artikel 103 havde opsagt kontrakten. Delegationen returnerede også en forfinansieringsfaktura på 1 373 210 EUR til klageren. Den 11. august 2010 opsagde Kommissionen sin kontrakt med sin kontrahent i land B.

7. Ved brev/fax af 26. juli 2010 gav klageren udtryk for sin overraskelse over delegationens "drastiske" afgørelse. Den gjorde gældende, at den ikke havde gjort sig skyldig i forseelser, svig eller urigtige oplysninger, og anmodede delegationen om at tage sin beslutning om at opsige kontrakten op til fornyet overvejelse. Klageren hævdede, at den ikke havde fået mulighed for at påberåbe sig sin gode tro, at den på ingen måde var ansvarlig for X's forseelser, og at den ikke kunne anklages for svig (direkte eller indirekte). Klageren påpegede, at EU normalt ikke opsiger kontrakter under disse omstændigheder.

8. I august 2010 iværksatte Kommissionen en ny udbudsprocedure, hvori klageren og de andre virksomheder, der var udvalgt i den første udbudsprocedure, deltog. Et nyt bedømmelsesudvalg evaluerede tilbuddene og anbefalede at tildele kontrakten til virksomhed E. Ved brev af 16. januar 2011 meddelte delegationen klageren, at dens bud ikke var blevet antaget, og at kontrakten var blevet tildelt virksomhed E.

9. Den 4. marts 2011 skrev klageren til delegationen og anmodede om 1) betaling af fakturaen for de leverede tjenesteydelser (106 500 EUR [2]) samt erstatning for annulleringen af kontrakten og den skade, som medlemmerne af konsortiet havde lidt, og 2) annullering af den kontrakt, der var tildelt selskab E.

10. Den 12. april 2011 indgav klageren denne klage til Ombudsmanden.

11. Den 19. april 2011 meddelte delegationen klageren, at instrukserne til tilbudsgiverne havde følgende ordlyd: " afgivelse af urigtige oplysninger i denne udbudsprocedure kan føre til udelukkelse fra EU-finansierede kontrakter". Delegationen henledte opmærksomheden på følgende erklæring i klagerens bud: "Vi anerkender, at vores tilbud kan udelukkes, hvis vi foreslår den samme nøgleekspert som en anden tilbudsgiver, eller hvis vi foreslår en nøgleekspert, der er involveret i et finansielt EU/EUF-projekt, hvor input fra hans/hendes stilling i den pågældende kontrakt kan være påkrævet på samme datoer som hans/hendes aktiviteter i henhold til denne kontrakt" (fremhævelse i originalen).

12. Delegationen henviste derefter til X's erklæring i klagerens bud.

13. Delegationen henviste også til klagerens skrivelse af 13. juli 2010, hvori klageren anførte, at X havde bekræftet, at han havde underskrevet to SEA'er for samme periode, og at han agtede at påtage sig hele ansvaret for disse begivenheder. Delegationen konkluderede derfor, at den skade, som klagerens konsortium havde lidt, skyldtes ekspertens fejl. Delegationen afviste ethvert ansvar for opsigelsen af kontrakten.

14. Efter den seneste uro i land A blev delegationen evakueret. Sagsakterne vedrørende ovennævnte begivenheder er forblevet i land A.

Undersøgelsens genstand

15. Ombudsmanden anmodede Kommissionen om at afgive en udtalelse om følgende påstand og påstand:

Påstand:

Opsigelsen af klagerens EuropeAid-tjenesteydelseskontrakt var urimelig.

Til støtte for sin påstand hævdede klageren, at:

i) den ikke var skyldig og derfor ikke bør straffes,

ii) den praksis, at en sagkyndig deltager i mere end ét udbud, aldrig tidligere i praksis har ført til opsigelse af en kontrakt

iii) EuropeAid har efterfølgende erkendt, at reglen om en enkelt erklæring om eksklusivitet og disponibilitet ikke tjener noget nyttigt formål, og har ændret den praktiske vejledning for EuropeAid-procedurer (PRAG) i overensstemmelse hermed;

iv) ingen af de virksomheder, der deltog i EuropeAids udbud, og som derfor skulle følge PRAG's regler, havde midlerne til at sikre, at de ikke overtrådte nævnte regel og

v) Delegationen gav klageren mulighed for at mobilisere eksperter og afholde omkostninger, selv om den inden underskrivelsen af kontrakten var klar over risikoen for, at kontrakten kunne blive opsagt på grund af ekspertens dobbelte ansættelse.

Påstand:

Delegationen bør betale klageren en kompensation på i) 106 560 EUR for de tjenesteydelser, den har leveret, og ii) 1 193 210 EUR (20 % af kontraktens værdi) for dens betydelige tab af forretninger.

16. I forbindelse med påstanden anmodede Ombudsmanden Kommissionen om også at kommentere rimeligheden og proportionaliteten af beslutningen om at opsige kontrakten.

