BAGGRUNDEN TIL KONKLUSIONEN

1. Klageren repræsenterer Intel Corporation (i det følgende benævnt "Intel"), en virksomhed, der fremstiller mikroprocessorer.

2. På det tidspunkt, hvor klagen blev indgivet til Ombudsmanden, undersøgte Europa-Kommissionen Intel som følge af en klage, den havde modtaget fra AMD, en Intel-konkurrent. Kommissionens undersøgelse (sag COMP/37.990) havde til formål at undersøge, om Intel havde overtrådt EF-traktatens artikel 82 [1] ved at anvende konkurrencebegrænsende praksis til at udelukke konkurrenter fra markedet for visse centralenheder. I forbindelse med sin undersøgelse indhentede Kommissionen omfattende oplysninger fra originaludstyrsfabrikanter (OEM'er), som købte centralenheder af Intel og/eller AMD. En af disse OEM'er var Dell.

3. Den 13. maj 2009, dvs. under Ombudsmandens undersøgelse, traf Kommissionen en afgørelse, hvori den fastslog, at Intel havde tilsidesat artikel 82 EF.

Forespørgslens genstand

4. Klagens genstand vedrører påståede procedurefejl begået af Kommissionen i forbindelse med dens undersøgelser i sag COMP/37.990. Ombudsmanden forstod klageren således, at han hævdede følgende:

i) Kommissionen undlod at tage referat af mødet med repræsentanter for Dell den 23. august 2006, selv om mødet direkte vedrørte genstanden for dens undersøgelse af Intel, således at Kommissionen ikke havde ført bevis for eventuelle diskulperende forhold.

ii) Kommissionen tilskyndede Dell og AMD til at indgå en informationsudvekslingsordning, som gjorde det muligt for AMD at omgå de regler, der begrænser AMD's ret til aktindsigt i Kommissionens sagsakter.

5. Ombudsmanden forstod, at klageren ikke søgte andre retsmidler eller retsmidler i forbindelse med sin sag.

Forespørgslen

6. Klagen blev indgivet den 10. juli 2008. Den 22. juli 2008 indledte Ombudsmanden en undersøgelse af klagerens første påstand, nemlig at Kommissionen undlod at tage referat af mødet den 23. august 2006 med repræsentanter for Dell, selv om mødet var direkte berørt af genstanden for dens undersøgelse af Intel. Som følge heraf registrerede Kommissionen ikke potentielt diskulperende beviser fra dette møde. Ombudsmanden anmodede Kommissionen om at afgive udtalelse senest den 30. november 2008.

7. For fuldt ud at afklare de spørgsmål, som klageren rejste i forbindelse med den første påstand og den dermed forbundne påstand, foreslog Ombudsmanden i sit brev om indledning af undersøgelsen, at Kommissionen i sin udtalelse medtager sine synspunkter vedrørende følgende specifikke spørgsmål og spørgsmål:

"i) Ved udarbejdelsen af sin udtalelse bør Kommissionen navnlig tage hensyn til punkt 358 i TACA.[2] I den forbindelse bemærker Ombudsmanden, at bilag VII til klagen af 10. juli 2008 og bilag I til det supplerende brev af 10. juli 2008 sammenholdt med bilag VI til klagen af 10. juli 2008 synes at antyde, at mødet den 23. august 2006 kan have behandlet visse spørgsmål, som klageren anser for potentielt diskulperende.

ii) Var Kommissionen ophavsmand til dokumentet "Vejledende liste over emner, der skal drøftes på mødet i Dell den 23. august 2006"?[3] Ombudsmanden forstår, at bilag VII til klagen synes at være en del af Dells svar på opfølgende spørgsmål fra Kommissionen i forbindelse med spørgsmål, der blev drøftet på mødet den 23. august 2006. Er denne forståelse korrekt?

iii) Har Kommissionens tjenestemænd på mødet udarbejdet deres egne personlige notater fra mødet den 23. august 2006?

iv) For at notater fra et møde kan udgøre "erklæringer" i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003, skal de underskrives af den part, der interviewes. Har Kommissionen anmodet Dells repræsentanter om at underskrive notater udarbejdet af medlemmerne af sagsteamet? Kan Kommissionen i benægtende fald bekræfte, om det stadig er muligt på grundlag af notaterne fra de tjenestemænd fra Kommissionen, der var til stede på mødet, at anmode Dell om at underskrive et referat af mødet?

8. Med hensyn til den anden påstand bemærkede Ombudsmanden i sin skrivelse om indledning af undersøgelsen, at klageren ikke havde fremlagt noget bevis til støtte for sin påstand om, at Kommissionen aktivt tilskyndede AMD og Dell til at indgå en aftale om udveksling af oplysninger. Ombudsmanden meddelte således i sin skrivelse af 22. juli 2008 om indledning af undersøgelsen klageren, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at indlede en undersøgelse af den anden påstand.

9. Den 19. september 2008 skrev klageren til Ombudsmanden. Han vedlagde i sit brev en kopi af et brev fra Dells eksterne advokat dateret den 18. september 2008, hvori Dells eksterne advokat anfører, at "for at undgå en langvarig debat om krav om fortrolighed foreslog Kommissionen Dell at indgå en aftale om ikke-offentliggørelse med AMD's rådgivere og økonomer om deling af Dell-dokumenter, der anvendes i [klagepunktsmeddelelsen]". Brevet indeholdt også kopier af korrespondancen mellem Kommissionen og Dells advokat. I lyset af disse oplysninger anmodede klageren Ombudsmanden om at tage sin holdning til den anden påstand i klagen af 10. juli 2008 op til fornyet overvejelse.

10. I lyset af den yderligere korrespondance fra klageren besluttede Ombudsmanden den 26. september 2008 at udvide sin undersøgelse til at omfatte klagerens anden påstand. I sit brev til Kommissionen om udvidelsen af undersøgelsens omfang anmodede Ombudsmanden om, at Kommissionen i sin udtalelse til Ombudsmanden specifikt kommenterede erklæringen fra Dells advokat, som Kommissionen foreslog Dell at indgå en aftale om udveksling af oplysninger med AMD. Han anmodede også Kommissionen om specifikt at kommentere et brev fra høringskonsulenten [4] til klageren dateret den 18. oktober 2007, hvori det anføres, at den pågældende aftale ikke på nogen måde var blevet "anmeldt" til sagsteamet.

11. Den 30. september 2008 skrev Kommissionen til Ombudsmanden og meddelte ham, at eftersom hans skrivelse af 26. september 2008 havde udvidet undersøgelsens omfang, krævede den en yderligere frist, nemlig indtil den 15. januar 2009, til at afgive en udtalelse til Ombudsmanden. Den 15. oktober 2008 accepterede Ombudsmanden denne anmodning.

12. Den 13. oktober 2008 skrev klageren til Ombudsmanden for at informere ham om to begæringer, som Intel havde indgivet til Retten i Første Instans den 10. oktober 2008. Den 5. november 2008 skrev Ombudsmanden til Kommissionen i forbindelse med denne korrespondance.

13. Klageren sendte korrespondance til Ombudsmanden den 30. december 2008, den 12. januar 2009 og den 26. januar 2009 vedrørende klagen. Ombudsmanden videresendte denne korrespondance til Kommissionen til orientering.

14. Ombudsmanden modtog Kommissionens udtalelse den 20. januar 2009 og videresendte den til klageren med henblik på dennes bemærkninger. Klageren fremsendte sine bemærkninger den 3. februar 2009.

15. Den 16. februar 2009 anmodede Ombudsmanden Kommissionen om en yderligere udtalelse. Den 20. marts 2009 sendte Kommissionen sin supplerende udtalelse til Ombudsmanden, som blev videresendt til klageren med henblik på bemærkninger. Klageren fremsendte yderligere bemærkninger den 14. april 2009 og den 16. april 2009.

16. I sine bemærkninger af 16. april 2009 fremlagde klageren nye beviser for Ombudsmanden. Som følge heraf anmodede Ombudsmanden den 23. april 2009 Kommissionen om senest den 31. maj 2009 at fremsende eventuelle bemærkninger til denne nye dokumentation eller relevante oplysninger i forbindelse hermed. Han anmodede også Kommissionen om at give sine tjenestegrene tilladelse til at inspicere Kommissionens interne dokumenter, som Ombudsmanden havde identificeret som relevante for denne undersøgelse.

17. Den 28. maj 2009, den 29. maj 2009 og den 10. juni 2009 foretog Ombudsmanden en kontrol af dokumenter i Kommissionens lokaler. Klageren og Kommissionen fik til orientering tilsendt et notat om denne kontrolundersøgelse den 6. juli 2009.

18. Den 10. juni 2009 sendte Kommissionen Ombudsmanden sit svar på hans skrivelse af 23. april 2009. Denne yderligere udtalelse blev fremsendt til klageren, som fremsendte yderligere bemærkninger den 15. juni 2009. Ombudsmanden modtog den 29. juni 2009 et bilag til klagerens yderligere bemærkninger af 15. juni 2009.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

Indledende bemærkninger

Klagens antagelse til realitetsbehandling

19. Den 13. oktober 2008 skrev klageren til Ombudsmanden for at meddele ham, at Intel den 10. oktober 2008 havde anlagt sag ved Retten i Første Instans med påstand om annullation af Kommissionens afgørelser: i) fastsættelse af Intels frist til den 17. oktober 2008 til at besvare Kommissionens supplerende klagepunktsmeddelelse af 16. juli 2008 og ii) at afvise Intels anmodning om, at Kommissionen indhenter yderligere dokumenter fra AMD, som Intel med rimelighed anså for at være diskulperende. Intel indgav også en begæring til præsidenten for Retten i Første Instans om foreløbige forholdsregler med henblik på at suspendere Kommissionens procedure i sag COMP/37.990, indtil der var truffet afgørelse om hovedkravet [5] I sin skrivelse af 13. oktober 2008 meddelte klageren Ombudsmanden, at de to begæringer ikke havde noget at gøre med den sag, der var genstand for undersøgelsen i klage 1935/2008/FOR. Klageren vedlagde sit brev en kopi af to dokumenter, som begge har titlen "Resumé af ansøgningen".

20. Den 5. november 2008 skrev Ombudsmanden til Kommissionen. Han bemærkede, at artikel 1, stk. 3, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand fastsætter, at Ombudsmanden ikke kan gribe ind i sager ved domstolene eller anfægte rigtigheden af en domstolsafgørelse. Endvidere bestemmes det i artikel 2, stk. 7, at når en klage på grund af verserende eller afsluttede retssager vedrørende de fremførte faktiske omstændigheder skal afvises eller behandlingen af klagen indstilles, skal resultatet af de undersøgelser, som den pågældende har foretaget indtil dette tidspunkt, indgives endeligt. Ombudsmanden bemærkede, at han nøje havde undersøgt klagerens skrivelse af 13. oktober 2008 med henblik på at vurdere, om genstanden for ansøgningerne til Retten i Første Instans var den samme som genstanden for påstandene i klage 1935/2008/FOR. Ombudsmanden bemærkede, at den første påstand i klage 1935/2008/FOR var, at Kommissionen ikke tog referat af et møde med Dell. Stævningen for Retten vedrørte derimod en beslutning, hvorved Kommissionen afslog at imødekomme en anmodning om fremskaffelse af yderligere dokumenter fra AMD. Ombudsmanden konkluderede således, at det første klagepunkt i klage 1935/2008/FOR på grundlag af de oplysninger, der var blevet fremlagt for ham, ikke vedrørte genstanden for sagen for Retten. Med hensyn til den anden påstand konkluderede Ombudsmanden på grundlag af de oplysninger, han havde fået forelagt, at ansøgningerne af 10. oktober 2008 ikke vedrørte de faktiske omstændigheder, som klageren havde fremført i klage 1935/2008/FOR. I lyset af ovenstående meddelte Ombudsmanden Kommissionen, at der ikke var nogen grund til at afslutte sin undersøgelse i forbindelse med den første eller den anden påstand i klage 1935/2008/FOR.

21. I sin udtalelse, der blev fremsendt til Ombudsmanden den 20. januar 2009, fremførte Kommissionen, at Intel knyttede begge sine begæringer for Retten i Første Instans til klagen for Ombudsmanden. Kommissionen påpegede, at Intel havde vedlagt klage 1935/2008/FOR og hele korrespondancen med Ombudsmanden som bilag til stævningen i hovedsagen ved Retten i Første Instans. Intel anførte bl.a. i stævningen, at Kommissionens undersøgelse var "diskriminerende og delvis". For at underbygge denne påstand henviste Intel til eksempler på, hvad selskabet anså for at være forskelsbehandling og partiskhed i Kommissionens undersøgelse. Disse eksempler omfattede en specifik henvisning til de to påståede tilfælde af påstået forudindtagethed, som Ombudsmanden har indledt sin undersøgelse af i klage 1935/2008/FOR. Intel medtog hele korrespondancen med Ombudsmanden som bevis. På dette grundlag hævdede Kommissionen, at alle de faktiske omstændigheder, der blev fremført i klage 1935/2008/FOR, nu verserede i en retssag ved Retten i Første Instans. Kommissionen anførte også, at da Intel den 13. oktober 2008 underrettede Ombudsmanden om begæringerne til Retten i Første Instans, fremlagde Intel kun sammendrag af disse begæringer. Kommissionen bemærkede, at resuméerne ikke henviste til nogen af Intels argumenter, der er omhandlet i klage 1935/2008/FOR. Kommissionen anmodede derfor Ombudsmanden om at genoverveje den vurdering, der blev foretaget i hans skrivelse af 5. november 2008, ved at basere sig på de fuldstændige kendsgerninger, der er skitseret i Kommissionens udtalelse af 20. januar 2009, og afvise klage 1935/2008/FOR i sin helhed.

22. I sine bemærkninger af 3. februar 2009 anførte klageren, at han ikke accepterede Kommissionens argumenter. Han anførte, at genstanden for klage 1935/2008/FOR og genstanden for sagen for Retten i Første Instans i sagerne T-457/08 R og T-457/08 var helt forskellige. Han anførte, at selv om Intel henviste til klage 1935/2008/FOR i sine skriftlige indgivelser til Retten i Første Instans for at orientere Retten om hele forløbet af Kommissionens undersøgelse af Intel og også for at give en vis baggrund for vurderingen af den beslutning, der var genstand for Intels ansøgning, appellerede Intel ikke de to fejl eller forsømmelser, der er genstand for klage 1935/2008/FOR. Han anførte, at Intels henvisning i sine stævninger til a) Kommissionens manglende fuldstændige registrering af et interview med højtstående Dell-repræsentanter og b) dens rolle med hensyn til at give AMD adgang til fortroligt Dell-materiale, der indgår i Kommissionens sagsakter, som eksempler på Kommissionens partiskhed og manglende objektivitet, ikke kan fortolkes således, at disse handlinger i sig selv var en del af genstanden for Intels appel og begæring om foreløbige forholdsregler. Han hævdede, at hans synspunkt blev bekræftet af, at Domstolens præsident i sin kendelse af 27. januar 2009 om afvisning af Intels begæring om foreløbige forholdsregler [6] udelukkende fokuserede sin analyse på de to afgørelser, der var genstand for appellen, og intetsteds henviste til de to tilfælde af fejl eller forsømmelser, der er genstand for klage 1935/2008/FOR. Efter klagerens opfattelse var de to tilfælde af fejl eller forsømmelser, som er genstand for klage 1935/2008/FOR, således ikke genstand for appellen og anmodningen om foreløbige forholdsregler i sag T-457/08 og T-457/08 R.

23. Klageren hævdede også, at Kommissionens påstand om, at Intels påstand om fejl eller forsømmelser i øjeblikket verserede for Retten i Første Instans, nu blev overhalet af begivenheder og gjort irrelevant. Klageren anførte faktisk, at Intel ikke havde til hensigt at appellere kendelsen af 27. januar 2009 afsagt af Rettens præsident. Endvidere trak Intel den 3. februar 2009 formelt sin hovedsag i sag T-457/08 tilbage. Da sagen ved Retten i Første Instans, som Kommissionen har påberåbt sig som værende til hinder for Ombudsmandens undersøgelse af klage 1935/2008/FOR, ikke længere verserede, var Kommissionens indsigelser i denne henseende derfor irrelevante.

24. Ombudsmanden bemærker, at Ombudsmanden i henhold til EF-traktatens artikel 195, stk. 1, andet afsnit, ikke må foretage undersøgelser, hvis de påståede forhold er eller har været genstand for en retssag. Artikel 1, stk. 3, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand fastsætter også, at Ombudsmanden ikke kan gribe ind i sager ved domstolene eller anfægte rigtigheden af en domstolsafgørelse. Det fremgår endvidere af artikel 2, stk. 7, i statutten for Den Europæiske Ombudsmand, at når ombudsmanden på grund af verserende eller afsluttede retssager vedrørende de fremførte faktiske omstændigheder skal afvise en klage eller afslutte behandlingen af den, skal resultatet af de undersøgelser, han har foretaget indtil dette tidspunkt, forelægges endeligt.