Undersøgelsen

17. Klagen blev fremsendt til Kommissionen med henblik på en udtalelse. Den 6. juni og den 6. juli 2011 fremsendte klageren yderligere præciseringer vedrørende sin klage, som Ombudsmanden fremsendte til Kommissionen den 4. juli og den 4. august 2011. Kommissionen afgav udtalelse den 19. december 2011. Udtalelsen blev derefter fremsendt til klageren, som fremsendte sine bemærkninger den 23. januar 2012.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

Indledende bemærkninger

18. Den foreliggende sag vedrører udførelsen af de opgaver, der følger af en kontrakt, der er indgået mellem Kommissionen som ordregivende myndighed (repræsenteret ved delegationen i land A) og det konsortium, der ledes af klageren. Der kan konstateres fejl eller forsømmelser i forbindelse med opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af kontrakter indgået af EU's institutioner eller organer. Ombudsmanden har imidlertid konsekvent været af den opfattelse, at omfanget af den kontrol, han kan foretage i sådanne tilfælde, nødvendigvis er begrænset. Ombudsmanden mener ikke, at han bør forsøge at fastslå, om en af parterne har misligholdt kontrakten, hvis sagen er omtvistet. Dette spørgsmål kan kun behandles effektivt af en kompetent ret (i den foreliggende sag retterne i Bruxelles [3]), som ville have mulighed for at høre parternes argumenter vedrørende den relevante lov og vurdere modstridende beviser om eventuelle omstridte faktiske spørgsmål.

19. Ombudsmanden er derfor af den opfattelse, at det i sager vedrørende kontraktlige tvister er berettiget, at han begrænser sin undersøgelse til at undersøge, om den pågældende EU-institution eller det pågældende EU-organ har givet ham en sammenhængende og rimelig redegørelse for retsgrundlaget for sine handlinger, og hvorfor Ombudsmanden mener, at Ombudsmandens opfattelse af den kontraktlige situation er berettiget. Hvis dette er tilfældet, vil Ombudsmanden konkludere, at hans undersøgelse ikke har afsløret et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Denne konklusion påvirker ikke parternes ret til at få deres kontraktlige tvist undersøgt og autoritativt afgjort af en kompetent domstol.

20. I den foreliggende sag gøres det gældende, at opsigelsen af aftalen var urimelig. Den omstændighed, at Kommissionen på grund af en kontraherende parts misligholdelse af en kontrakt kan have en formel ret til at opsige en kontrakt, indebærer ikke automatisk, at det altid er god forvaltningsskik at udøve denne ret. Der kan være omstændigheder, f.eks. hvor konsekvenserne af at udøve denne ret ville være urimelige eller uforholdsmæssige for de berørte parter, eller hvor konsekvenserne af at udøve denne ret faktisk ville skade tjenestens interesse, hvor Kommissionen kunne udøve sit skøn ved ikke at håndhæve sin ret til at opsige kontrakten.

A. Påstået urimelig opsigelse af kontrakten

Argumenter forelagt Ombudsmanden

21. Klageren hævdede, at opsigelsen af kontrakten var urimelig. Sagsøgte gjorde gældende, at: i) den ikke var skyld i de begivenheder, der gav anledning til opsigelsen, og at den derfor ikke bør "sanktioneres" ii) den praksis, at en ekspert deltager i mere end ét udbud, aldrig tidligere har ført til opsigelse af en kontrakt EuropeAid har efterfølgende anerkendt, at reglen om en enkelt erklæring om eksklusivitet og disponibilitet ikke tjener noget formål, og har ændret PRAG-procedurerne i overensstemmelse hermed. iv) ingen af de virksomheder, der deltog i EuropeAids udbud, og som derfor skulle følge PRAG's regler, havde midlerne til at sikre, at de ikke overtrådte nævnte regel og v) delegationen gav klageren mulighed for at mobilisere eksperter og afholde omkostninger, selv om den inden underskrivelsen af kontrakten var klar over risikoen for, at kontrakten kunne blive opsagt på grund af ekspertens dobbelte ansættelse. Klageren nævnte navnlig, at virksomhed E allerede havde klaget til delegationen i land A over X's påståede dobbelte ansættelse, inden delegationen indgik kontrakten med klageren. Delegationen svarede oprindeligt virksomhed E, at dette ikke ville ændre beslutningen om at tildele kontrakten til det konsortium, der blev ledet af klageren. Delegationen havde ingen negative udtalelser eller forbehold, da klageren meddelte den, at dens eksperter nogle uger efter underskrivelsen af kontrakten ville påbegynde arbejdet med projekterne. Klageren anførte, at den mobiliserede sine eksperter, selv om delegationen vidste, at der var en risiko for, at kontrakten ville blive opsagt.