25. Ombudsmanden understreger den betydning, han tillægger det at sikre, at hans undersøgelser på ingen måde griber ind i domstolenes rolle. Hvis kendsgerninger er blevet fastslået eller fortolket i en dom afsagt af en domstol, vil Ombudsmanden ikke revurdere eksistensen eller fortolkningen af sådanne kendsgerninger.

26. Ombudsmanden bemærker, at Rettens præsident den 27. januar 2009 afsagde en kendelse vedrørende sag T-457/08 R.[7] I sin kendelse konkluderede Rettens præsident, at begæringen om foreløbige forholdsregler i sag T-457/08 R skulle afvises. Efter en omhyggelig undersøgelse af kendelsen afsagt af Rettens præsident bemærker Ombudsmanden, at kendelsen ikke fastslår eksistensen af påståede faktiske omstændigheder eller vurderer faktiske omstændigheder, som er genstand for denne undersøgelse. Ombudsmanden konkluderer derfor, at kendelsen afsagt af Rettens præsident ikke rejser tvivl om, hvorvidt klage 1935/2008/FOR kan antages til realitetsbehandling.

27. Endvidere trak Intel den 3. februar 2009 sin stævning i sag T-457/08 tilbage, inden Retten kunne tage stilling til nogen af de påståede faktiske omstændigheder eller forhold, der var blevet forelagt den i forbindelse med denne stævning. Det er derfor ikke nødvendigt, at ombudsmanden nu tager stilling til, om de påståede faktiske omstændigheder, som Retten er blevet gjort opmærksom på i forbindelse med denne stævning, er de samme som de påståede faktiske omstændigheder, der er genstand for denne undersøgelse.

28. I lyset af ovenstående finder Ombudsmanden, at den foreliggende sag kan antages til realitetsbehandling [8].

Påståede forsinkelser fra Kommissionens side

29. I sine bemærkninger af 3. februar 2009 anførte klageren, at han var bekymret over, at Kommissionen bevidst forsøgte at forsinke Ombudsmandens undersøgelse af klage 1935/2008/FOR. Sammenfattende gjorde han gældende, at det var vanskeligt at tro, at Kommissionen ikke var i stand til at fremlægge sin ikke-faktuelle udtalelse på fem sider, som var baseret på et enkelt processuelt argument (at klagen ikke kunne antages til realitetsbehandling), inden for den oprindelige frist den 30. november 2008 eller i det mindste inden udløbet af den forlængede frist den 15. januar 2009. Han bemærkede, at sagerne T-457/08 R og T-457/08 blev indgivet den 10. oktober 2008 og meddelt Kommissionen den 14. oktober 2008 (vedrørende begæringen om foreløbige forholdsregler) og den 27. oktober 2008 (vedrørende hovedsagen). I betragtning af den meget begrænsede karakter af dens indlæg af 20. januar 2009 burde Kommissionen have været i stand til at fremlægge sit indlæg kort tid efter, at den modtog en kopi af Intels hovedsag i sag T-457/08 den 27. oktober 2008, men under alle omstændigheder inden for den oprindelige frist den 30. november 2008.

30. Ombudsmanden bemærker, at den oprindelige frist for at afgive udtalelse til Ombudsmanden var den 30. november 2008. Den 30. september 2008 skrev Kommissionen til Ombudsmanden og meddelte ham, at eftersom hans skrivelse af 26. september 2008 havde udvidet undersøgelsens omfang, havde Kommissionen brug for en yderligere frist, nemlig indtil den 15. januar 2009, til at afgive en udtalelse til Ombudsmanden. I betragtning af kompleksiteten og følsomheden af påstandene i klage 1935/2008/FOR accepterede Ombudsmanden denne anmodning.

31. Ombudsmanden bemærker, at eftersom Kommissionens anmodning af 30. september 2008 blev fremsat forud for begæringerne til Retten i Første Instans den 13. oktober 2008, må det have været Kommissionens hensigt, da den fremsatte anmodningen om forlængelse, at afgive en udtalelse til Ombudsmanden om indholdet af påstandene i klage 1935/2008/FOR.

32. Ombudsmanden er af den opfattelse, at Kommissionen ville overholde sin pligt til at samarbejde med Ombudsmanden i forbindelse med gennemførelsen af en undersøgelse, hvis den i tilfælde af, at en sådan forlængelse ikke var nødvendig for at svare Ombudsmanden, besluttede ikke at gøre brug af den forlængelse, den var blevet indrømmet.

33. Kommissionens udtalelse af 20. januar 2009 var udelukkende baseret på spørgsmålet om formaliteten, som er behandlet i præmis 19-28 ovenfor. Udtalelsen bestod faktisk kun af fem sider. Ombudsmanden kan imidlertid ikke udelukke, at Kommissionen ikke hurtigt nåede frem til de synspunkter, den gav udtryk for i sin udtalelse af 20. januar 2009. Sammenfattende kan Ombudsmanden ikke udelukke, at Kommissionen ikke var sikker på, at dens argumenter vedrørende klagens antagelighed i perioden mellem den 27. oktober 2008 og den 15. januar 2009 var velbegrundede, og at den derfor også overvejede at besvare sagens realitet inden den 15. januar 2009. Dette synspunkt bekræftes af, at Kommissionen var i stand til at overholde denne meget korte frist, da Ombudsmanden den 16. februar 2009 fastsatte en meget kort frist for Kommissionens afgivelse af en yderligere udtalelse om substansen i påstandene [9]. Kommissionens evne til at overholde denne frist tyder på, at Kommissionen faktisk (i det mindste delvist) havde anvendt perioden mellem den 27. oktober 2008 og den 15. januar 2009 til at undersøge substansen i påstandene i denne undersøgelse. Endvidere besvarede Kommissionen hurtigt Ombudsmandens anmodning af 23. april 2009 om endnu en udtalelse. Endelig bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen reagerede hurtigt og fleksibelt på Ombudsmandens anmodning om at foretage en inspektion af dokumenter.

34. Ombudsmanden er derfor ikke enig i klagerens erklæring om, at Kommissionen "bevidst "forsøgte at forsinke Ombudsmandens undersøgelse af klage 1935/2008/FOR.

A. Påstanden og den dermed forbundne påstand om, at Kommissionen undlod at tage referat af mødet den 23. august 2006 med repræsentanter for Dell, til trods for, at mødet var direkte berørt af genstanden for dens undersøgelse af Intel, og at Kommissionen som følge heraf ikke fremlagde en fortegnelse over potentielt diskulperende beviser

Argumenter forelagt Ombudsmanden

35. Klageren anfører, at Kommissionens sagsteam med ansvar for behandlingen af sag COMP/37.990 den 23. august 2006 mødtes med højtstående repræsentanter for Dell for at drøfte spørgsmål vedrørende sag COMP/37.990. Klageren hævder, at Kommissionen undlod at registrere og medtage et detaljeret notat fra mødet i sagsakterne. Dette udgør efter klagerens opfattelse et meget alvorligt tilfælde af fejl eller forsømmelser.

36. Klageren har gjort gældende, at A (en ledende medarbejder hos Dell) på mødet den 23. august 2006 skulle have underrettet Kommissionen om faktiske omstændigheder, som i forbindelse med sag COMP/37.990 ville være diskulperende for Intel. Til støtte for dette argument fremsendte klageren en kopi af et dokument til Ombudsmanden, som ifølge klageren er en dagsorden for mødet den 23. august 2006 (i det følgende benævnt "dagsordenen"). Klageren anfører, at dagsordenen blev udarbejdet af Kommissionens sagsteam. Ifølge klageren fremgår det klart af dagsordenen, at formålet med mødet den 23. august 2003 bl.a. var at dække følgende spørgsmål:

• Dells påståede de facto-eksklusivitet med Intel
• Ydeevneforskelle mellem Intel og AMD
• Intels rabatordning, der blev indført i slutningen af 2001, og den eventuelle modydelse fra Dell
• A's vidneudsagn til den amerikanske Federal Trade Commission (i det følgende benævnt "FTC") om Dells interesse i at sikre Intels præstationsfordel i forhold til AMD
• Dells forretningsmodel med "single sourcing", som førte til, at virksomheden udelukkende købte fra Intel
• Intels "evne til at gøre gengæld", hvis Dell skulle begynde at købe mikroprocessorer fra AMD
• Dells usikkerhed om AMD's "køreplan"
• [Intels rabatter til Dell siden april 2004].

37. Efter klagerens opfattelse er det klart, at hvis dagsordenen blev fulgt [10], fokuserede mødet den 23. august 2006 på de centrale områder af A's vidneudsagn fra FTC. Klageren anfører, at A's vidneudsagn fra FTC frikender Intel og modsiger påstandene i klagepunktsmeddelelsen [11] vedrørende Dells forhold til Intel. Alt i alt bestod A's edsvorne vidneudsagn over for FTC i 2003 [12] af oplysninger vedrørende de samme faktiske omstændigheder, som blev undersøgt af Kommissionen i sag COMP/37.990. Klageren anfører, at Kommissionen var bekendt med dette vidneudsagn senest den 18. juli 2006.

38. Efter klagerens opfattelse omfattede mødet den 23. august 2006 også noget nyt materiale, som ikke var omfattet af A's vidneudsagn fra FTC, men som også var centralt for påstandene i klagepunktsmeddelelsen vedrørende Dell. F.eks. blev der i klagepunktsmeddelelsen [fremsat påstande om årsagerne til, at Dell kun købte hos Intel]. Det er efter klagerens opfattelse klart, at nøjagtigheden af denne påstand var et centralt emne i dagsordenen.

39. Efter klagerens opfattelse er det også rimeligt at antage, at hvis beviser fremlagt af A havde anklaget Intel og støttet Kommissionens påstande, ville Kommissionen have påberåbt sig dem i klagepunktsmeddelelsen. Da dette ikke var tilfældet, forekommer det også rimeligt at antage, at A's beviser enten var neutrale eller frikendte Intel.

40. Klageren hævder, at sagsteamet undlod at notere sig sit interview med et væsentligt vidne, som a) vidste eller burde have vidst fra de dokumenter, som det allerede var i besiddelse af, at have fremlagt diskulperende beviser, der modsagde mange af Kommissionens centrale antagelser, som senere blev indarbejdet i klagepunktsmeddelelsen, og b) med hvem det synes at have drøftet spørgsmål af central betydning for Kommissionens sag.

41. På denne baggrund hævder klageren, at det er klart, at Kommissionens undladelse af at registrere og medtage et detaljeret notat af A's svar på sagsbehandlernes spørgsmål i sagsakterne udgør en meget alvorlig fejl eller forsømmelse og faktisk sætter spørgsmålstegn ved integriteten af hele Kommissionens undersøgelse.

42. Klageren anfører, at Kommissionen i sin korrespondance med klageren i første omgang benægtede, at mødet havde fundet sted.[13] Efterfølgende anførte den, at der havde fundet et møde sted, men at der ikke var blevet optaget noget referat af mødet.[14] På et endnu senere tidspunkt anførte den, at der var blevet udarbejdet et notat til sagsakterne vedrørende dette møde, og at notatet nu ville blive indsat i de officielle sagsakter. Kommissionens høringskonsulent meddelte imidlertid Intel, at den ikke ville få adgang til dette notat, da det var et "internt dokument" og ikke udgjorde et godkendt "referat" af mødet [15].

43. Klageren hævder, at udarbejdelsen af skriftlige mødereferater er god administrativ praksis, som overholder princippet om gennemsigtighed i administrative procedurer. Det sikrer også upartiskhed i undersøgelsesprocessen. Efter klagerens opfattelse udgør Kommissionens undladelse af at optage mødet et tilfælde af fejl eller forsømmelser.

44. Klageren henviste til artikel 24 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik, som kræver, at Kommissionen "fører fyldestgørende optegnelser over deres indgående og udgående post, de dokumenter, de modtager, og de foranstaltninger, de træffer." Det følger heraf, at pligten til at føre fyldestgørende optegnelser efter klagerens opfattelse også skal gælde for afhøringen af et væsentligt, diskulperende vidne. Sagsbehandlergruppens undladelse af at gøre dette er efter klagerens opfattelse også uforenelig med den gode administrative praksis, der påhviler en institution med de omfattende beføjelser, som Kommissionen har.

45. Klageren hævder også i forbindelse med påstanden, at Kommissionen ikke overholdt princippet om gennemsigtighed i administrative procedurer. Han anfører, at sagsteamets benægtelse af at have afhørt et hovedvidne og dets oprindelige benægtelse af, at der var blevet udarbejdet et skriftligt notat fra mødet - senere omdannet af høringskonsulenten til en erklæring om, at "der ikke fandt noget interview sted i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003 ... og at der heller ikke blev optaget referater under eller efter det møde, der udgør en del af sagsakterne" - ikke var i overensstemmelse med de endeligt fastlagte faktiske omstændigheder og med behovet for at sikre gennemsigtighed i administrative procedurer. Efter klagerens opfattelse udgør sagsbehandlerteamets adfærd en åbenbar overtrædelse af artikel 11 [16] og 12 [17] i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik, som kræver, at Kommissionens tjenestemænd udviser redelig og korrekt adfærd og "besvarer de stillede spørgsmål så fuldstændigt og præcist som muligt ".

46. I forbindelse med sin påstand hævder klageren endvidere, at Kommissionen ikke var upartisk under undersøgelsesprocessen. Han bemærker, at Kommissionen har brede og vidtrækkende beføjelser i henhold til forordning 1/2003, og hævder desuden, at Kommissionen i konkurrencesager fungerer som "efterforsker, jury og dommer" og først kan gøres til genstand for domstolsprøvelse, efter at den har vedtaget en afgørelse. Navnlig og i modsætning til den ordning, der findes i visse medlemsstater, såsom Frankrig, hvor undersøgelses- og dømmende funktioner er opdelt mellem to agenturer, har Kommissionen beføjelse til både at foretage en undersøgelse af de faktiske omstændigheder og til at vedtage en afgørelse, der fastslår, at der er sket en overtrædelse af konkurrencereglerne. Efter klagerens opfattelse kræver den omfattende karakter af Kommissionens beføjelser, at Kommissionen udviser særlig årvågenhed over for enhver tendens til partiskhed, manglende objektivitet eller overdreven retsforfølgelse, når den udfører sine undersøgelses- og dømmende funktioner. Efter klagerens opfattelse har sagsbehandlerne i denne forbindelse klart overtrådt artikel 7, 8 og 9 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik ved 1) at forsøge at dække over interviewet af 23. august 2006, 2) forsøg på at benægte, at der er udarbejdet et skriftligt notat, 3) undlader at gøre indholdet af denne samtale til en del af referatet; og 4) ikke har udarbejdet en detaljeret oversigt over de spørgsmål, som A har stillet, og de svar, han har givet [18].

47. I sin yderligere udtalelse til Ombudsmanden af 20. marts 2009 anfører Kommissionen, at medlemmer af det sagsteam, der behandlede undersøgelsen i sag COMP/37.990, havde et møde den 23. august 2006 med to af Dells ledende medarbejdere, A og B, samt med to af Dells eksterne rådgivere. Ifølge Kommissionen var formålet med mødet at drøfte en række dokumenter, som Dell for nylig havde forelagt Kommissionen [19], og at forberede Kommissionens videre undersøgelse af sagen.

48. Kommissionen har anført, at Dells repræsentanter under mødet drøftede en række spørgsmål med Kommissionen. Ifølge Kommissionen besvarede Dell disse spørgsmål formelt ved brev af 22. september 2006.

49. Kommissionen har ligeledes anført, at Dell mellem mødet den 23. august 2006 og fremsendelsen af den første klagepunktsmeddelelse til Intel den 26. juli 2007 fremsendte yderligere otte bemærkninger til Kommissionen vedrørende de centrale spørgsmål i undersøgelsen. Ifølge Kommissionen fik Intel fuld aktindsigt i alle disse svar, da selskabet fik aktindsigt den 29. juli 2007, og selskabet har således haft kendskab til mødet siden denne dato. Eksistensen af mødet blev yderligere bekræftet af sagsbehandlerne ved e-mail af 21. februar 2008.

50. Med hensyn til mødets faktiske indhold har Kommissionen anført, at der ikke findes andre notater eller optegnelser end notatet af 29. august 2006 i Kommissionens sagsakter. Ifølge Kommissionen sammenfatter notatet af 29. august 2006 indtrykkene fra en af de sagsbehandlere, der var til stede på mødet. Den indeholder oplysninger fra andre kilder, personlige synspunkter og sagsbehandlerens synspunkter om yderligere undersøgelsesstrategi. Notatet blev derfor efter Kommissionens opfattelse ikke udarbejdet med det formål at blive kontrasigneret eller godkendt af andre mødedeltagere (og det blev faktisk aldrig kontrasigneret eller godkendt af andre mødedeltagere). Det var ikke meningen, at den på noget tidspunkt skulle blive en del af de faktiske omstændigheder (belastende eller diskulperende) som følge af undersøgelsen. Notatet af 29. august 2006 var snarere et aide memoire for sagsbehandleren med henblik på udarbejdelse af yderligere undersøgelsesforanstaltninger.

51. Desuden bemærkede Kommissionen, at formålet med mødet med Dell var at undersøge yderligere undersøgelsesforanstaltninger vedrørende Dell. Formålet var ikke at indsamle oplysninger i form af kontrasignerede referater eller artikel 19-erklæringer.

52. Kommissionen har anført, at selv om den har gjort gældende, at der ikke var nogen forpligtelse til at sende notatet af 29. august 2006 til Intel, blev en ikke-fortrolig udgave af notatet, som udelukkede fortrolige oplysninger vedrørende Dell og Kommissionens strategiske overvejelser, sendt til Intel den 19. december 2008.

53. Kommissionen har anført, at selv om Intel som følge af sin aktindsigt [20] havde kendskab til mødet, underrettede Kommissionen i første omgang ikke Intel om eksistensen af notatet af 29. august 2006, eftersom sagsbehandlerne fandt, at det ikke indgik i de officielle sagsakter i sag COMP/37.990. Høringskonsulenten underkendte denne oprindelige holdning ved afgørelse af 7. maj 2008 og anmodede om, at notatet til sagsakterne af 29. august 2006 blev føjet til de officielle sagsakter i sag COMP/37.990. Samtidig nægtede høringskonsulenten imidlertid Intel aktindsigt i notatet af 29. august 2006 med den begrundelse, at notatet var et "internt dokument" og derfor ikke var tilgængeligt for Intel.

54. Med hensyn til det forhold, at Intel fremsendte et dokument til Ombudsmanden, hvoraf "[21] synes at være en liste over emner, der skal drøftes på mødet, var Kommissionen af den opfattelse, at det ikke ud fra selve dokumentet er muligt at afgøre, fra hvem dette dokument stammer. Kommissionen anfører, at den ikke har været i stand til at lokalisere dette dokument og derfor ikke med sikkerhed kan angive, hvor det stammer fra. Det pågældende dokument er højst sandsynligt et personligt notat fra en sagsbehandler, der enten blev sendt til Dell pr. e-mail forud for mødet eller overgivet til Dell under mødet. Sådanne notater tjener normalt som forberedelse for både sagsbehandlerne og de øvrige parter, der deltager i et møde, med henblik på at sætte sig ind i eventuelle emner, der kan drøftes på et møde. Under et møde afviger drøftelserne imidlertid ofte fra de emner, der er skitseret i sådanne notater, afhængigt af den begrænsede tid, der er til rådighed til sådanne møder, og de emner, der opstår på dem.

55. Kommissionen bemærkede, at Intel hævder, at Kommissionens håndtering af mødet den 23. august 2006 udgør et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Kommissionen forstår Intels argument således, at det er baseret på tre forskellige begrundelser. Intel har for det første gjort gældende, at de emner, der blev drøftet på dette møde, var diskulperende, og at Kommissionen derfor burde have registreret dem. For at underbygge sin påstand fremlægger Intel et dokument, hvoraf det fremgår, at "det ser ud til at være en dagsorden udarbejdet af sagsteamet til mødet", og hævder, at de emner, der er anført i dette dokument, rent faktisk blev drøftet på mødet. Intel har endvidere henvist til vidneudsagnet fra A (en af deltagerne i mødet den 23. august 2006) ved FTC den 26. marts 2003 og har gjort gældende, at 1) indholdet af dette vidneudsagn ville være diskulperende for Intel, og 2) at A skal have afgivet erklæringer svarende til dem, der fremgår af hans vidneudsagn fra FTC. For det andet har Intel gjort gældende, at Kommissionen skjulte, at der havde fundet et møde sted med Dells repræsentanter, og at der var blevet udarbejdet et notat om dette møde. Endelig har Intel udledt heraf, at Kommissionen med sin håndtering af mødet med Dell har anvendt sine beføjelser til formål, der savner retligt grundlag og ikke er begrundet i offentlige interesser, og at Kommissionen ikke har været upartisk og uafhængig ved at tage hensyn til alle relevante faktorer og give hver af dem sin rette vægt.

56. Med hensyn til ovenstående anfører Kommissionen, at det i punkt 12 i meddelelsen om aktindsigt [22] hedder:

"Kommissionens tjenestegrene er ikke forpligtet til at udarbejde referater af møder med personer eller virksomheder. Hvis Kommissionen vælger at tage notater fra sådanne møder, udgør sådanne dokumenter Kommissionens egen fortolkning af, hvad der blev sagt på møderne, hvorfor de klassificeres som interne dokumenter.

57. Kommissionen anfører, at den retspraksis, der ligger til grund for ovennævnte afsnit i meddelelsen, er gengivet i præmis 349-359 i TACA-dommen [23]. Den bemærker, at Retten i præmis 351 i TACA-dommen fastslår, at "Kommissionen derimod ikke har nogen generel pligt til at udarbejde referater af drøftelser på møder eller telefonsamtaler med klagerne, der finder sted i forbindelse med anvendelsen af traktatens konkurrenceregler". Kommissionen anfører videre, at Retten i Første Instans yderligere har bekræftet denne konklusion i Group Danone-sagen [24].

58. Kommissionen har tilføjet, at Domstolen i præmis 358 i TACA-dommen, som Ombudsmanden henviste til i sin skrivelse om indledning af undersøgelsen, og i præmis 67 i Group Danone-dommen fastslog, at "det følger af retspraksis, at tilsidesættelser af retten til forsvar skal undersøges i forhold til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde". I begge domme har Retten imidlertid udtalt følgende:

"Hvis Kommissionen i sin beslutning agter at anvende belastende beviser, der er fremlagt mundtligt af en anden part, skal den stille dem til rådighed for den pågældende virksomhed, således at denne effektivt kan fremsætte bemærkninger til de konklusioner, som Kommissionen er nået frem til på grundlag af disse beviser. Hvis det er nødvendigt, skal det oprette et skriftligt dokument, der skal placeres i filen".

59. Hvad angår Intels påstande om, at der under det pågældende møde blev videregivet diskulperende oplysninger til Kommissionen, og at der er en forpligtelse til at registrere sådanne oplysninger, har Kommissionen anført, at indholdet af mødet dels vedrørte dokumenter, der allerede indgik i Kommissionens sagsakter, dels tjente til at formulere efterfølgende anmodninger om oplysninger, som Dell derefter besvarede ved skrivelse af 22. september 2006. Hvad angår Intels påstande om, at mødet skal have behandlet diskulperende oplysninger, som ikke er indeholdt i Kommissionens sagsakter, bemærker Kommissionen, at Intel til støtte for sin påstand henviser til A's vidneudsagn fra FTC, der blev afgivet mere end tre år før mødet den 23. august 2006, og til et dokument, der angiveligt viser de vejledende emner, der skal drøftes på mødet. Kommissionen har anført, at ingen af disse dokumenter indeholder beviser for, hvad der rent faktisk blev drøftet på mødet. Uden at det berører spørgsmålet om, hvorvidt de erklæringer, som A har afgivet over for FTC tre år tidligere, er diskulperende, godtgør den omstændighed, at A har afgivet sådanne erklæringer over for FTC, ikke, at A har givet Kommissionen oplysninger, der kan være diskulperende. Ifølge Kommissionen vedrører A's erklæring for FTC i vid udstrækning en periode forud for den praksis, som Kommissionen kritiserede i sin klagepunktsmeddelelse af 26. juli 2007 [25]. Dette bekræftes yderligere af de spørgsmål, der blev rejst under mødet, som Dell har besvaret skriftligt, og som i vid udstrækning vedrørte ydeevnen for et AMD-produkt (Hammer) i 2002. Ligeledes indebærer den vejledende liste over emner [26] ikke, at disse emner rent faktisk blev behandlet (helt eller delvist) på mødet, og hvis de blev behandlet, med hvilken detaljeringsgrad. Kommissionens "foreløbige vurdering" er derfor, at mødet ikke omfattede diskulperende oplysninger [27]. Efter Kommissionens opfattelse fremlagde Intel ikke beviser, der kunne afkræfte denne foreløbige vurdering. Kommissionen bemærkede, at den endelige afgørelse af, hvilke oplysninger der ville være diskulperende eller belastende, først kan træffes, når Kommissionen har afsluttet procedurens undersøgelsesfase.

60. Endelig understregede Kommissionen, at den relevante retspraksis, som undtagelsesvis fastsætter en forpligtelse til at udarbejde et skriftligt dokument til sagsakterne med hensyn til belastende beviser, ikke finder anvendelse i denne sag, fordi mødet ikke vedrørte oplysninger, som Kommissionen "agtede at anvende i [enhver mulig] beslutning." Den bemærkede, at ingen af de to klagepunktsmeddelelser, der blev sendt i denne sag, er baseret på indholdet af mødet den 23. august 2006. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt mødet omfattede diskulperende oplysninger, kan dette først besvares endeligt i fremtiden, når Kommissionen er i besiddelse af alle de oplysninger, der er nødvendige for at træffe en beslutning i den foreliggende sag [28].

61. Kommissionen bemærkede, at den omstændighed, at en sagsbehandler besluttede at udarbejde et notat til sagsakterne, der bl.a. opsummerede hans indtryk af mødet, ikke gør dette rent interne dokument til et tilgængeligt dokument, som Kommissionen var forpligtet til at give Intel. Dette blev også bekræftet af høringskonsulenten, og dokumentet blev derfor fremsendt til Intel den 19. december 2008 "udelukkende af høflighed".

62. Kommissionen behandlede derefter de spørgsmål, som Ombudsmanden havde rejst, da den indledte denne undersøgelse (jf. punkt 7 ovenfor). Med hensyn til det første spørgsmål, som Ombudsmanden rejste, konkluderer Kommissionen, at den handlede i fuld overensstemmelse med meddelelsen om aktindsigt og Domstolens afgørelser i TACA-sagen [29] og Groupe Danone-sagen [30], da den ikke tog referat af mødet med Dells repræsentanter den 23. august 2006, da disse bestemmelser og domme ikke forpligtede den til at gøre det i forbindelse med den foreliggende sag.

63. Med hensyn til det andet spørgsmål, som Ombudsmanden rejste, konkluderer Kommissionen, at det ikke kan fastslås, hvem forfatteren til dokumentet "Vejledende liste over emner, der skal drøftes" var, men at dette dokument højst sandsynligt blev forelagt Dell af en sagsbehandler fra Kommissionen forud for eller under mødet. Sådanne notater tjener typisk som en måde at tilrettelægge forberedelsen af møder på og følges ikke nødvendigvis nøje under mødet. Desuden bekræfter Kommissionen, at de spørgsmål, som Dell har besvaret skriftligt (i sin skriftlige opfølgning på mødet), efter al sandsynlighed blev drøftet på mødet den 23. august 2006.

64. Med hensyn til det tredje spørgsmål, som Ombudsmanden rejste, konkluderer Kommissionen, at der ikke blev optaget noget referat af mødet den 23. august 2006. Notatet af 29. august 2006 udgør ikke et "referat" , da det ikke blev udarbejdet med henblik på at give et fuldstændigt resumé af mødets indhold, men med henblik på at forberede yderligere undersøgelsesforanstaltninger vedrørende Dell. Desuden er det ikke muligt at afgøre, hvilket indhold af notatet af 29. august 2006 der stammer fra mødet, og hvilket der stammer fra andre kilder. Notatet af 29. august 2006 skulle heller ikke kontrasigneres af Dell. De undersøgelsesforanstaltninger, der fulgte efter dette notat, har udløst omfattende indlæg fra Dell, som blev stillet fuldt ud til rådighed for Intel.

65. Med hensyn til det fjerde spørgsmål, som Ombudsmanden rejste, konkluderer Kommissionen, at Dells repræsentanter ikke er blevet anmodet om at underskrive et referat, da formålet med mødet den 23. august 2006 ikke var at fremlægge en artikel 19-erklæring. Desuden havde det notat til sagsakterne, der er omhandlet i de samme afsnit ovenfor, ikke til formål at udgøre et referat af mødet og er ikke udformet med henblik på nøjagtigt eller fuldt ud at afspejle indholdet af mødet. Det er derfor ikke muligt på nuværende tidspunkt at anmode Dell om at underskrive et referat af mødet, da der ikke findes et sådant referat.

66. Kommissionen hævdede, at den ikke skjulte, at der fandt et møde sted. Intel blev gjort bekendt med et notat til sagsakterne vedrørende høringen i løbet af anden fase af den sædvanlige procedure for aktindsigt, hvor afgørelser om aktindsigt først træffes af GD COMP og derefter gennemgås af høringskonsulenten.

67. På grundlag af de ovenfor beskrevne kendsgerninger gør Kommissionen gældende, at behandlingen af ovennævnte møde var i fuld overensstemmelse med de gældende retlige bestemmelser og på ingen måde rejser tvivl om objektiviteten og upartiskheden af Kommissionens undersøgelse. Selskabet har gjort gældende, at Intels redegørelse for begivenhederne er unøjagtig og ufuldstændig. Efter Kommissionens opfattelse er der elementer, der understøtter denne konklusion, nemlig selve notatet af 29. august 2006.

68. I sine bemærkninger af 14. april 2009 og 16. april 2009, der blev fremsendt som svar på Kommissionens udtalelse af 20. marts 2009, anførte klageren, at dagsordenen, som blev udarbejdet af Kommissionen forud for mødet den 23. august 2006, skitserede centrale emner. Han bemærkede, at mange af disse emner ville blive grundlaget for Kommissionens påstande i klagepunktsmeddelelsen af 26. juli 2007. Klageren anførte, at Kommissionen forud for mødet den 23. august 2006 gennemgik A's vidneudsagn fra 2003 for FTC. Som det fremgår af dagsordenen, vidste Kommissionen nemlig forud for dette møde, at en stor del af A's tidligere vidneudsagn var tæt forbundet med emnerne på dagsordenen. Desuden var Kommissionen fuldt ud klar over, at A var [en ledende medarbejder hos Dell], og at han var [den ledende medarbejder hos Dell] ansvarlig for Dells forhold til Intel. Som følge heraf er det ganske enkelt ikke troværdigt, at Kommissionen ikke forventede, at A ville fremlægge vigtige beviser under mødet, og i betragtning af A's vidneudsagn for FTC i 2003, at disse beviser sandsynligvis ville være diskulperende for Intel.

69. Klageren anfører, at Kommissionen i sine bemærkninger forsøger at afkræfte den indlysende konklusion, at interviewet med A fokuserede på Kommissionens vigtigste påstande vedrørende Dell. Kommissionen forsøger at afvise pålideligheden af dagsordenen for mødet ved at anføre, at "sådanne notater er en måde at tilrettelægge forberedelsen af møder på og ikke nødvendigvis følges nøje under mødet". I sin udtalelse til Ombudsmanden medgiver Kommissionen imidlertid også, at "de spørgsmål, som Dell har besvaret i bilag VII til Intels klage, efter al sandsynlighed blev drøftet på mødet den 23. august 2006." Endvidere bekræfter selve notatet af 29. august 2006 utvetydigt, at mødet fulgte den foreslåede dagsorden nøje. Således fremgår det f.eks. klart af notatet af 29. august 2006, at "Q&A fokuserede på [A's] deposition til FTC" og navnlig på "Dells produktstrategi", "[Dells beslutning om at købe fra Intel og dets forhold til Intels rabatprogram]" og "[Intels svar, hvis Dell ændrer sin tilgang]". Alle disse emner er nævnt i dagsordenen.

70. Klageren anfører, at notatet af 29. august 2006 og A's samstemmende vidneudsagn for FTC i 2003 og i AMD's civile sagsanlæg mod Intel i [redigeret] 2009 utvetydigt viser, at A under mødet skal have fremlagt beviser, som Kommissionen på daværende tidspunkt anerkendte som diskulperende for Intel. Faktisk støtter en af de ikke-redigerede dele af notatet klart et af Intels centrale forsvarsargumenter og er derfor klart diskulperende.