22. Klageren hævdede også, at den blev bebrejdet for ikke at overholde en regel, der ikke finder anvendelse på den. Klageren anførte, at Kommissionen ønsker, at hver kontrahent skal bevise, at dens eksperter ikke har andre forpligtelser. Dette er, hævdede den, umuligt. Den påpegede, at PRAG, som ændret i efteråret 2010, nu giver eksperter mulighed for at underskrive mere end én strategisk miljøvurdering, der dækker samme periode. Klageren hævdede også, at det var en SMV, og at kontrakten var meget vigtig for den. Den tilføjede, at den havde foretaget mange investeringer i forbindelse hermed. Klageren henviste også til de psykologiske konsekvenser af opsigelsen af kontrakten for sine ansatte. Klageren understregede også, at alle konsortiemedlemmer ønskede kompensation.

23. Kommissionen anførte i sin udtalelse, at ekspertens urigtige erklæring havde påvirket tildelingsproceduren. Derfor måtte den aflyses.

24. Kommissionen anførte, at X underskrev en strategisk miljøvurdering den 21. december 2009 med henblik på at fungere som teamleder i et projekt i land B fra april 2010 til oktober 2011. Den 29. januar 2010 underskrev han endnu en strategisk miljøvurdering, der skulle fungere som nøgleekspert for projektet i land A fra den 1. april 2010 til den 31. december 2013. Datoerne i X's SEA i det andet udbud overlappede således datoerne for projektet i land B.

25. Den 10. marts 2010 tildelte Kommissionen kontrakten i land B til virksomhed A. Delegationen underskrev kontrakten den 26. marts 2010 og sendte den med henblik på kontrasignering til virksomhed A. Den 31. marts 2010 meddelte virksomhed A sine eksperter, herunder X, at Kommissionen havde tildelt den kontrakten. Ved e-mail af 1. april 2010 meddelte X virksomhed A, at han af lægelige årsager fratrådte sin stilling som teamleder på projektet i land B. Han erklærede, at hans helbred ikke tillod ham at vende tilbage til arbejdet i de næste måneder [4]. X fremlagde tre på hinanden følgende lægeerklæringer af 6. april, 2. og 4. juni 2010 [5][6]. Selskab A underskrev kontrakten den 12. april 2010. I mellemtiden tildelte Kommissionen den 25. marts 2010 kontrakten vedrørende projektet i land A til klageren, og kontrakten blev undertegnet den 19. maj 2010. X bekræftede, at han stod til rådighed for projektet i land A, og ankom til hovedstaden den 15. juni 2010.

26. Kommissionen fastholdt, at X havde en forpligtelse til at arbejde på projektet i land B, hvilket var uforeneligt med hans anden forpligtelse til projektet i land A. Kommissionen anførte, at det forhold, at han misligholdt sin første forpligtelse til at opfylde den anden forpligtelse, ikke afhjælper det forhold, at klagerens tilbud indeholdt urigtige oplysninger.

27. Kommissionen understregede betydningen af, at der er vigtige eksperter til rådighed. Den bemærkede, at den af klageren underskrevne udbudsformular indeholdt følgende erklæring: "Vi anerkender, at vores tilbud kan udelukkes, hvis vi foreslår den samme nøgleekspert som en anden tilbudsgiver, eller hvis vi foreslår en nøgleekspert, der er involveret i et EU-/EUF-finansieret projekt, hvor input fra vedkommendes stilling i den pågældende kontrakt kan være påkrævet på samme datoer som vedkommendes aktiviteter i henhold til denne kontrakt". I afsnit 4.1 i instrukserne til tilbudsgiverne blev der også gjort opmærksom på, at en tilbudsgiver under ingen omstændigheder må foreslå en nøgleekspert, der allerede er engageret i et andet projekt vedrørende eksterne foranstaltninger, som kan overlappe med det udbudte projekt, for så vidt angår disse eksperters tilgængelighed: "En ny ekspert, der deltager i et EU-/EUF-finansieret projekt, hvor der kan være behov for input fra hans/hendes stilling i den pågældende kontrakt på samme datoer som hans/hendes aktiviteter i henhold til denne kontrakt, må under ingen omstændigheder foreslås som nøgleekspert i forbindelse med denne kontrakt. Derfor må de datoer, som en nøgleekspert angiver i sin erklæring om eksklusivitet og disponibilitet i dit bud, ikke overlappe de datoer, hvor han/hun forpligter sig til at arbejde på en anden kontrakt eller et andet tilbud. ... Tilbudsgiverne mindes om, at afgivelse af urigtige oplysninger i denne udbudsprocedure kan føre til, at de udelukkes fra EU-finansierede kontrakter".