71. Klageren anfører, at Intel har fastslået, at A fremlagde meget diskulperende beviser i sit vidneudsagn fra 2003 for FTC om præcis de samme emner, som blev behandlet på mødet den 23. august 2006. Kommissionen søger med sit indlæg at afvise bevisværdien af A.'s vidneudsagn fra FTC, som begge var meget diskulperende for Intel, og som ifølge Kommissionen selv udgjorde "fokuspunktet " på mødet den 23. august 2006, idet den hævder, at "A.'s udtalelser for FTC i vid udstrækning vedrører en periode forud for den praksis, som Kommissionen har gjort indsigelse mod i [klagepunktsmeddelelsen]". Med hensyn til Kommissionens forslag om, at A's svar på mødet den 23. august 2006 kunne have afveget fra hans vidneudsagn fra FTC, anfører klageren, at: i) A's FTC-vidneudsagn blev afgivet under ed og ii) [redigeret] 2009 afgav A på ny et edsvorent vidneudsagn, der bekræftede, at de centrale punkter i hans vidneudsagn fra 2003 fra FTC om, at Dell ikke havde et eksklusivt forhold til Intel, og at Intel ikke "truede" eller "straffede" Dell for at overveje en strategi med to kilder, ligeledes fandt anvendelse i hele den påståede overtrædelsesperiode.

72. Klageren anfører, at det på denne baggrund ganske enkelt ikke er troværdigt, at A ville have vidnet på én måde under ed i 2003 og 2009, men fremlagde modstridende beviser for Kommissionen om de samme spørgsmål i 2006. Navnlig efterlader FTC's vidneudsagn fra 2003 ingen tvivl om, at de oplysninger, som A gav Kommissionen under mødet den 23. august 2006, underminerede Kommissionens centrale påstande vedrørende Dell og således var yderst diskulperende for Intel.

73. Klageren anfører, at eftersom dagsordenen og A's vidneudsagn fra FTC var i fokus på mødet, ville Kommissionen på tidspunktet for mødet have vidst, at de beviser, som A fremlagde for FTC, var diskulperende for Intel. Som følge heraf var Kommissionen forpligtet til enten at udarbejde en udskrift under mødet eller efterfølgende at udarbejde en passende fortegnelse over de diskulperende beviser, der blev fremlagt. Klageren anfører imidlertid, at Kommissionen utvetydigt har erkendt, at den ikke har ført et tilstrækkeligt register. Desuden er den omstændighed, at det endog er nødvendigt at drøfte, hvad der blev sagt på mødet den 23. august 2006, en direkte følge af Kommissionens fejl eller forsømmelser. Hvis Kommissionen havde taget et fuldstændigt notat eller optaget en udskrift af mødet den 23. august 2006, som god administrativ praksis kræver, ville der ikke være nogen usikkerhed med hensyn til, hvad A præcist sagde, og som følge heraf ville der ikke være nogen debat om, hvorvidt A's erklæringer er relevante for Kommissionens påstande og/eller diskulperende over for Intel.

74. Med hensyn til Kommissionens juridiske argumenter anfører klageren, at Kommissionen søger at omgå alvoren af dens manglende fuldstændige referat af mødet den 23. august 2006 ved at hævde, at "om mødet ville have omfattet diskulperende oplysninger, kan han kun svare endeligt, når Kommissionen vil have alle oplysninger til at træffe en beslutning i den foreliggende sag". Kommissionen synes med andre ord at hævde, at den alene har enekompetence til at træffe afgørelse om: i) om beviser faktisk er diskulperende og derfor bør gøres til genstand for et detaljeret skriftligt referat og ii) hvornår den om nogensinde vil videregive sådanne diskulperende beviser til en sagsøgt i en verserende undersøgelse. Dette kan umuligt være en korrekt formulering af en acceptabel administrativ procedure. Hvis det først er muligt at afgøre, om beviserne er diskulperende, efter at undersøgelsen er afsluttet, vil Kommissionen for det første aldrig kunne vide, hvornår det var nødvendigt at udarbejde et fuldstændigt referat af et møde. For det andet kunne Kommissionen, hvis den accepterede Kommissionens tilgang, som den har forsøgt at gøre i den foreliggende sag, skjule eksistensen af diskulperende beviser for sagsøgte. Efter klagerens opfattelse er det klart, at en sådan fortolkning ville medføre en alvorlig krænkelse af en sagsøgts ret til forsvar. Klageren anfører, at det er fast retspraksis, at "i kontradiktoriske procedurer, der er indført ved forordningerne om anvendelse af EF-traktatens artikel 81 og 82, kan det ikke være op til Kommissionen alene at afgøre, hvilke dokumenter der er nyttige for virksomhedernes forsvar i sager om overtrædelse af konkurrencereglerne".[31] I betragtning af det generelle princip om ligestilling af parterne er det navnlig ikke acceptabelt, at Kommissionen selv kan afgøre, om den vil anvende dokumenter mod sagsøgeren, når sagsøgeren ikke har haft adgang til dem og derfor heller ikke kan beslutte, om den vil anvende dem i sit forsvar.

75. Klageren anfører, at Kommissionen søger at skabe det indtryk, at den henledte Intels opmærksomhed på mødet med A i de dokumenter, den fik udleveret som led i aktindsigten. Klageren anfører faktisk, at henvisningen til mødet med A optrådte i et enkelt Dell-dokument blandt de hundredtusindvis af sider med filmateriale, der blev leveret til Intel. Intel blev først klar over, at dette dokument indeholdt en henvisning til et møde med A omkring midten af januar 2008, efter at Intel havde indgivet sit svar på klagepunktsmeddelelsen. Klageren anførte, at hvis der er behov for mere for at vurdere troværdigheden af Kommissionens synspunkt, er det tilstrækkeligt at minde om, at Kommissionen, da den blev udspurgt om mødet, oprindeligt benægtede, at der havde været et interview med A, og at der var udarbejdet et notat om dette interview. Efter klagerens opfattelse fremgår det klart af disse begivenheder, at Kommissionen forsøgte at skjule og undertrykke diskulperende beviser. Klageren mener også, at denne forseelse (og den manglende fuldstændige notat af mødet, som ville have fjernet enhver debat om, hvad A sagde) udgør en alvorlig fejl eller forsømmelse.

76. Sammenfattende anfører klageren, at det i lyset af EF-domstolenes retspraksis er klart, at Kommissionens argument om, at det alene tilkommer Kommissionen "definitivt " at afgøre, om materiale er diskulperende, og om det skal udleveres til sagsøgte, er uholdbart og er blevet afvist af EF-domstolene.

77. Endelig anfører klageren, at Kommissionen hævder, at den retspraksis, der kræver, at Kommissionen udarbejder et fyldestgørende referat, ikke fandt anvendelse på notatet af 29. august 2006, "fordi mødet ikke vedrørte oplysninger, som Kommissionen har til hensigt at anvende i [eventuelle] beslutninger". Dette argument tjener kun til at afsløre Kommissionens grundlæggende misforståelse af de relevante spørgsmål. Kommissionens indrømmelse af, at den ikke har til hensigt at anvende oplysningerne fra mødet med A i en endelig beslutning, understreger selve kernen i klagerens første påstand. Med andre ord er det netop, fordi Kommissionen ikke har til hensigt at anvende de diskulperende beviser, at Intels ret til forsvar er blevet tilsidesat. En sagsøgt skal have adgang til de diskulperende beviser for at kunne anvende disse beviser til sit eget forsvar. Kommissionens holdning ville fuldstændig undergrave Intels ret til forsvar og effektivt forhindre Intel og enhver anden sagsøgt i en konkurrencesag i at anvende eksisterende diskulperende beviser, som Kommissionen er i besiddelse af. Dette resultat er hverken acceptabelt eller i overensstemmelse med fællesskabsretten. Sammenfattende fremgår det utvetydigt af retspraksis, at det for så vidt angår diskulperende beviser er tilstrækkeligt, at virksomheden godtgør, at den ville have været i stand til at anvende de diskulperende dokumenter til sit forsvar i den forstand, at den, hvis den havde kunnet påberåbe sig dem under den administrative procedure, ville have været i stand til at fremlægge beviser, som ikke var i overensstemmelse med Kommissionens konstateringer på dette tidspunkt, og som derfor ville have haft en vis indflydelse på Kommissionens vurdering i enhver beslutning, den vedtog. Rettens tilgang til diskulperende dokumenter afspejles også i retspraksis vedrørende Kommissionens forpligtelse til at udarbejde et passende referat af møder, hvor der er givet diskulperende oplysninger.

78. Ifølge klageren bekræfter og støtter TACA-dommen (som Kommissionen søger at støtte sig på i sin udtalelse til Ombudsmanden) Intels påstand om, at Kommissionen var forpligtet til at fremlægge et fyldestgørende referat af mødet med A. I TACA-dommen blev de sagsøgtes anbringende om Kommissionens manglende offentliggørelse af referatet af et møde med klageren afvist på grundlag af sagens konkrete omstændigheder. Sammenfattende var de sagsøgte i TACA-dommen ikke i stand til at præcisere de ønskede diskulperende beviser eller fremlægge det mindste indicium for, at der forelå sådanne beviser, og dermed for deres relevans for denne sag. Endvidere blev de sagsøgtes andet anbringende i TACA-sagen, hvorefter Kommissionen ikke havde udarbejdet et referat af et møde med en tredjemand, ligeledes forkastet, fordi de sagsøgte ikke kunne identificere de pågældende diskulperende beviser og ikke havde fremlagt noget bevis for, at de forelå, og dermed for, at de var nyttige i denne sag. Klageren hævdede, at der ikke kan være tvivl om, at Intel i modsætning til situationen i TACA-sagen i tilstrækkelig grad har præciseret de ønskede diskulperende beviser og også i tilstrækkelig grad har påvist både, at sådanne beviser fandtes, og at de er relevante og nyttige for Kommissionens undersøgelse. Klageren gjorde derfor gældende, at TACA-dommen på ingen måde ændrer konklusionen om, at Kommissionen klart var forpligtet til i) at udarbejde et fyldestgørende referat af interviewet med A i betragtning af den tilsyneladende diskulperende karakter af de oplysninger, som A fremlagde under mødet, og ii) at stille dette referat til rådighed for Intel.

79. I sin anden supplerende udtalelse, der blev forelagt Ombudsmanden den 10. juni 2009, anfører Kommissionen, at spørgsmålet om, hvorvidt A's eventuelle udtalelser af 23. august 2006 kunne være diskulperende, som det blev understreget i Kommissionens udtalelse af 20. marts 2009, kun kunne afgøres med sikkerhed i lyset af Kommissionens endelige konklusioner om Intels praksis som udtrykt i en endelig afgørelse. Inden der træffes en sådan afgørelse, vurderer Kommissionen på grundlag af sin foreløbige vurdering af den sag, som den løbende udvikler, hvilke oplysninger der er relevante for sagen. På dette grundlag har Kommissionen til enhver tid en foreløbig opfattelse af, om oplysningerne er diskulperende eller belastende. Det er imidlertid først på tidspunktet for den endelige afgørelse, at denne opfattelse bliver endelig. Det var derfor ikke før udkastet til endelig afgørelse, at Kommissionen endeligt vurderede, om A’s eventuelle udtalelser af 23. august 2006 kunne være diskulperende. Den endelige beslutning [32] omhandler nemlig i vid udstrækning A's udtalelser i USA, for så vidt som de vedrører de betingelser, der er knyttet til Intels rabatter til Dell. Heri har Kommissionen i det væsentlige konkluderet, at A under hele sit vidneudsagn ikke har ændret holdning til det relevante spørgsmål om, hvorvidt Intels rabatter til Dell var betingede. Kommissionen konkluderer endvidere, at ingen af A's udtalelser under nogen af hans vidneudsagn modsiger Kommissionens konklusioner vedrørende Intels misbrug. På denne baggrund er det ikke sandsynligt, at A ville have tilføjet noget relevant til sagen på mødet den 23. august 2006, som ikke allerede indgik i Kommissionens sagsakter. Der er intet, der tyder på, at A mellem marts 2003 og februar 2009 ville have haft grund til at ændre sin holdning og give Kommissionen en anden version af de faktiske omstændigheder end den, der blev fremlagt for FTC og Delaware Court. Der er intet grundlag for at antage, at Kommissionen har set bort fra yderligere faktiske omstændigheder, som er relevante for Intels forsvar, og som blev meddelt den under dette møde.

80. Kommissionen fastholdt sin retsstilling, som er beskrevet i punkt 22-30 i dens bemærkninger til Ombudsmanden af 20. marts 2009, og som afspejles i 39.-49. betragtning til afgørelsen af 13. maj 2009, således at den ikke var forpligtet til at registrere eller tage notater af interviewet med A. Dette spørgsmål er imidlertid uden relevans for den foreliggende sag, eftersom Intel ikke er i stand til at underbygge, hvordan de faktiske omstændigheder, som A angiveligt fremlagde den 23. august 2006, ville have tilbagevist Kommissionens konklusioner i afgørelsen.

81. I sine bemærkninger af 15. juni 2009 vedrørende Kommissionens supplerende udtalelse af 10. juni 2009 anførte klageren, at Kommissionen i vid udstrækning gentog de argumenter, der var fremsat i Kommissionens tidligere indlæg af 20. marts 2009. Kommissionen gentog navnlig, at den har enekompetence til at beslutte: i) om beviser er diskulperende og derfor bør gøres til genstand for en detaljeret skriftlig registrering og ii) hvornår den om nogensinde vil videregive sådanne diskulperende beviser til en sagsøgt. Ifølge Kommissionen kunne den diskulperende karakter af de erklæringer, som A fremsatte under interviewet den 23. august 2006, kun fastslås "med sikkerhed i lyset af Kommissionens endelige konklusioner om Intels praksis, således som de kom til udtryk i en endelig beslutning", således at "det ikke var før udkastet til endelig beslutning, at Kommissionen endeligt vurderede, om eventuelle erklæringer, som A måtte have fremsat den 23. august 2006, kunne være af diskulperende karakter". Klageren anfører, at Kommissionens holdning, som forklaret i detaljer i hans bemærkninger af 14. april 2009, er blevet afvist af Fællesskabets retsinstanser [33]. Klageren anførte igen Fællesskabets retsinstansers utvetydige konklusion om, at en sagsøgt skal kunne anvende og basere sig på diskulperende materiale "under den administrative procedure" for at imødegå Kommissionens konklusioner "på dette tidspunkt" og med henblik på at kunne " have en vis indflydelse på Kommissionens vurdering i den endelige beslutning ", er direkte i modstrid med Kommissionens argument om, at den kan tilbageholde potentielt diskulperende materiale indtil den endelige beslutning. Klageren gentog sit argument om, at det ikke alene tilkommer Kommissionen at afgøre, hvilke beviser der er nyttige for Intel i dennes forsvar. Han gentog sit argument om, at Intel kunne have påberåbt sig dette notat i sit svarskrift, hvis Kommissionen havde udfærdiget et (korrekt) notat fra mødet den 23. august 2006.

Ombudsmandens vurdering

82. Indledningsvis bemærker Ombudsmanden, at Kommissionens rolle som traktatens vogter og navnlig dens rolle med hensyn til at sikre, at artikel 81 EF og 82 EF overholdes, kræver, at den, når den beslutter at indlede en undersøgelse af en formodet overtrædelse af artikel 81 EF eller 82 EF, bestræber sig på at give sig tilstrækkelige oplysninger om alle relevante faktiske omstændigheder [34]. Selv om Kommissionen har en rimelig skønsmargen [35] med hensyn til sin vurdering af, hvad der udgør en relevant faktisk omstændighed, bør Kommissionen, når den søger at fastslå relevante faktiske omstændigheder, ikke sondre mellem beviser, der kan tyde på, at en virksomhed har overtrådt artikel 81 EF eller 82 EF (inculpatoriske beviser), og beviser, der kan tyde på, at en virksomhed ikke har overtrådt artikel 81 EF eller 82 EF (ekskluderende beviser). Kort sagt har Kommissionen pligt til at være uafhængig, objektiv og upartisk [36], når den indsamler relevante oplysninger i forbindelse med udøvelsen af sine undersøgelsesbeføjelser i henhold til artikel 81 EF og 82 EF.

83. Kommissionens undersøgelsesbeføjelser i forhold til artikel 81 EF og 82 EF er fastlagt i forordning 1/2003 [37]. Ikrafttrædelsen den 1. maj 2004 [38] af forordning 1/2003 førte til/ resulterede i en styrkelse af Kommissionens undersøgelsesbeføjelser i forhold til dem, der var fastsat i forgængeren til forordning 1/2003, dvs. forordning 17/62 [39].

"Det bliver stadig vanskeligere at afsløre overtrædelser af konkurrencereglerne, og for at beskytte konkurrencen effektivt er det nødvendigt at supplere Kommissionens undersøgelsesbeføjelser. Kommissionen bør navnlig have beføjelse til at interviewe alle personer, der måtte være i besiddelse af nyttige oplysninger, og til at registrere de fremsatte erklæringer."