28. I sin erklæring, som var en del af klagerens tilbud, erklærede X, at "[t]at jeg er i stand til og villig til at arbejde i den eller de perioder, der er fastsat for den stilling, som mit CV er blevet medtaget i, hvis dette udbud bliver antaget … Jeg bekræfter, at jeg ikke vil blive ansat som nøgleekspert i et andet EU/EUF-finansieret projekt eller nogen anden erhvervsmæssig aktivitet, der er uforenelig med ovennævnte opgaver med hensyn til kapacitet og tidsplan". På denne baggrund var Kommissionen af den opfattelse, at de urigtige oplysninger i klagerens tilbud havde påvirket resultatet af tildelingsproceduren. Klageren var klar over, at nøgleeksperter, når de først var blevet foreslået i et tilbud, ikke kunne ændres under evalueringen af tilbuddet, da dette ville indebære, at tilbudsgiverne kunne ændre deres tilbud væsentligt under evalueringsprocessen, hvilket ville hæmme principperne om fair konkurrence og ligebehandling. Tilbud skal forblive stabile under deres evaluering. Hvis X's situation var blevet opdaget inden tildelingen af kontrakten, ville klagerens bud derfor være blevet afvist. Kommissionen var således af den opfattelse, at der forelå en uregelmæssighed i udbudsproceduren, og at kontrakten derfor skulle opsiges i overensstemmelse med artikel 36, stk. 3, litra m), i de almindelige betingelser for tjenesteydelseskontrakter, som bestemmer: "Ud over de opsigelsesgrunde, der er fastsat i disse almindelige betingelser, kan den ordregivende myndighed opsige kontrakten med syv dages varsel til konsulenten i følgende tilfælde: ... m) hvis det efter tildelingen af kontrakten viser sig, at tildelingsproceduren eller gennemførelsen af kontrakten har været behæftet med væsentlige fejl, uregelmæssigheder eller svig" (fremhævelse tilføjet af Kommissionen). Denne artikel understøttes også af finansforordningens artikel 103, hvori det hedder: "Hvis det efter tildelingen af kontrakten viser sig, at proceduren for indgåelse af kontrakten eller gennemførelsen af kontrakten har været behæftet med væsentlige fejl, uregelmæssigheder eller svig, kan institutionerne afhængigt af, hvor langt proceduren er nået, undlade at indgå kontrakten eller suspendere opfyldelsen af kontrakten eller i givet fald ophæve kontrakten".

29. Kommissionen erkendte imidlertid, at klageren ikke selv var skyld heri, og opfordrede derfor klageren til at afgive et nyt tilbud i forbindelse med den nye udbudsprocedure, der blev iværksat med henblik på tildeling af kontrakten. Efter at have fjernet det element, der havde skadet den loyale konkurrence, opfordrede Kommissionen således alle tilbudsgivere til at afgive et nyt bud. Kommissionen gav derfor klageren en rimelig chance for at vinde udbuddet ved at afgive et nyt tilbud med en ny ekspert. På grundlag af ovenstående konkluderede Kommissionen, at det var rigtigt, rimeligt og forholdsmæssigt at annullere tildelingsproceduren og ophæve kontrakten.

30. Med hensyn til den efterfølgende ændring af PRAG, der gjorde det muligt for foreslåede nøgleeksperter at indsende flere strategiske miljøvurderinger, anførte Kommissionen, at den i modsætning til klagerens påstand altid har understreget betydningen af den strategiske miljøvurdering. Formålet med at anmode om en strategisk miljøvurdering er at undgå, at de samme centrale eksperter foreslås af forskellige tilbudsgivere, og at sikre, at de foreslåede centrale eksperter er i stand til og villige til at arbejde i den periode, der er angivet i udbuddet (tilgængelighed). Kommissionens holdning har altid været, at den ordregivende myndighed efter at have udvalgt et tilbud hovedsagelig på grundlag af eksperternes kvalitet skal have en garanti for, at tilbuddet ikke ændres. Kommissionen påpegede, at SMV blev indført i 2001 for at undgå sådanne risici. Den understregede, at de forpligtelser, der pålægges af en SMV, er begrænset til den periode, hvor en konsulents input ville overlappe hans/hendes arbejde med et andet EU-finansieret projekt. Desuden anmodes der kun om erklæringen fra centrale eksperter, da de er de eneste eksperter, der vurderes med henblik på de tekniske kriterier. Kommissionen påpegede, at Den Europæiske Ombudsmand selv i sin afgørelse af 14. november 2009 i klage 2492/2008/VL anerkendte, at "[d]et mål, som Kommissionen forfølger ved at anmode centrale eksperter om at bekræfte deres tilgængelighed ved at underskrive SMV'en, er derfor legitimt som sådan."