84. Artikel 19 i forordning 1/2003 (beføjelse til at indhente udtalelser) udgør det retsgrundlag, der giver Kommissionen beføjelse til at gennemføre interviews med henblik på at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse. Artikel 19, stk. 1, har følgende ordlyd:

"For at kunne udføre de opgaver, der er tillagt Kommissionen ved denne forordning, kan den udspørge enhver fysisk eller juridisk person, der indvilliger heri, med henblik på at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse."

85. I sine udtalelser til Ombudsmanden [40] anfører Kommissionen, at den ikke er forpligtet til at udarbejde " referater" af møder med personer eller virksomheder (fremhævelse tilføjet af Ombudsmanden). Sagsøgeren har gjort gældende, at hvis Kommissionen i overensstemmelse med sin egen meddelelse om aktindsigt vælger at udarbejde mødereferater, udgør sådanne dokumenter dens egen fortolkning af det, der blev sagt under møderne, hvorfor de klassificeres som interne dokumenter [41]. Kommissionen har anført, at dens opfattelse er i overensstemmelse med Rettens domme i TACA-sagen [42] og Group Danone-sagen [43]. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at mødet den 23. august 2006 ikke var et "interview" i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003.

86. Ombudsmanden bemærker, at analysen i forbindelse med undersøgelsen af kvalificeringen af en retsakt ikke kan begrænses til en undersøgelse af en retsakts officielle titel, men skal baseres på objektive forhold, som gør det muligt at foretage en domstolskontrol. Disse forhold omfatter bl.a. retsaktens formål og indhold [44]. Da valget af form ikke kan ændre en retsakts karakter, skal det efterprøves, om indholdet af en retsakt er i fuld overensstemmelse med den form, som den pågældende institution tillægger den [45].

87. Ombudsmanden mener, at en samtale [46] kun vil falde ind under anvendelsesområdet for artikel 19 i forordning 1/2003, hvis den har til formål at indsamle oplysninger om genstanden for en undersøgelse. Således er f.eks. et møde, hvis formål og indhold er at afgøre, om oplysninger, der allerede er indsamlet, skal klassificeres som fortrolige forretningshemmeligheder, eller et møde, hvis formål og indhold er at tilrettelægge et proceduremæssigt skridt i forbindelse med undersøgelsen, ikke "interview" i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003 (i det følgende benævnt "artikel 19-interview"). Desuden vil et møde, der har til formål og indhold at give en tredjepart oplysninger om Kommissionens synspunkter, ikke være et "artikel 19-interview" . Endvidere vil et møde, der har til formål og indhold at indsamle oplysninger, der ikke vedrører "genstanden for en undersøgelse" (f.eks. indsamling af oplysninger til brug for evalueringen af konkurrencepolitikken generelt [47]), ikke være et "artikel 19-interview"[48].

88. Ombudsmanden bemærker også, at Kommissionen har en rimelig skønsmargen med hensyn til, om der skal gennemføres et "artikel 19-interview"[49]. Når Kommissionen udøver dette skøn og vælger at interviewe en tredjepart med henblik på at indsamle oplysninger om genstanden for en undersøgelse, bør klassificeringen af det efterfølgende interview imidlertid ikke være vilkårlig, men skal snarere baseres på formålet med og indholdet af interviewet.

89. Ombudsmanden har nøje undersøgt beviserne i forbindelse med mødet den 23. august 2006 og har noteret sig følgende:

a. Det fremgår af dagsordenen for mødet den 23. august 2006, at de spørgsmål, der skulle drøftes på dette møde, vedrørte genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990. Som sådan er det klart, at Kommissionen ved at fastlægge denne dagsorden havde til formål at indsamle oplysninger på mødet den 23. august 2006.

b. Notatet af 29. august 2006 sammenfatter indtrykket fra en af de sagsbehandlere, der var til stede på mødet den 23. august 2006. Selv om notatet er et resumé, indeholder det imidlertid omfattende faktuelle oplysninger fra A (en ledende medarbejder hos Dell) vedrørende i det mindste en række af de spørgsmål, der blev drøftet på mødet den 23. august 2006. Det fremgår af gennemgangen af notatet af 29. august 2006, at formålet med og indholdet af dette møde direkte vedrørte indsamlingen af oplysninger fra Dell, som vedrørte genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990. Nærmere bestemt henvises der i notatet af 29. august 2006 i mange tilfælde til de spørgsmål, som Kommissionen stillede A, og til A's svar. Det er således åbenbart, at Kommissionen ved at stille spørgsmål til A havde til formål at indsamle oplysninger på mødet den 23. august 2006. Disse svar udgjorde oplysninger, der var direkte forbundet med genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990. Mødets indhold var således oplysninger, der var direkte forbundet med genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990.

c. Det fremgår af en gennemgang af Dells skriftlige opfølgning på mødet den 23. august 2006, at formålet med og indholdet af dette møde direkte vedrørte indsamlingen fra Dell af oplysninger om genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990. Dells svar hedder "Møde med [A] 23. august 2006 Opfølgning på mundtlige forespørgsler rejst af Europa-Kommissionen". I sit svar besvarer Dell otte spørgsmål fra Kommissionen. Det fremgår f.eks. klart af første afsnit i svaret på det fjerde spørgsmål, at Kommissionen på mødet den 23. august 2006 stillede A spørgsmål, der direkte vedrørte undersøgelsens genstand, og at A på samme møde den 23. august 2006 gav Kommissionen oplysninger som svar på disse spørgsmål. Lignende konklusioner kan drages af en gennemgang af første afsnit i svaret på det sjette spørgsmål. Det er således åbenbart, at Kommissionen ved at stille spørgsmål til A havde til formål at indsamle oplysninger på mødet den 23. august 2006. Mødets indhold var oplysninger, der direkte vedrørte genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990.

90. Ombudsmanden konkluderer derfor, at Kommissionen på mødet den 23. august 2006 indhentede oplysninger fra A, som direkte vedrørte genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990, at de spørgsmål, der rent faktisk blev drøftet på mødet den 23. august 2006, direkte vedrørte genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990, og at A fremlagde konkrete oplysninger for Kommissionen, som direkte vedrørte genstanden for undersøgelsen i sag COMP/37.990. I lyset af ovenstående konkluderer Ombudsmanden, at mødet den 23. august 2006 i lyset af dets formål og indhold burde have været klassificeret som et "artikel 19-interview" . Efter at have draget denne konklusion bemærker Ombudsmanden, at Fællesskabets retsinstanser endnu ikke har haft lejlighed til at fortolke artikel 19 i forordning 1/2003. Det skal erindres, at den højeste myndighed med hensyn til betydningen og fortolkningen af fællesskabsretten er Domstolen [50].

91. Forordning (EF) nr. 773/2004 fastsætter særlige regler for Kommissionens indledning af procedurer samt behandling af klager og høring af de berørte parter. Artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 (beføjelse til at fremsætte erklæringer) har følgende ordlyd:

"1. Hvis Kommissionen interviewer en person med dennes samtykke i overensstemmelse med artikel 19 i forordning (EF) nr. 1/2003, angiver den ved interviewets begyndelse retsgrundlaget for og formålet med interviewet og minder om dets frivillige karakter. Den underretter også den udspurgte person om, at den har til hensigt at optage samtalen.

2. Samtalen kan foregå på en hvilken som helst måde, herunder telefonisk eller elektronisk.

3. Kommissionen kan registrere udtalelserne fra de interviewede personer i enhver form. En kopi af enhver optagelse skal stilles til rådighed for den person, der interviewes, med henblik på godkendelse. Kommissionen fastsætter om nødvendigt en frist, inden for hvilken den interviewede person kan meddele den eventuelle rettelser, der skal foretages i erklæringen."

92. Artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 indeholder således en række forpligtelser, som Kommissionen skal overholde, hver gang et møde på grund af sit formål og indhold skal karakteriseres som et "interview" i henhold til artikel 19 i forordning (EF) nr. 1/2003. Denne fortolkning bekræftes af anvendelsen af det bydende nødvendige ("skal") i forbindelse med hver af disse forpligtelser. Det skal understreges, at artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 ikke bør fortolkes således, at den fastsætter de betingelser, der skal være opfyldt, for at et interview kan kategoriseres som et "artikel 19-interview" , men snarere indeholder en række forpligtelser, der skal opfyldes, når et interview er korrekt kategoriseret som et "artikel 19-interview" . Som det fremgår af præmis 88 ovenfor, skal interviewet, når Kommissionen interviewer en tredjepart med henblik på at indsamle oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, i betragtning af dets formål og indhold kvalificeres som et "artikel 19-interview" . Manglende overholdelse af en forpligtelse i artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 betyder ikke, at et interview ophører med at være et "artikel 19-interview" , men snarere, at Kommissionen ikke har opfyldt en forpligtelse i forbindelse med et "artikel 19-interview" .

93. De forpligtelser, som Kommissionen skal overholde, når et møde skal karakteriseres som et "artikel 19-interview", omfatter forpligtelsen til at angive retsgrundlaget for og formålet med interviewet og forpligtelsen til at minde om interviewets frivillige karakter i begyndelsen af interviewet. Det omfatter også en forpligtelse for Kommissionen til at underrette den person, der interviewes, om, at den har til hensigt at optage interviewet.

94. I artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 hedder det, at Kommissionen "kan registrere udtalelserne fra de interviewede personer i en hvilken som helst form" (fremhævelse tilføjet). Artikel 3 i forordning 773/2004 giver således klart Kommissionen et skøn med hensyn til, hvordan den registrerer et interview i henhold til artikel 19.[51] Artikel 3 i forordning 773/2004 fastsætter også, at når en optagelse er foretaget, skal en kopi af en sådan optagelse stilles til rådighed for den person, der interviewes, med henblik på godkendelse. Ordlyden af artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 er imidlertid ikke nødvendigvis så klar med hensyn til, om Kommissionen er retligt forpligtet til at optage et artikel 19-interview.[52] Sammenfattende fremgår det ikke specifikt af artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004, at der skal optages et "artikel 19-interview".[53] Endvidere hedder det i artikel 3, stk. 3, i forordning (EF) nr. 773/2004, at " [en] kopi af enhver optagelse skal stilles til rådighed for den person, der interviewes med henblik på godkendelse. " (fremhævelse tilføjet) Anvendelsen af ordet "enhver" i artikel 3, stk. 3, i forordning (EF) nr. 773/2004 kan forstås således, at Kommissionen har et juridisk skøn med hensyn til, om der skal optages et "artikel 19-interview"[54].

95. Selv om det blev accepteret, at artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 ikke pålægger en retlig forpligtelse til at optage et "artikel 19-interview"[55], men snarere giver Kommissionen skønsbeføjelser med hensyn til, om den optager et "artikel 19-interview" eller ej, bemærker Ombudsmanden, at selv om manglende overholdelse af retsregler er en form for fejl eller forsømmelser, er begrebet fejl eller forsømmelser bredere end begrebet lovlighed. Navnlig skal administrationen, når den udøver en skønsmæssig beføjelse, altid have gode og legitime grunde til at vælge en fremgangsmåde frem for en anden [56].

96. Som anført i præmis 82 ovenfor kræver Kommissionens rolle, når den skal sikre overholdelsen af artikel 81 EF og 82 EF, at den, når den indleder en undersøgelse af en formodet overtrædelse af artikel 81 EF eller 82 EF, informerer sig fuldt ud om alle relevante faktiske omstændigheder. Selv om det antages, at Kommissionen har en vis skønsmargen med hensyn til udarbejdelsen af et referat af et "artikel 19-interview" , og selv om det blev hævdet, at et interview med en tredjepart, hvor der indsamles oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, ikke bør kategoriseres som et "artikel 19-interview" , er Ombudsmanden af den opfattelse, at det ville overskride Kommissionens skønsmargen og dermed være i strid med princippet om god forvaltningsskik, hvis Kommissionen anvendte denne skønsmargen på en måde, der ville indebære, at den ikke sikrer, at der i en eller anden form foretages en korrekt registrering af alle de "oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse" , som den modtager i forbindelse med en undersøgelse, og at referatet efterfølgende indgår i sagsakterne.

97. Selv hvis det antages, at Kommissionen har en vis skønsmargen med hensyn til optagelsen af et interview med en tredjepart, hvor der indsamles oplysninger om genstanden for en undersøgelse [57], kan det hævdes, at der undtagelsesvis kan være situationer, hvor principperne om god forvaltningsskik ikke kræver, at der udarbejdes et passende interviewnotat.

98. For det første, hvis de oplysninger, der er meddelt Kommissionen, allerede findes i Kommissionens sagsakter, fordi Kommissionen har indhentet dem fra en anden kilde, er det måske ikke nødvendigt i overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik at udarbejde et passende interviewnotat. (Hvis dette er tilfældet, bør Kommissionen dog i det mindste udarbejde et internt notat, hvoraf det fremgår, at de oplysninger, som de interviewede personer har givet, allerede indgik i sagsakterne [58]. Det samme ræsonnement gælder imidlertid ikke for oplysninger, som Kommissionen kan indhente efter det pågældende interview. Kommissionens mulighed for på et senere tidspunkt i sin undersøgelse at indsamle de præcise oplysninger, den allerede fik under interviewet (som ikke blev optaget), er nødvendigvis usikker. Som sådan ville det ikke være god forvaltningsskik, hvis Kommissionen ved at undlade at registrere et interview på behørig vis risikere ikke at medtage oplysninger om genstanden for en undersøgelse, som den har fået forelagt, i sagsakterne. Hvis de (ikke-registrerede) oplysninger udgjorde belastende beviser, ville Kommissionen risikere at miste muligheden for at gøre brug af disse belastende beviser i sin endelige afgørelse. Dette ville begrænse Kommissionens mulighed for at sikre, at EF-traktatens artikel 81 og 82 overholdes. Hvis de (ikke-registrerede) oplysninger udgjorde diskulperende beviser, ville Kommissionen risikere at tilsidesætte den undersøgte parts ret til forsvar, hvis den vedtog en beslutning, der fastslog, at den undersøgte part havde overtrådt artikel 81 EF eller 82 EF. Ombudsmanden er af den opfattelse, at uanset om de risici, der er beskrevet ovenfor, efterfølgende bliver til virkelighed eller ej [59], udgør det ikke god forvaltningsskik, at Kommissionen pådrager sig sådanne risici ved ikke at udarbejde et korrekt interviewnotat, når den indhenter mundtlige beviser, som ikke allerede i en eller anden form findes i sagsakterne.

99. Hvis det efter en analyse af de oplysninger, der er indsamlet fra de personer, der interviewes, viser sig, at de fremlagte oplysninger faktisk ikke er oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, vil det desuden ikke være nødvendigt at udarbejde et omfattende interviewnotat [60]. Hvis dette er tilfældet, bør Kommissionen imidlertid i det mindste udarbejde et internt notat, hvoraf det fremgår, at de oplysninger, som de interviewede personer har fremlagt, ikke udgør "oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse".

100. En faktor, som Kommissionen skal tage hensyn til, når den udøver sin skønsbeføjelse med hensyn til at optage eller ikke optage et interview, er identiteten af den eller de personer, der interviewes. Ombudsmanden bemærker, at betydningen af mødet den 23. august 2006 for sag COMP/37.990 forstærkes af, at A var [en ledende medarbejder hos Dell].[61] Han var også [den ledende medarbejder hos Dell] ansvarlig for Dells forhold til Intel. Han var således et direkte vidne til de omstændigheder, som han beskrev [62]. Han var også ledsaget af sin overordnede interne og eksterne rådgiver [63]. Endelig vidste A, at Kommissionen var i besiddelse af dokumenter vedrørende hans vidneudsagn for FTC i 2003. Han havde derfor lejlighed til at overveje det svar, han ville give, såfremt Kommissionen stillede ham spørgsmål vedrørende disse spørgsmål. Det følger af samtlige disse omstændigheder, at A's erklæringer må anses for at være afgivet forsætligt og efter moden overvejelse, hvilket gør dem særligt troværdige. Disse faktorer ville have gjort det vigtigere at registrere sådanne erklæringer på passende vis [64].

101. Ombudsmanden er også af den opfattelse, at en korrekt registrering af et interview nøjagtigt bør beskrive alle de oplysninger vedrørende undersøgelsens genstand, som Kommissionen har modtaget under et sådant interview.