31. Kommissionen erklærede, at den var villig til at drøfte en forbedring af SMV'en med virksomhederne. Kommissionen er enig i, at det er vanskeligt at opnå et absolut tilsagn om eksklusivitet og tilgængelighed fra eksperter og konsulenter. Der bør gives mulighed for en vis fleksibilitet, f.eks. for at respektere eksperters legitime ret til at søge alternative jobmuligheder. For at finde en balance mellem konsulentvirksomhedernes interesser på den ene side og Kommissionens forpligtelse til forsvarlig økonomisk forvaltning på den anden side ændrede Kommissionen SMV'en successivt i 2009, således at der blev mulighed for begrænsede parallelle udbud (fuldtids-/deltidsstillinger) og, vigtigst af alt, ved udgangen af 2010, således at eksperter kunne deltage i parallelle udbud vedrørende fuldtidsstillinger. Med den reviderede erklæring kan eksperter deltage i parallelle tilbud, men de skal underrette de tilbudsgivere, for hvilke de har underskrevet en SMV, og den ordregivende myndighed. I den reviderede SMV skal eksperterne også attestere, at de, hvis de er kandidater til flere udbud, vil acceptere den første opgave, de får tilbudt. Hvis eksperten i løbet af udbudsfasen modtager en bekræftet opgave, skal eksperten underrette tilbudsgiveren og den ordregivende myndighed om, at vedkommende ikke er disponibel til det andet tilbud. I sådanne tilfælde fremgår det klart af både SMV'en og udbudsvejledningen, at hvis eksperten pludselig bliver utilgængelig i udbudsfasen, vil den tilbudsgiver, der foreslår den utilgængelige ekspert, blive afvist. På trods af denne øgede fleksibilitet kan den ordregivende myndighed derfor stadig træffe foranstaltninger og/eller udelukke tilbudsgiveren og eksperten eller annullere kontrakten efter tildelingen. Tilbudsgiverne skal således på grundlag af deres egen risikovurdering beslutte, om de ønsker at præsentere centrale eksperter, der allerede indgår i et andet tilbud. I øjeblikket drøfter Kommissionen stadig forslag om yderligere at finjustere balancen mellem Kommissionens og eksperternes og konsulenternes bekymringer. Uanset resultatet af denne drøftelse vil Kommissionen altid stræbe efter den bedste og mest omkostningseffektive tjeneste for modtagerne af EU's udviklingsbistand, samtidig med at den sikrer fuld overholdelse af principperne om ligebehandling, fair konkurrence, ikkeforskelsbehandling og forsvarlig økonomisk forvaltning.

32. Med hensyn til klagerens argument om, at ingen af de virksomheder, der deltog i tilbuddene, kunne garantere, at de ikke overtrådte PRAG's relevante regel, hævdede Kommissionen, at nøgleeksperterne ved at attestere deres tilgængelighed til at arbejde på et givet projekt ikke må påtage sig et andet jobtilbud, der dækker samme periode, medmindre de ønsker at bryde deres ord. En kontraktlig forpligtelse til ikke at gøre noget er en gyldig kontraktlig forpligtelse, og dens overtrædelse tjener som et gyldigt grundlag for søgsmål. Kommissionen kan derfor ikke godtage klagerens argument. Den bemærkede, at klageren ikke anlagde et erstatningssøgsmål mod eksperten ved en kompetent domstol, men i stedet krævede erstatning fra Kommissionen for skade forvoldt af en tredjepart. Kommissionen insisterede på, at den aldrig vil gå med til at støtte destabiliseringen af dens egne igangværende projekter ved at give eksperter mulighed for at tilsidesætte deres forpligtelser og opgive igangværende projekter med henblik på at arbejde på et andet projekt. Kommissionens tjenestegrene har pligt til at tage sagen alvorligt og vil fortsat træffe passende foranstaltninger, hvis det er berettiget.

33. Med hensyn til klagerens argument om, at delegationen gav klageren mulighed for at mobilisere eksperter og afholde omkostninger, selv om den inden kontraktens undertegnelse var klar over risikoen for, at kontrakten kunne blive opsagt på grund af ekspertens dobbelte ansættelse, understregede Kommissionen, at denne påstand ikke var underbygget. I modsætning til klagerens erklæring kan Kommissionen påvise, at en forbigået tilbudsgiver klagede til delegationen i land A over ekspertens påståede dobbelte ansættelse (i begge lande A og B) den 14. juni 2010, hvilket er længe efter underskrivelsen af kontrakten den 19. maj 2010. Delegationen i land A krydstjekkede disse oplysninger med delegationen i land B. Da disse oplysninger var blevet bekræftet, kontaktede delegationen Kommissionens hovedkvarter og skrev den 12. juli 2010 til klageren for at få yderligere oplysninger. På grundlag af klagerens svar besluttede Kommissionen at opsige kontrakten og underrette klageren herom den 26. juli 2010.

34. I sine bemærkninger til Kommissionens udtalelse anførte klageren, at det er vanskeligt at fremlægge "negativt bevis" for, at en ekspert ikke er involveret i et andet projekt. Klageren vedlagde også en e-mail fra den stedfortrædende delegationschef i et andet tredjeland, som anførte, at der fra tid til anden forekommer tilfælde, hvor eksperter engagerer sig i flere projekter, men at kontrakten ikke opsiges, hvis konsulenten er i god tro.

35. Klageren anførte også, at den havde fulgt arbejdsgruppen om revision af SMV'en. Der forelå nu et "Position paper" fra Kommissionen, som ville føre til en ændring af PRAG i første kvartal af 2012, idet reglen om, at en ekspert ikke kan ansøge om forskellige tilbud, ikke længere ville finde anvendelse.

36. Den anførte ligeledes, at Kommissionen selv havde anerkendt, at det var umuligt for virksomhederne at kontrollere, at en sagkyndig ikke overtrådte den relevante regel. Klageren påpegede også, at de af Kommissionen nævnte retsmidler (nemlig sagsanlæg) kun kan søges, efter at reglen er blevet overtrådt. Desuden ville et sagsanlæg mod en sagkyndig føre til negativ omtale af virksomheden. Klageren anførte også, at de juridiske rådgivere, som klageren rådførte sig med, nærede alvorlig tvivl om SMV'en, som forbyder personer at ansøge om en anden stilling i en længere periode. Klageren henviste også til uoverensstemmelsen i Kommissionens holdning og påpegede, at Kommissionen, selv om den anførte, at X havde overtrådt reglen, ikke havde truffet nogen foranstaltninger over for ham. Klageren vedlagde en e-mail fra X, hvori X bekræftede, at hverken Kommissionen eller OLAF havde sanktioneret ham.

37. Klageren gentog, at Kommissionen før underskrivelsen af kontrakten var bekendt med de parallelle SEA'er, som X havde underskrevet. Klageren anførte, at Y, den daværende chef for delegationens afdeling for finansielle kontrakter, bekræftede dette telefonisk.

38. Endelig anførte klageren, at den efter underskrivelsen af kontrakten mobiliserede sine eksperter, som begyndte at levere deres tjenesteydelser. Den afviste tilbudsgiver henvendte sig derefter til GD AIDCO, og på rekordtid blev klagerens kontrakt opsagt.

39. Den 25. januar 2012 underrettede klageren Ombudsmanden om vedtagelsen af den ajourførte udgave fra 2012 af "Practical Guide to contract procedures for EU external actions - updated version 2012" (PRAG). Klageren anførte, at disse nye regler efter klagerens opfattelse var konsekvensen af klagen, og at Kommissionen endelig indså, at den tidligere regel for EuropeAid-programmet var absurd.

Ombudsmandens vurdering

40. Den 21. december 2009 underskrev X en SEA om at være teamleder på projektet i land B (fra april 2010 til oktober 2011). Den 29. januar 2010 underskrev han endnu en strategisk miljøvurdering for at deltage som nøgleekspert i projektet i land A (fra april 2010 til 31. december 2013). I begge SEA'er erklærede X, at "jeg er i stand til og villig til at arbejde i den eller de fastsatte perioder ... i tilfælde af, at dette bud bliver antaget".

41. Den 10. marts 2010 erklærede delegationen i land B, at virksomhed A vandt udbuddet. Fra dette tidspunkt, dvs. fra det tidspunkt, hvor udbuddet blev antaget, var X i overensstemmelse med sin strategiske miljøvurdering "engageret" i at arbejde på projektet i land B pr. 1. april 2010. Fra det tidspunkt, hvor udbuddet blev antaget, overtrådte han således den strategiske miljøvurdering, som han havde underskrevet for projektet i land A, dvs. at han ikke var til rådighed til at arbejde på dette projekt.

42. Med hensyn til X's lægeerklæringer er Ombudsmanden ikke overbevist om, at disse havde den virkning, at X blev frigjort fra sin ansættelse til at arbejde på projektet i land B, og at han stod til rådighed for at arbejde på projektet i land A. De forhold, som Ombudsmanden er bekendt med, er, at han på trods af en lægeerklæring af 4. juni 2010, hvoraf det fremgik, at X ikke kunne rejse til udlandet i en række måneder, den 12. juni 2010 underskrev en ansættelseskontrakt med henblik på at tiltræde tjenesten i henhold til kontrakten for projektet i land A. Han ankom til hovedstaden i land A tre dage senere.

43. Ombudsmanden er derfor af den opfattelse, at Kommissionens holdning til dens kontraktmæssige ret til at opsige kontrakten om projektet i land A er sammenhængende og rimelig.

44. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen udøvede sin kontraktmæssige ret på en retfærdig og forholdsmæssig måde og på en måde, der afspejlede tjenestens behov, understreger Ombudsmanden for det første, at delegationen ikke ophævede kontrakten straks. I overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik gav den snarere først klageren mulighed for at blive hørt. Den skrev til klageren den 12. juli 2010 og meddelte, at X havde underskrevet to SEA'er, og gav klageren mulighed for at fremsætte bemærkninger. Det var kun på grundlag af klagerens præciseringer, at delegationen den 26. juli 2010 besluttede at opsige kontrakten.