102. For at sikre, at dette er tilfældet for så vidt angår et "artikel 19-interviewnotat", pålægger artikel 3, stk. 3, i forordning (EF) nr. 773/2004 en retlig forpligtelse til, at en kopi af enhver optagelse skal stilles til rådighed for den person, der interviewes, med henblik på godkendelse. Et "artikel 19-interviewnotat" bliver således en "artikel 19-erklæring" , når den er blevet godkendt af den eller de interviewede personer.[65] Da formålet med et artikel 19-interview er at indsamle oplysninger fra tredjeparter, bør et "artikel 19-interviewnotat" kun registrere de oplysninger, der gives under interviewet.[66] Et korrekt udarbejdet artikel 19-interviewnotat bør f.eks. ikke indeholde Kommissionens eller dens tjenestegrenes vurderinger og personlige synspunkter. "Artikel 19-erklæringen" bør, når den er afsluttet (dvs. når den er blevet godkendt af den interviewede, eller når fristen for dens godkendelse er udløbet), indgå i sagsakterne.

103. Selv om det blev accepteret, at et interview med en tredjepart, hvor der indsamles oplysninger om genstanden for en undersøgelse, ikke bør kategoriseres som et "artikel 19-interview", mener Ombudsmanden, at det er god administrativ praksis at sikre, at notater, der indeholder oplysninger om genstanden for en undersøgelse, der er indsamlet fra tredjeparter, er korrekte. Dette er så meget desto vigtigere i den sammenhæng, hvor Kommissionen udøver sine undersøgelsesbeføjelser i henhold til artikel 81 EF og 82 EF, og hvor den har omfattende sanktionsbeføjelser. Hvis Kommissionen som sådan nærede tvivl om rigtigheden af et notat fra et interview, hvori den indhentede oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, ville det være i overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik, hvis den efterprøvede sin forståelse af de faktiske omstændigheder med den interviewede.

104. Det er klart, at hvis Kommissionen i løbet af en undersøgelse indsamler oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, bør den tilføje disse oplysninger til sagsakterne. Dette er tilfældet, uanset om oplysningerne afspejles i en "artikel 19-interviewerklæring" eller i et andet format.

105. Ombudsmanden er af den opfattelse, at hvis der er en aftalt dagsorden for en sådan samtale, bør dagsordenen vedlægges "artikel 19-erklæringen" eller ethvert andet relevant notat. Dette er tilfældet, hvis dagsordenen blev udarbejdet af den interviewede og sendt til Kommissionen, eller hvis den blev udarbejdet af Kommissionen og sendt til den interviewede. Hvis Kommissionen i forbindelse med et interview modtager andre dokumenter fra den part, der interviewes, bør den også vedlægge disse som bilag til det relevante notat. Sådanne dokumenter bør også indgå i sagsakterne.

106. Ifølge Kommissionen var Agenda-dokumentet [67] "sandsynligvis"et personligt notat fra en sagsbehandler, som enten blev sendt til Dell pr. e-mail forud for mødet eller overdraget til Dell under mødet. For det første finder Ombudsmanden det overraskende, at Kommissionen ikke kategorisk kan identificere kilden til dagsordenen. Selv om det antages, at kilden til dagsordenen er Kommissionen, er det under alle omstændigheder ubestridt, at dagsordenen blev overført til Dells repræsentanter før eller under mødet. For det andet er Ombudsmanden ikke enig i, at et sådant dokument, som blev fremsendt til Dell i forbindelse med en administrativ procedure, fortsat kan klassificeres af Kommissionen som et "internt dokument" fra Kommissionen, når det er blevet overdraget til en tredjepart af Kommissionens tjenestegrene.

107. Ifølge Kommissionen "resumerer" notatet af 29. august 2006 indtrykket af en af de sagsbehandlere, der var til stede på mødet den 23. august 2006 [68]. Notatet indeholder "oplysninger fra andre kilder, personlige synspunkter og sagsbehandlerens synspunkter om den videre undersøgelsesstrategi. " Efter Kommissionens opfattelse blev notatet ikke udarbejdet med henblik på at blive kontrasigneret eller godkendt af andre mødedeltagere (og det blev faktisk aldrig kontrasigneret eller godkendt af andre mødedeltagere). Ifølge Kommissionen var det ikke meningen, at den på noget tidspunkt skulle blive en del af de faktiske omstændigheder, der fulgte af undersøgelsen. Efter Kommissionens opfattelse var notatet af 29. august 2006 snarere et hjælpememorandum for sagsbehandleren i forbindelse med forberedelsen af yderligere undersøgelsesforanstaltninger. Ombudsmanden konkluderer derfor, at notatet af 29. august 2006 ikke kan klassificeres som et "artikel 19-interviewnotat".

108. Ombudsmanden er således enig med Kommissionen i, at eftersom notatet af 29. august 2006 udgør Kommissionens egen fortolkning af det, der blev sagt på møderne, blev notatet korrekt klassificeret som et "internt dokument".

109. Ombudsmanden er af den opfattelse, at eftersom notatet af 29. august 2006 kun er et resumé og indeholder oplysninger fra andre kilder samt synspunkterne hos den sagsbehandler, der skrev notatet, kunne det på grund af dets struktur og specifikke indhold ikke efterfølgende omdannes til et godkendt referat af mødet med henblik på fremsendelse til de øvrige mødedeltagere med henblik på kontrasignering. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen deler denne opfattelse (jf. præmis 65 ovenfor).

110. Ifølge Kommissionen findes der ingen notater eller optegnelser ud over notatet af 29. august 2006 i Kommissionens sagsakter.

111. I præmis 96-98 ovenfor bemærkede Ombudsmanden, at selv om det antages, at artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 ikke under alle omstændigheder skaber en retlig forpligtelse til at registrere et "artikel 19-interview"[69], og selv om det antages, at et interview med en tredjepart, hvor der indsamles oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse, ikke bør kategoriseres som et "artikel 19-interview" , kræver principperne om god forvaltningsskik, at Kommissionen sikrer, at der i en eller anden form og efterfølgende i sagsakterne registreres alle de "oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse" , som Kommissionen indsamlede i forbindelse med en undersøgelse. Han bemærkede også, at der med visse undtagelser i det mindste kan argumenteres for, at principperne om god forvaltningsskik ikke nødvendigvis kræver, at oplysninger, der gives til Kommissionen, altid registreres, når disse oplysninger allerede findes i Kommissionens sagsakter. [70]

112. Ombudsmanden bemærker i denne forbindelse, at det kan konkluderes af Dells svar, jf. notatet af 29. august 2006 [71], at ikke alle de oplysninger, som Dell fremlagde på mødet den 23. august 2006, allerede indgik i Kommissionens sagsakter før den 23. august 2006 [72]. Det fremgår f.eks. af en gennemgang af notatet af 29. august 2006, at A på dette møde ajourførte Kommissionen med hensyn til Dells politik ved at give den oplysninger om [2005, 2006 og 2007].

113. Desuden bekræfter en gennemgang af Dells skriftlige opfølgning på mødet den 23. august 2006, at de faktiske omstændigheder, der fandt sted efter A's vidneudsagn fra FTC i marts 2003, også blev drøftet på mødet den 23. august 2006. Den skriftlige opfølgning består af 1) Dells forståelse af de spørgsmål, som Kommissionen stillede på mødet den 23. august 2006 [73], og 2) Dells svar på disse spørgsmål. De fleste af Kommissionens spørgsmål, som fremgår af Dells skriftlige opfølgning, henviser til A's vidneudsagn fra FTC. Dells skriftlige opfølgning viser, at Kommissionen på mødet den 23. august 2006 også anmodede om yderligere og ajourførte oplysninger (som Dell ville fremlægge i sin skriftlige opfølgning på mødet). Spørgsmål 1 henviser f.eks. til en anmodning fra Kommissionen til A "om at bekræfte" hvornår en identificeret softwareudvikler påbegyndte et bestemt projekt. Det fremgår klart af denne formulering, at Kommissionen ønskede, at A " bekræftede" oplysninger, som allerede var blevet fremlagt, i det mindste i detaljer, på mødet den 23. august 2006. Det fremgår også af en undersøgelse af Dell-opfølgningen, at de oplysninger, der blev "bekræftet", vedrører begivenheder, der fandt sted så sent som i 2005. Selv om de spørgsmål, der blev drøftet på mødet den 23. august 2006, kan have været baseret på FTC’s vidneudsagn, må deres rækkevidde således have udvidet sig ud over, hvad A havde fremlagt i sit vidneudsagn fra FTC. Der er mange andre eksempler i Dells skriftlige opfølgning, hvorfra lignende konklusioner kan drages. I denne forbindelse konkluderer Ombudsmanden foreløbigt på grundlag af Dell-opfølgningen, at ikke alle de oplysninger, som Dell fremlagde på mødet den 23. august 2006, allerede fandtes i Kommissionens sagsakter før denne dato [74].

114. På mødet den 23. august 2006 indsamlede Kommissionen således oplysninger om genstanden for sin undersøgelse, hvoraf nogle ikke fandtes i sagsakterne på daværende tidspunkt (jf. præmis 111 og 113 ovenfor). Kommissionen tog ikke dette møde til efterretning, hverken som et "artikel 19-interviewnotat" eller på anden måde. Dagsordenen for mødet blev ikke medtaget i sagen. I denne forbindelse konkluderer Ombudsmanden, at Kommissionen ved at vælge ikke at udarbejde et korrekt notat fra mødet den 23. august 2006 har begået et tilfælde af fejl eller forsømmelser.

115. Der mindes om, at Kommissionen i sine udtalelser til Ombudsmanden [75] anførte, at den ikke er forpligtet til at udarbejde " referater" af møder med personer eller virksomheder, og at sådanne dokumenter, hvis den vælger at tage notater fra sådanne møder, udgør dens egen fortolkning af, hvad der blev sagt på møderne. Derfor er de klassificeret som interne dokumenter. Kommissionen har anført, at dens opfattelse er i overensstemmelse med Rettens domme i TACA-sagen [76] og Group Danone-sagen [77].

116. Ombudsmanden bemærker, at sagsøgerne i både TACA-sagen og Group Danone-sagen nedlagde påstand om annullation af Kommissionens afgørelser med den begrundelse, at deres ret til forsvar var blevet tilsidesat som følge af Kommissionens manglende overholdelse af en væsentlig formforskrift, nemlig sagsøgernes ret til aktindsigt [78]. For fuldt ud at vurdere relevansen af ovennævnte retspraksis er det nødvendigt, at Ombudsmandens undersøgelse for det første understreger, at ikke alle procedurefejl vil være tilstrækkelige til at behæfte en kommissionsbeslutning. Det er et almindeligt fællesskabsretligt princip, at en sagsøger, der nedlægger påstand om annullation af en administrativ afgørelse på grund af en procedurefejl, i det mindste skal godtgøre, at resultatet af den administrative procedure ville have været et andet, hvis den påtalte procedurefejl ikke havde foreligget [79]. Hvad nærmere bestemt angår retten til forsvar kan en uregelmæssighed kun medføre annullation af en afgørelse, hvis den faktisk kan påvirke sagsøgerens ret til forsvar og dermed indholdet af denne afgørelse [80]. Selv om f.eks. en part, der er genstand for en undersøgelse, ikke har haft mulighed for at udtale sig om visse belastende beviser, vil denne mangel kun medføre annullation af afgørelsen i denne henseende, hvis de pågældende påstande ikke kan underbygges tilstrækkeligt på grundlag af andre beviser i den afgørelse, som den pågældende part har haft lejlighed til at udtale sig om [81]. Ombudsmanden bemærker, at ovennævnte retspraksis skal forstås som en henvisning til de processuelle krav, der, hvis de tilsidesættes, vil føre til annullation af afgørelsen. Det er klart, at ikke enhver undladelse af at give aktindsigt i dokumenter vil føre til annullation af hele eller en del af den pågældende kommissionsafgørelse [82]. Ombudsmanden bemærker imidlertid, at enhver procedurefejl kan udgøre et tilfælde af fejl eller forsømmelser, selv om denne procedurefejl i sidste ende ikke i et konkret tilfælde kan begrunde annullation af en afgørelse. Konklusionen i præmis 114 ovenfor drages på ingen måde i tvivl af TACA- og Groupe Danone-retspraksis.

117. Klageren hævder, at Kommissionens undladelse af at tage indholdet af mødet til efterretning krænker hans grundlæggende rettigheder, nemlig hans ret til forsvar. Selv om Ombudsmandens mandat er at identificere ethvert tilfælde af fejl eller forsømmelser [83], er det på nuværende tidspunkt nødvendigt at bemærke, at alvoren af et bestemt tilfælde af fejl eller forsømmelser faktisk vil blive forværret, hvis tilfældene af fejl eller forsømmelser omfatter en krænkelse af en grundlæggende rettighed såsom retten til forsvar. Disse rettigheder er ikke blot grundlæggende principper i fællesskabsretten, men er også nedfældet i artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention.

118. Ombudsmanden bemærker, at sagsøgerne i TACA-sagen gjorde gældende, at deres ret til forsvar var blevet tilsidesat, fordi Kommissionen ikke i sagsakterne havde medtaget referater af drøftelser eller telefonsamtaler, som den havde haft med en relevant tredjepart. Retten udtalte i TACA-dommen:

"... formålet med retten til aktindsigt i konkurrencesager er at give adressaterne for klagepunktsmeddelelsen mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter. Kommissionen har derimod ingen generel pligt til at udarbejde referater af drøftelser på møder eller telefonsamtaler med klagerne, der finder sted i forbindelse med anvendelsen af traktatens konkurrenceregler."[84] (Fremhævelse tilføjet)

Ombudsmanden forstår på baggrund af ovenstående, at retten til aktindsigt og dermed retten til forsvar ikke automatisk vil blive tilsidesat, hvis Kommissionen ikke udarbejder referater af møder eller telefonsamtaler, der fandt sted i forbindelse med anvendelsen af traktatens konkurrenceregler. Tilsidesættelser af retten til aktindsigt og i forlængelse heraf retten til forsvar som følge af manglende udarbejdelse af mødereferater eller telefonsamtaler skal undersøges i forhold til de særlige omstændigheder i hver enkelt sag.

119. Retten til forsvar for en part, der er genstand for en undersøgelse, vil helt sikkert blive tilsidesat, hvis Kommissionen undlader at udarbejde referater af møder eller telefonsamtaler og efterfølgende i sin beslutning baserer sig på belastende beviser, der fremlægges mundtligt under sådanne møder eller telefonsamtaler [85].

120. Det følger heraf, at retten til forsvar for en part, der er genstand for en undersøgelse, ikke vil blive tilsidesat, hvis Kommissionen undlader at udarbejde referater af møder eller telefonsamtaler, hvori Kommissionen ikke modtager nogen oplysninger. Dette kan være tilfældet, når formålet med møderne eller telefonsamtalerne er at drøfte rent proceduremæssige spørgsmål [86].

121. Det følger ligeledes heraf, at selv om Kommissionen i forbindelse med et møde eller en telefonsamtale indhenter belastende beviser og undlader at udarbejde og vedlægge sagsakterne et referat af et sådant møde eller en sådan telefonsamtale, tilsidesætter den ikke den undersøgte parts ret til forsvar, forudsat at den i sin endelige beslutning ikke gør brug af disse belastende beviser [87].

122. Det følger ligeledes heraf, at hvis Kommissionen i forbindelse med et møde eller en telefonsamtale indhenter belastende beviser, som allerede indgår i sagsakterne (f.eks. fordi de allerede er indhentet fra den samme eller en anden kilde), tilsidesætter Kommissionen ikke den undersøgte parts ret til forsvar, hvis den undlader at udarbejde og i sagsakterne vedlægge et referat af et sådant møde eller en sådan telefonsamtale. Dette vil være tilfældet, selv om Kommissionen baserer sig på de belastende beviser i sin endelige beslutning.

123. Det kan også være tilfældet, at Kommissionen undlader at registrere belastende beviser, der er indhentet under et møde eller en telefonsamtale, men efterfølgende indhenter de samme belastende beviser (fra den samme eller en anden kilde) og medtager disse (efterfølgende indhentede) belastende beviser i sagsakterne. Kommissionen vil ikke krænke den undersøgte parts ret til forsvar, selv om den baserer sig på de (efterfølgende indhentede) belastende beviser i en klagepunktsmeddelelse og i sin endelige beslutning [88].

124. Hvad angår diskulperende beviser kan en sagsøger ikke med føje gøre gældende, at dennes ret til forsvar er blevet tilsidesat, hvis den blot i generelle vendinger henviser til muligheden for, at sådanne diskulperende beviser er blevet fremlagt for Kommissionen af tredjeparter. Dette indebærer, at en part, der hævder, at diskulperende beviser er blevet tilbageholdt fra parten, under en retssag er forpligtet til i det mindste i sine skriftlige indlæg for Domstolen at fremlægge specifikke argumenter vedrørende eksistensen af de diskulperende beviser og specifikke argumenter om, at de diskulperende beviser blev fremlagt for Kommissionen (men ikke indgik i Kommissionens sagsakter)[89].