45. Med hensyn til klagerens argument om, at Kommissionen tillod den at mobilisere ressourcer, selv om den var bekendt med X's ulovlige situation, bemærker Ombudsmanden, at der ikke er fremlagt dokumentation for, at Kommissionen var bekendt med X's ulovlige situation indtil den 14. juni 2010, hvor den blev underrettet om, at X havde underskrevet en strategisk miljøvurdering for et andet projekt finansieret af Kommissionen i land B. Delegationen i land A kontaktede straks delegationen i land B for at bekræfte disse oplysninger. Den 12. juli 2010 meddelte delegationen i land A klageren, at X havde indsendt endnu en strategisk miljøvurdering for projektet i land B, og anmodede klageren om at fremsætte bemærkninger. Den 26. juli 2010 opsagde den kontrakten om projektet i land A. Ovenstående tidsplan viser, at Kommissionen behandlede spørgsmålet så hurtigt som muligt. Ombudsmanden mener ikke, at Kommissionen kan holdes ansvarlig for, at klageren mobiliserede visse ressourcer, mens ovennævnte skridt blev taget.

46. Ombudsmanden er også enig i, at Kommissionen med rette kunne finde, at spørgsmålet var tilstrækkeligt alvorligt til at begrunde udøvelsen af dens ret til at opsige kontrakten. X var den udpegede nøgleekspert for det projekt i land A, der blev finansieret af Kommissionen. Han ville således have haft en vigtig ansvarsstilling. I betragtning af X's handlinger var det klart, at Kommissionen ikke kunne have tilladt ham at fungere som nøgleekspert i det projekt i land A, som Kommissionen finansierede.

47. Ombudsmanden bemærker også, at delegationen efter opsigelsen af kontrakten iværksatte en ny udbudsprocedure og opfordrede klageren til at deltage i den. Dette viser, at delegationen, da kontrakten blev opsagt, gav klageren en ny chance. Klageren kunne og deltog faktisk i denne nye procedure med en alternativ ekspert.

48. Endelig har Kommissionen i sin udtalelse gjort det klart, at den ikke anså klageren for at være skyldig i svig eller anden upassende adfærd. Ombudsmanden roser Kommissionen for at fremsætte denne erklæring. Han bemærker imidlertid også, at Kommissionens erklæring, selv om den er klart korrekt, ikke ændrer ved den omstændighed, at Kommissionen var berettiget til at opsige kontrakten, og at den var berettiget hertil. Ombudsmanden understreger, at Kommissionens ret til at opsige kontrakten ikke var baseret på nogen konstatering af svig eller nogen konstatering af anden upassende adfærd fra klagerens side. Den var baseret på en konstatering af, at en væsentlig forpligtelse, der var fastsat i kontrakten, nemlig forpligtelsen til, at X ville stå til rådighed for arbejdet med projektet i land A, ikke var blevet overholdt.

49. Ombudsmanden finder det også nyttigt med hensyn til rimeligheden af Kommissionens beslutning om at udøve sin ret til at opsige kontrakten at kommentere klagerens argumenter vedrørende de seneste ændringer af SEA'er og PRAG. I sin afgørelse af 28. marts 2012 i sag 105/2011/(TS)TN [7] påpegede Ombudsmanden allerede, at selv om det er tilfældet, at en ekspert ikke kan arbejde på to projekter på samme tid (når han eller hun har forpligtet sig til kun at arbejde på ét projekt), er det ikke imod nogen regel eller noget princip, at en ekspert fremlægger sit navn for flere EU-projekter, der kan programmeres til at finde sted på samme tid, i håb om, at et sådant projekt vil blive valgt. Ombudsmanden fremsatte følgende yderligere bemærkning i sin afgørelse: "Kommissionen kunne undersøge muligheden for at give tilbudsgivere, der byder på EU-finansierede projekter, mulighed for i deres bud at foreslå alternative nøgleeksperter, hvis de ønsker det. ... Kommissionen kunne også undersøge muligheden for at tilskynde tilbudsgiverne til at forpligte deres foreslåede eksperter til så hurtigt som muligt at informere dem om ændringer i deres tilgængelighed". Ombudsmanden roser de ændringer, som Kommissionen har indført i PRAG i de seneste to år. Ombudsmanden glæder sig navnlig over, at Kommissionen i sin udtalelse var enig i, at det er vanskeligt at anmode eksperter og konsulenter om et absolut tilsagn om eksklusivitet og tilgængelighed, og at en vis fleksibilitet faktisk bør tillades for at respektere eksperters legitime ret til at søge alternative jobmuligheder. Kommissionen har konkret vist, at den var rede til at finde en rimelig balance mellem interesserne hos konsulenter/eksperter (som ønsker at maksimere deres chancer for at arbejde på et kommissionsprojekt) og interesserne hos Kommissionen (som ikke ønsker, at dens igangværende projekter løber ind i problemer). I november 2010 ændrede Kommissionen ordlyden af SMV'er. Denne formulering giver udtrykkeligt eksperter mulighed for at deltage i parallelle udbud. Eksperterne forpligter sig imidlertid til at underrette Kommissionen og tilbudsgiveren/tilbudsgiverne, hvis de underskriver en anden strategisk miljøvurdering. De skal også straks underrette tilbudsgiveren og Kommissionen, hvis de får tilslag i en anden udbudsprocedure, og skal acceptere den første opgave, som de tilbydes kronologisk. Ombudsmanden mener, at denne regel om, at eksperten bør acceptere den første bekræftede ansættelse, som tilbydes ham eller hende kronologisk, er rimelig. I januar 2012 blev PRAG [8] igen opdateret. Tilbudsgiverne har nu mulighed for, når nøgleeksperter ikke længere er til rådighed, inden for 15 dage at foreslå en eller flere erstatningseksperter (som skal være af samme kvalitet som de eksperter, der oprindeligt blev foreslået)[9]. Ombudsmanden understreger, at de ajourførte PRAG-regler ikke fandt anvendelse på klagerens sag. Han roser imidlertid også Kommissionen for i klagerens tilfælde at forsøge at opnå et slutresultat, der svarer til det slutresultat, der tilstræbes med de ajourførte PRAG-regler. Han bemærker, at da det viste sig, at X ikke var til rådighed for projektet i land A, fordi han allerede var engageret i projektet i land B, genoptog Kommissionen udbudsproceduren i stedet for blot at opsige kontrakten og tildele buddet til den andenplacerede tilbudsgiver, hvilket gav klageren mulighed for at afgive et nyt tilbud med en alternativ ekspert.