125. Ombudsmanden bemærker også, at selv om der fremføres specifikke argumenter med hensyn til eksistensen af diskulperende beviser, og der fremføres specifikke argumenter om, at de diskulperende beviser blev fremlagt for Kommissionen under et (uregistreret) møde eller en telefonsamtale, vil den undersøgte parts ret til forsvar ikke være blevet tilsidesat, hvis disse diskulperende beviser allerede havde været indeholdt i sagsakterne på det tidspunkt, hvor et møde eller en telefonsamtale fandt sted. Desuden vil retten til forsvar for den part, der er genstand for undersøgelsen, ikke blive tilsidesat, hvis de pågældende diskulperende beviser efterfølgende indhentes fra en anden kilde og derefter tilføjes sagsakterne.

126. Ombudsmanden minder om, at klagerens påstand er, at a) Kommissionen undlod at tage referat af mødet med Dells repræsentanter den 23. august 2006, selv om mødet var direkte berørt af genstanden for dens undersøgelse af Intel, og at b) Kommissionen som følge heraf ikke registrerede potentielt diskulperende beviser (fremhævelse tilføjet).

127. Ombudsmanden har nøje undersøgt de beviser, han har fået stillet til rådighed i forbindelse med denne undersøgelse. Efter at have gennemgået dagsordenen, notatet af 29. august 2006 og den skriftlige Dell-opfølgning på mødet den 23. august 2006 konkluderer Ombudsmanden, at det ikke kan udelukkes, at mødet den 23. august 2006 i det mindste delvist vedrørte [beviser][90] [91], der potentielt kunne være diskulperende for Intel.

128. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen den 19. december 2008 gav Intel adgang til en redigeret udgave af notatet af 29. august 2006 og anmodede Intel om at fremsætte sine bemærkninger hertil.

129. Ombudsmanden bemærker, at notatet af 29. august 2006 blot opsummerer indtrykket fra en af de sagsbehandlere, der var til stede på mødet den 23. august 2006. Bortset fra Dells skriftlige opfølgning har Kommissionen meddelt Ombudsmanden, at der ikke findes andre dokumenter i sagen vedrørende mødet den 23. august 2006. Ombudsmanden har ikke haft kendskab til og er ikke bekendt med andre dokumenter i sagen, som kunne give yderligere oplysninger om det præcise indhold af mødet den 23. august 2006 [92].

130. Ombudsmanden har allerede anført, at en omhyggelig analyse af den skriftlige Dell-opfølgning på mødet den 23. august 2006 viser, at der rent faktisk var spørgsmål, som blev drøftet på mødet den 23. august 2006, og som ikke er anført i notatet af 29. august 2006, i det mindste i den detaljeringsgrad, som den skriftlige Dell-opfølgning viser, at de blev drøftet på mødet den 23. august 2006 [93]. Efter en omhyggelig gennemgang af de dokumenter, han fik stillet til rådighed, bemærker Ombudsmanden navnlig, at Kommissionen stillede et spørgsmål i forbindelse med mødet den 23. august 2006 i forbindelse med en drøftelse af bilag 12 i FTC's vidneudsagn fra A.[94] Bilag 12 er en e-mail fra G. Dell [redacted] [95].

131. Det er sikkert, at de oplysninger, der ikke var indeholdt i notatet af 29. august 2006 (i det mindste i detaljer), men som i den skriftlige Dell-opfølgning henvises til som værende blevet drøftet på det nævnte møde den 23. august 2006, er oplysninger, der findes i sagsakterne (de findes i Dells skriftlige opfølgning). Ombudsmanden bemærker imidlertid, at han ikke kan bekræfte, om A drøftede yderligere relevante spørgsmål på mødet den 23. august 2006. Ombudsmanden ønsker at understrege, at han ikke kan gøre dette, netop fordi der ikke er nogen udtømmende redegørelse for mødet den 23. august 2006 [96].

132. Ombudsmanden er enig med klageren i, at hvis Kommissionen havde udarbejdet et referat eller en udskrift af mødet den 23. august 2006, ville der ikke have været nogen usikkerhed om, præcis hvad A sagde på mødet den 23. august 2006, og som følge heraf ville der ikke have været nogen debat om, hvorvidt A's erklæringer ville være relevante for Kommissionens påstande og/eller være diskulperende for Intel. Ombudsmanden minder også om, at Fællesskabets retsinstanser har fastslået, at "i kontradiktoriske procedurer, der er indført ved forordningerne om anvendelse af EF-traktatens artikel 81 og 82, kan det ikke være op til Kommissionen alene at afgøre, hvilke dokumenter der er nyttige for virksomhedernes forsvar i sager om overtrædelse af konkurrencereglerne"[97].

133. Ombudsmanden er imidlertid af den opfattelse, at en konstatering af, at retten til forsvar er blevet tilsidesat i en bestemt konkurrencesag, vil kræve en omhyggelig analyse af hele sagen, der foretages sammen med en omhyggelig analyse af klagepunktsmeddelelsen/-meddelelserne og i sidste ende afgørelsen [98]. En sådan gennemgang af sagen ville bl.a. have til formål at fastslå, om der var oplysninger andre steder i sagen, som ville præcisere det præcise indhold af mødet den 23. august 2006. I forbindelse med denne undersøgelse har Ombudsmanden ikke gennemgået hele sagen eller de udsendte klagepunktsmeddelelser [99]. Han kan derfor ikke i forbindelse med denne undersøgelse udelukke, at der kan findes andre dokumenter i Kommissionens sagsakter, som ville være relevante for analysen.

134. Som Ombudsmanden har anført i præmis 115 ovenfor, kan enhver proceduremæssig uregelmæssighed udgøre et tilfælde af fejl eller forsømmelser, selv om denne proceduremæssige uregelmæssighed ikke inden for rammerne af den foreliggende undersøgelse har vist sig at udgøre en tilsidesættelse af retten til forsvar. Ombudsmanden konkluderede ovenfor, at Kommissionen ikke tog behørigt hensyn til mødet den 23. august 2006. Som sådan og uden at drage nogen konklusion med hensyn til Kommissionens eventuelle tilsidesættelse af Intels ret til forsvar [100] konkluderer Ombudsmanden, at Kommissionen begik fejl eller forsømmelser ved ikke at tage mødet den 23. august 2006 til efterretning.

135. I artikel 3, stk. 5, i Ombudsmandens statut hedder det: "Ombudsmanden søger så vidt muligt at finde en løsning sammen med den pågældende institution eller det pågældende organ for at afhjælpe fejl eller forsømmelser og imødekomme klagen." I sit brev om indledning af denne undersøgelse spurgte Ombudsmanden Kommissionen, om det stadig var muligt på grundlag af notaterne fra de tjenestemænd i Kommissionen, der var til stede på mødet, at anmode Dell om at underskrive referatet af mødet den 23. august 2006. I sin yderligere udtalelse svarede Kommissionen, at notatet af 29. august 2006, som er det eneste dokument, der beskriver, hvad der blev drøftet på mødet den 23. august 2006, "sammenfatter indtrykkene fra en af de sagsbehandlere, der var til stede på mødet" (fremhævelse tilføjet). Den bemærkede endvidere, at notatet ikke var udarbejdet med henblik på at blive kontrasigneret eller godkendt af andre mødedeltagere. Det var ikke meningen, at den på noget tidspunkt skulle blive en del af de faktiske omstændigheder, der var resultatet af undersøgelsen. Notatet af 29. august 2006 var snarere blot et aide memoire for sagsbehandleren. Ombudsmanden bemærker endvidere, at Kommissionen nu ved afgørelse af 13. maj 2009 har afsluttet sin undersøgelse af sag COMP/37.990. Som sådan kan den ikke rette op på disse mangler. I denne forbindelse mener Ombudsmanden ikke, at en mindelig løsning er mulig i den foreliggende sag. Ombudsmanden afslutter derfor sin undersøgelse med en kritisk bemærkning nedenfor.

B. Påstanden og den dermed forbundne påstand om, at Kommissionen tilskyndede Dell og AMD til at indgå en informationsudvekslingsordning, der gjorde det muligt for AMD at omgå de regler, der begrænser AMD's ret til aktindsigt i Kommissionens sagsakter

Baggrund

136. AMD var klager i sag COMP/37.990. En klager, der er genstand for en undersøgelse foretaget af Kommissionen med henblik på anvendelsen af artikel 81 EF eller 82 EF, har ikke ret til aktindsigt under undersøgelsen. Klageren har kun adgang til en redigeret udgave af klagepunktsmeddelelsen (dvs. en udgave af klagepunktsmeddelelsen, hvorfra "fortrolige oplysninger", f.eks. forretningshemmeligheder, er fjernet), således at den, dvs. klageren, kan fremsætte sine synspunkter over for Kommissionen [101].

137. I løbet af sin undersøgelse indhentede Kommissionen forskellige dokumenter fra Dell. Oplysninger fra nogle af disse dokumenter blev anvendt af Kommissionen i den klagepunktsmeddelelse, der blev sendt til Intel den 26. juli 2007. Intel og Kommissionen indledte straks processen med at fastlægge det præcise indhold af den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen, som ville blive sendt til AMD. Intel hævdede, at visse af de oplysninger, der var indhentet fra Dell, og som blev anvendt i klagepunktsmeddelelsen, burde klassificeres som Intels fortrolige forretningshemmeligheder. Intel modsatte sig således, at sådanne oplysninger blev medtaget i den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen.

138. Den 10. december 2007 traf høringskonsulenten sin endelige afgørelse om, hvorvidt Intels foreslåede redigeringer kunne accepteres. På grundlag af denne beslutning blev den endelige ikke-fortrolige, redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen udarbejdet og derefter fremsendt til AMD den 21. december 2007 eller omkring denne dato.

Argumenter forelagt Ombudsmanden [102]

139. Klageren hævder, at Kommissionen omgik de gældende regler om aktindsigt ved at bistå og/eller tilskynde Dell og AMD til at indgå en "filadgangsaftale" . Ifølge klageren var [aftalen] ulovlig og gav AMD adgang til "fortrolige sagsdokumenter" , som Dell under Kommissionens undersøgelse havde fremsendt til Kommissionen. Klageren hævder, at Kommissionen i det mindste "tolererede" AMD/Dell-aftalen ved at tillade AMD at anvende disse dokumenter under en mundtlig høring, der blev afholdt efter udstedelsen af klagepunktsmeddelelsen til Intel [103].

140. Klageren hævdede, at hvis Kommissionen ikke havde grebet ind ved at identificere de uddrag af klagepunktsmeddelelsen, som den ønskede, at Dell skulle fremsende til AMD, og den [aftale], som den tilskyndede til, ville AMD aldrig have fået adgang til visse nøglematerialer, som virksomheden anvendte under den mundtlige høring. Efter klagerens opfattelse krænkede [anvendelsen] af dette materiale klart Intels ret til forsvar.

141. Som bevis til støtte for sin påstand henviste klageren til et brev fra Dells eksterne advokat til Ombudsmanden af 18. september 2008, hvori Dells advokat anfører, at:

"[Dell] forstod, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen anvendte en række citater fra Dells dokumenter til Kommissionen ... Dell blev af Kommissionen anmodet om og godkendte anvendelsen af sådanne citater - hvoraf nogle indeholdt fortrolige forretningshemmeligheder - over for Intel på grundlag af en aftale om ikke-offentliggørelse med Intel [...] Dell forelagde også Kommissionen en redigeret og ikke-fortrolig udgave af disse citater for AMD og andre tredjeparter ... [For at undgå en langvarig debat om krav om fortrolighed foreslog Kommissionen Dell at indgå en aftale om ikke-offentliggørelse med AMD's rådgivere og økonomer om deling af Dell-dokumenter, der anvendes i [klagepunktsmeddelelsen]".

142. Efter klagerens opfattelse tilskyndede Kommissionen således Dell til at fremsende uddrag af klagepunktsmeddelelsen til AMD i strid med artikel 8, stk. 1, i forordning 773/2004 og artikel 9 i høringskonsulentens mandat. Efter klagerens opfattelse underminerer denne forseelse Kommissionens påstand om, at Dell handlede på eget initiativ. Dette var så meget desto mere alvorligt, som Kommissionen vidste, at Intels krav om fortrolighed stadig var under behandling på det tidspunkt, hvor den tilskyndede Dell til at stille dette materiale til rådighed for AMD.

143. Klageren sendte også Ombudsmanden en e-mail fra Dells eksterne rådgiver (C) af 3. september 2007, hvori C informerede en kollega om, at en tjenestemand fra Kommissionen (D) havde ringet til C for at spørge, om Dell "ville overveje at anvende en [aftale om udveksling af oplysninger] med AMD svarende til den, [Dell ] havde indgået med Intel om citaterne i [klagepunktsmeddelelsen]"[104].

144. Klageren sendte også Ombudsmanden en skrivelse af 14. august 2007 fra Dells eksterne rådgiver til Kommissionen. Ifølge klageren bekræfter brevet, at Kommissionen allerede den 9. august 2007 gav Dell en liste over citater fra den fortrolige udgave af klagepunktsmeddelelsen. I nævnte brev forklarede Dells advokat Kommissionen, at de oplysninger, som Dell anmodede om fortrolig behandling af, bl.a. vedrørte Dells "fortrolige forretningsforbindelser og forhandlinger med Intel ". Med andre ord vedrørte de oplysninger, som Dell anmodede om fortrolig behandling af, ifølge klageren ikke kun Dell, men snarere fortrolige forbindelser og forhandlinger mellem Dell og Intel. Dette afspejlede en påstand, som Intel også fremsatte i sine drøftelser om redigeringen af klagepunktsmeddelelsen med både sagsteamet og høringskonsulenten. Ifølge klageren viste dette brev, at Kommissionen allerede var blevet underrettet af Dell om, at de udvalgte tilbud ikke kun indeholdt Dells forretningshemmeligheder, men også Intels forretningshemmeligheder og/eller andre fortrolige oplysninger (hvis videregivelse til AMD Dell ikke var i stand til at godkende), da Kommissionen den 3. september 2007 foreslog Dell at indgå [aftalen] med AMD.

145. Klageren sendte også Ombudsmanden en intern e-mail fra C (en ekstern advokat fra Dell) af 23. august 2007. E-mailen vedrører en telefonsamtale mellem C og en tjenestemand i Kommissionen (D), hvor C forklarede, at "de fleste citater kom fra enten fortrolige forhandlinger med Intel eller [Dells] egne vurderinger af den interne leveringsstrategi." Ifølge klageren bekræfter denne e-mail konklusionen om, at Kommissionen på det tidspunkt, hvor Kommissionen foreslog, at Dell indgik [aftalen] med AMD og forsynede den med udvalgte citater fra den fortrolige udgave af klagepunktsmeddelelsen, vidste, at de oplysninger, der skulle videregives til AMD i henhold til en sådan aftale, også ville indeholde Intels forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger.

146. Klageren sendte også e-mails mellem C og D af 25. og 26. september 2007 til Ombudsmanden. Ifølge klageren bekræfter denne e-mailudveksling, at Kommissionen tilskyndede Dell til at indgå [aftalen] med AMD og til at forsyne virksomheden med fortroligt materiale fra klagepunktsmeddelelsen. I en e-mail af 26. september 2007 takkede D C for Deres konstruktive hjælp på dette område." Efter klagerens opfattelse viser D's taknemmelighed for Dells "konstruktive hjælp" uomtvisteligt, at Kommissionen glædede sig over, at Dell var villig til at indgå [aftalen] med AMD, og at Kommissionen faktisk havde fremmet og tilskyndet til aftalen.

147. Ifølge klageren sendte Kommissionen den 16. oktober 2007 Intel et modforslag til en redigeret udgave af klagepunktsmeddelelsen. I samme brev forklarede Kommissionen Intel, at "nogle af OEM'erne har besluttet" at give AMD fortrolige oplysninger, som "kan citeres i klagepunktsmeddelelsen og redigeres i den version af klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen vil give AMD". Klageren anførte, at selv om Kommissionen allerede havde modtaget en kopi af AMD/Dell-aftalen, underrettede den Intel om, at "hvis Kommissionen bliver underrettet om en sådan udveksling af oplysninger, vil den ikke længere anse de pågældende oplysninger for at være fortrolige i forhold til AMD. " Intel sendte derefter en e-mail til Kommissionen og kontaktede høringskonsulenten vedrørende Kommissionens brev af 16. oktober 2007 og de konsekvenser, en sådan tilgang ville have for fortrolighedsbestemmelserne i forbindelse med undersøgelsen [105].