50. På grundlag af ovenstående finder Ombudsmanden, at der ikke var tale om fejl eller forsømmelser fra Kommissionens side, da den opsagde sin kontrakt med klageren.

B. Klagerens erstatningskrav

51. Klageren hævdede, at Kommissionen burde betale klageren en kompensation på i) 106 560 EUR for de tjenesteydelser, klageren havde leveret, og ii) 1 193 210 EUR (20 % af kontraktens værdi) for dens betydelige tab af forretningsaktiviteter.

52. Ombudsmanden har konstateret, at Kommissionen ikke har begået fejl eller forsømmelser ved at beslutte at opsige klagerens kontrakt. Klagerens erstatningskrav er således ubegrundet.

C. Konklusioner

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

Der var ingen fejl eller forsømmelser fra Kommissionens side.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Udfærdiget i Strasbourg, den 26. marts 2013

---

[1] "SMV" står for små og mellemstore virksomheder. Se Kommissionens henstilling 2003/361, 2003 (EUT L 124/36).

[2] Dette beløb svarer til honorarerne til de tre nøgleeksperter for perioden fra den 13. juni til den 5. august 2010 (se klagerens brev af 11. april 2011 til delegationen).

[3] Artikel 11 "Tvistbilæggelse" i den kontrakt, der blev undertegnet den 19. maj 2010 mellem klageren og delegationen.

[4] X anførte følgende i sin e-mail til selskab A: "Efter et alvorligt helbredsproblem tillod min læge mig ikke at vende tilbage til arbejdet i løbet af de næste måneder, og han bad mig om at blive i [land X] med henblik på lægekontrol. Jeg er meget ked af at måtte meddele Dem, at jeg i denne situation ikke kan deltage i Deres projekt i [land B] som teamleder. Jeg sender dig en lægeerklæring så hurtigt som muligt.

[5] Disse attester var vedlagt klagerens brev af 13. juli 2010 til delegationen, men var ikke vedlagt klagen til Ombudsmanden. Den 13. februar 2013 sendte klageren efter anmodning fra Ombudsmandens kontor en kopi af de bilag, som den havde sendt til delegationen sammen med sin skrivelse af 13. juli 2010.

[6] Den første lægeerklæring af 6. april 2010 attesterede, at X's helbredstilstand ikke tillod ham at opholde sig i udlandet i en periode på flere måneder. Den anden lægeerklæring af 2. juni 2010 fra en anden læge bekræftede, at X's helbredsproblemer forhindrede ham i at opholde sig i land B. Den tredje lægeerklæring, der var dateret den 4. juni 2010 og underskrevet på ny af den første læge, anførte, at X's helbredstilstand ikke tillod ham at opholde sig i udlandet i en periode på flere måneder.

[7] http://www.ombudsman.europa.eu/cases/decision.faces/en/11410/html.bookmark

[8] http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm

[9] "I meddelelsen om tildeling anmoder den ordregivende myndighed den valgte tilbudsgiver om at bekræfte, at de vigtigste eksperter er til rådighed/ikke er til rådighed, senest fem dage efter datoen for meddelelsesskrivelsen. Som anført i erklæringen om eksklusivitet og tilgængelighed skal en nøgleekspert, hvis vedkommende modtager en bekræftet opgave, acceptere den første opgave, der tilbydes kronologisk.

Hvis en af nøgleeksperterne ikke er til rådighed, kan den valgte tilbudsgiver foreslå en erstatningsekspert. Dette kan f.eks. ske, hvis eksperten har fået medhold i en anden udbudsprocedure.[...] Den maksimale frist for at foreslå en erstatning bør være senest 15 dage efter datoen for meddelelsesskrivelsen. Den valgte tilbudsgiver vil kun få tilbudt en enkelt frist til at foreslå udskiftninger, inden for hvilken vedkommende om muligt kan foreslå flere kandidater til udskiftning af den samme stilling."