148. Da høringskonsulenten spurgte sagsteamet om eksistensen af sådanne aftaler, benægtede sagsteamet imidlertid ifølge klageren, at en sådan aftale var blevet meddelt det. Dette var efter klagerens opfattelse en åbenlys tilsidesættelse af D's tidligere korrespondance med Dell. Høringskonsulenten meddelte Intel den 18. oktober 2007, næsten en måned efter Dells forelæggelse af det endelige udkast for D, at ingen af disse [aftaler] var blevet "underrettet sagsteamet på nogen måde, hvilket er blevet bekræftet over for mig." Ifølge klageren afviste høringskonsulenten derfor at foretage yderligere undersøgelser og afviste Intels påstande som "rent hypotetiske" og anførte, at yderligere undersøgelser kunne være berettigede, hvis en sådan aftale nogensinde blev gennemført. Klageren anførte, at høringskonsulenten under alle omstændigheder foreslog Intel, at bilaterale aftaler mellem private parter om udveksling af visse oplysninger kan falde uden for den administrative procedure [106].

149. Som bevis anførte klageren også, at AMD's eksterne advokat under den mundtlige høring den 12. marts 2008 anførte følgende:

"[Redakteret]"

150. Ifølge klageren har Domstolen givet mandat til, at "en tredjepart, der har indgivet en klage, under ingen omstændigheder kan få aktindsigt i dokumenter, der indeholder forretningshemmeligheder."[107] Ifølge klageren er det ubestrideligt, at AMD fik tilladelse til at anvende fortrolige Dell-fildokumenter under den mundtlige høring [redacted].

151. Klageren hævdede, at Kommissionen ikke anvendte en sådan "afslappet tilgang" til andre tredjepartsordninger, da den mente, at den passede sine interesser til ikke at gøre det. Tværtimod overvågede Kommissionen meget omhyggeligt de aftaler om aktindsigt, der var indgået mellem Intel og OEM'er [108].

152. Kommissionen gjorde ligeledes indsigelse mod, at Intel fremsendte en kopi af klagepunktsmeddelelsen til FTC som svar på uformelle og formelle anmodninger fra FTC om en kopi af klagepunktsmeddelelsen. I begge disse sager udøvede Kommissionen sine beføjelser som vogter af sagsakterne og som vogter af sagsakternes fortrolighed, hvilket står i skarp kontrast til den holdning, den indtog med hensyn til AMD/Dell [aftalen].

153. Klageren hævdede, at Kommissionens undladelse af at beskytte fortroligheden af sine sagsakter og af at overholde reglerne om aktindsigt i artikel 287 i EF-traktaten, forordning 1/2003 og forordning 773/2004 udgør en alvorlig og forsætlig tilsidesættelse af Kommissionens pligt til at overholde EF-traktaten. Efter klagerens opfattelse udgør denne overtrædelse af Kommissionens traktatmæssige forpligtelser også en overtrædelse af artikel 4 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik (som kræver, at tjenestemænd handler i overensstemmelse med loven og anvender de regler og procedurer, der er fastsat i fællesskabslovgivningen) samt artikel 10 (legitime forventninger), artikel 8 (upartiskhed og uafhængighed) og artikel 9 (objektivitet).

154. I sine udtalelser til Ombudsmanden af 20. marts 2009 og 10. juni 2009 bemærkede Kommissionen, at det var Dell selv, der udvekslede sine oplysninger med AMD bilateralt. Den anførte, at intet i det materiale, som Dell og Intel havde fremlagt for Ombudsmanden, viste, at Kommissionen selv havde videregivet oplysninger til AMD i strid med artikel 287 EF. Kommissionen hævdede, at Intel ikke havde fremlagt dokumentation for Ombudsmanden for, hvorfor Intel har nogen retlig interesse i en udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD. Et sådant bevis ville være nødvendigt, eftersom Kommissionen ikke definitivt har accepteret Intels påstande om fortrolighed i forbindelse med disse oplysninger.

155. Kommissionen konkluderede, at Dell af egen fri vilje havde besluttet at udveksle oplysninger, som den anser for at være egne oplysninger, med AMD. Det var uden betydning for vurderingen af fejl eller forsømmelser, om Dell selv var inspireret af tidligere udvekslinger med Intel, hvor Kommissionen først var involveret, og som Dell derefter foretog på eget initiativ. Kommissionen hævdede, at Dell frit kunne fremlægge oplysningerne i en ikke-fortrolig udgave efter Kommissionens normale procedure. Selskabet valgte imidlertid at udveksle sine oplysninger bilateralt med AMD. Kommissionen anførte, at Dell ikke rådførte sig med Kommissionen, før aftalen med AMD blev indgået. Efter Kommissionens opfattelse gav dette ikke mulighed for at henføre denne udveksling til Kommissionen, hvilket ville være relevant i henhold til EF-traktatens artikel 287.

156. Den 14. april 2009 og den 16. april 2009 fremsatte klageren bemærkninger til Kommissionens udtalelse af 20. marts 2009. Klageren henviste til, hvad der efter hans opfattelse var Kommissionens forsøg på at benægte sin rolle med hensyn til AMD/Dell [aftalen]. Han anførte, at Kommissionen i sin udtalelse af 20. marts 2009 ønskede at sætte spørgsmålstegn ved beskrivelsen af begivenhederne i brevet af 18. september 2009 fra Dells eksterne advokat. Den fremlagde imidlertid ingen beviser til støtte for sin påstand. Kommissionen anførte blot, at den havde "kontrolleret sine optegnelser" og ikke havde " noget, der tydede på, at der var fremsat et sådant forslag, eller at et sådant telefonopkald [som beskrevet fra den 3. september][109] ville have fundet sted". På dette grundlag "konkluderede Kommissionen ", at Dell indgik aftalen "af egen fri vilje". Denne ikke-understøttede konklusion blev efter klagerens opfattelse modsagt af beskrivelsen af begivenhederne fra Dells eksterne advokat og af de e-mails, der blev udvekslet mellem Dells eksterne advokat og D den 25.-26. september 2007. Omvendt fremlagde Kommissionen efter klagerens opfattelse ingen beviser for, at den interviewede D eller andre medlemmer af sagsteamet vedrørende disse begivenheder. den beskriver ikke, hvilke registreringer der er blevet kontrolleret, og om de omfatter de relevante sagsbehandleres telefonregistreringer og den fremlægger ingen dokumentation, der underbygger dens "konklusion" om, at Dells advokat uden tilsyneladende motiv ville have opfundet eller fordrejet de relevante kendsgerninger.

157. Klageren anførte også, at selv om Kommissionen i sin udtalelse af 20. marts 2009 anførte, at den havde udarbejdet et notat om en "telefonsamtale på højt niveau" med Dell den 30. august 2007, forklarede Kommissionen ikke, hvordan detaljerne i en samtale, der fandt sted den 30. august 2007, kunne tilbagevise klare beviser, som den efterfølgende foreslog, modtog og gennemgik den [redigerede] AMD/Dell [aftale].

158. Klageren anførte også, at Kommissionen i sin udtalelse af 20. marts 2009 medgav, at a) den gennemgik AMD/Dell-aftalen (og dermed modsagde sin påstand til høringskonsulenten om, at der ikke var blevet" anmeldt" et sådant dokument " til den), b) dokumentet tilsyneladende havde til formål at give AMD "aktindsigt ", og c) Kommissionen efterfølgende forsøgte at meddele Dell forslag vedrørende aftalen. På denne baggrund er Kommissionens "konklusion " om, at Dell ikke "rådførte sig med Kommissionen, før aftalen med AMD blev indgået" simpelthen ikke troværdig.

159. Endelig bemærkede klageren, at Kommissionen i sin udtalelse af 20. marts 2009 anførte, at den "ikke har tegn på, at AMD har modtaget andet end oplysninger, der svarer til dens ret, nemlig uddrag af Kommissionens klagepunktsmeddelelse af 26. juli 2007". Ifølge klageren er Kommissionens påstand åbenlyst usand, da i) AMD ikke havde ret til at modtage materiale fra klagepunktsmeddelelsen inden afslutningen af redigeringen af klagepunktsmeddelelsen i december 2007, og ii) AMD fik som bekendt adgang til materiale, der faktisk var udeladt i klagepunktsmeddelelsen. Ifølge klageren tjente Kommissionens handlinger derfor effektivt til at fjerne beskyttelsen af fortrolige oplysninger i Kommissionens procedurer og til at ophæve høringskonsulentens rolle som den endelige dommer over modstridende krav om fortrolighed. Desuden forværrede Kommissionen sin forseelse ved at tillade AMD at anvende [dette materiale under den mundtlige høring].

160. I sin anden supplerende udtalelse af 10. juni 2009 forklarede Kommissionen, at de retlige rammer for aktindsigt for adressater for Kommissionens klagepunktsmeddelelse er fastsat i artikel 27, stk. 2, i forordning 1/2003 og artikel 15, stk. 2, i forordning 773/2004. I overensstemmelse med disse bestemmelser havde Intel ret til aktindsigt i alle oplysninger i Kommissionens sagsakter "med undtagelse af interne dokumenter, andre virksomheders forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger ". Oprettelsen af de ikke-fortrolige udgaver, der er omhandlet i forordning (EF) nr. 773/2004, er en kompleks øvelse, fordi fortroligheden af alle oplysninger skal begrundes og afvejes i forhold til den ret til forsvar, som adressaten for klagepunktsmeddelelsen har. Øvelsen var særlig vanskelig og intensiv i den foreliggende sag, da sagsakterne indeholdt flere hundrede tusinde sider.

161. Kommissionen anførte, at den i Intel-sagen gennemførte ovennævnte bestemmelser ved at anvende et "udbud med forhandling ". En sådan procedure blev først anvendt i forbindelse med Intels aktindsigt efter den første klagepunktsmeddelelse af 26. juli 2007 (den blev foreslået Kommissionen af en anden originaludstyrsfabrikant, som havde givet Kommissionen oplysninger i løbet af sin undersøgelse)[110]. Begrundelsen for en sådan fremgangsmåde var, at originaludstyrsfabrikanten ellers ville have været nødt til at afsætte betydelig tid og ressourcer til at redigere sit omfangsrige bidrag til Kommissionens sagsakter. Det væsentlige element i denne procedure var, at Intel i stedet for kun at få adgang til en redigeret udgave af de indlæg, som visse "informationsleverandører" stillede til rådighed med henblik på optagelse i Kommissionens sagsakter, indgik aftaler om at modtage alle eller de vigtigste dele af disse "informationsleverandørers" indlæg i uredigeret format (dvs. inklusive fortrolige oplysninger i deres helhed). Til gengæld indvilligede Intel i at begrænse adgangen til disse oplysninger til en begrænset kreds af personer (nemlig Intels eksterne rådgivere og økonomiske rådgivere og i nogle tilfælde visse interne rådgivere). Alt i alt udelukkede den løsning, der blev aftalt mellem Intel og "informationsleverandørerne", Intels adgang til oplysningerne for medarbejdere, der beskæftiger sig med virksomhedens daglige forretninger. Sådanne aftaler anvendes ifølge Kommissionen i vid udstrækning i amerikanske kartelsager, f.eks. i den sag, der i øjeblikket verserer mellem Intel og AMD ved District Court of Delaware. Kommissionen bemærkede, at der i Intel-sagen var forskellige grunde til denne tilgang, bl.a. a) de omfattende sagsakter, som ville have ført til betydelige forsinkelser i proceduren og uforholdsmæssigt store omkostninger for informationsleverandørerne i forbindelse med udarbejdelsen af ikke-fortrolige udgaver af de fremlagte dokumenter, og b) opdagelsesprocedurer i AMD/Intel-retssagen i USA, hvor stort set de samme oplysninger rutinemæssigt blev udvekslet på betingelser, der svarer til de aftaler, som Intel indgik i Kommissionens sag [111].

162. Kommissionen anførte, at flere parter havde indgået sådanne aftaler med Intel. Den aftale, der blev indgået mellem Intel og Dell, var imidlertid forskellig fra de andre, idet aftalen kun dækkede en begrænset del af de oplysninger, som Dell havde fremlagt. Kort tid efter bemærkede Kommissionen ud fra Intels indlæg, at Dell faktisk havde givet Intel mange flere oplysninger i uredigeret form. Kommissionen spurgte Dell, hvorfor dette var tilfældet, og erfarede, at Dell havde indgået en anden aftale med Intel.

163. I lyset af ovenstående bemærkede Kommissionen, at muligheden for at indgå aftaler om udveksling af oplysninger var en mulighed, som Dell havde drøftet og undersøgt i god tid inden den 30. august 2007, hvor der ifølge Kommissionen blev foretaget et telefonopkald på højt niveau med Dell. På det tidspunkt eller kort tid derefter foretog Dell på eget initiativ en sådan udveksling af oplysninger med AMD.

164. Kommissionen henviste derefter til, at Dells advokat i sin skrivelse af 18. september 2008 til Ombudsmanden anførte, at "Kommissionen foreslog, at Dell også indgik [en aftale om udveksling af oplysninger] med AMD's advokater og økonomer". Ifølge Kommissionen skal det først understreges, at Dell frit kunne vælge en sådan aftale. Kommissionen har ikke kendskab til Dells motiver for at indgå denne aftale. Et muligt incitament for en originaludstyrsfabrikant til at indgå en sådan aftale var at undgå at begrunde og dokumentere hver enkelt anmodning om fortrolig behandling over for AMD over for Kommissionen (det skal erindres, at AMD havde ret til at modtage en "meningsfuld" ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen). Ifølge Kommissionen er andre incitamenter tænkelige og kunne have spillet en rolle for Dell. Under alle omstændigheder forpligtede Kommissionen, dvs. Kommissionen, ikke Dell til at indgå en aftale med AMD. Som det var tilfældet med bilaterale aftaler mellem Intel og informationsleverandører, kunne Kommissionen imidlertid ikke blot se bort fra muligheden for sådanne aftaler.

165. Ifølge Kommissionen begyndte Kommissionen internt at drøfte muligheden for en aftale mellem Dell og AMD efter et telefonopkald på højt niveau med Dell den 30. august 2007.[112] B (Dells generelle rådgiver) og Dells eksterne rådgivere (hvoraf den ene var den associerede virksomhed, som Kommissionen angiveligt ringede til to arbejdsdage senere) deltog i dette opkald. Dagsordenen for denne telefonsamtale, som blev sendt til Dell forud for dette møde [113], viser klart, at Kommissionen havde til hensigt at drøfte Dells anmodninger om fortrolighed over for AMD i detaljer og på grundlag af Kommissionens standardprocedure i henhold til forordning 773/2004. Der var ingen omtale af en anden mulighed på denne dagsorden. Ifølge Kommissionen blev forskellige muligheder drøftet under denne telefonsamtale, herunder en aftale om udveksling af oplysninger, som Dell var bekendt med, på grundlag af den allerede eksisterende og nyligt indgåede bilaterale aftale med Intel. Det er plausibelt, at enten B eller Dells eksterne rådgiver i denne telefonsamtale først nævnte muligheden for en bilateral informationsudveksling også med AMD, fordi den dagsorden, som Kommissionen havde udarbejdet og sendt til Dell forud for telefonsamtalen, ikke nævnte dette punkt. Under alle omstændigheder er det sikkert, at idéen om en AMD-Dell-aftale om udveksling af oplysninger kom til udtryk i denne telefonsamtale. Som bekræftet i Kommissionens interne e-mails begyndte Kommissionen først efter denne telefonsamtale at drøfte de forskellige spørgsmål internt i forbindelse med en sådan AMD-Dell-udveksling. Dette omfattede bl.a. drøftelser med Kommissionens Juridiske Tjeneste. Intels beskrivelse af, hvordan idéen om en Dell-AMD-aftale blev til, og dens anvendelse af visse selektive oplysninger, som Dell har fremlagt på et forskudt grundlag, giver således et misvisende billede af de faktiske omstændigheder for at skabe det indtryk, at Kommissionen ville have foreslået en Dell-AMD-aftale. Virkeligheden er, at Kommissionen blev konfronteret med denne mulighed for første gang i telefonsamtalen med Dell den 30. august 2007 og først derefter begyndte at analysere den internt.

166. Ifølge Kommissionen fremsendte Dell den 25. september 2007 en underskrevet aftale til Kommissionen, dvs. inden Kommissionen havde afsluttet sin interne analyse. Dette var den eneste version af en aftale, som Kommissionen havde set indtil den 8. juni 2009. Denne aftale var imidlertid i vid udstrækning i modstrid med det mere begrænsede omfang af klagerens ret til adgang til oplysninger i henhold til fællesskabsretten. Dette skyldtes navnlig, at aftalen henviste til AMD's "aktindsigt". Som klager havde AMD imidlertid ikke ret til aktindsigt i Kommissionens sagsakter, men kun ret til at få en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen. Selv om Kommissionen juridisk set ikke var umiddelbart berørt af "terminologiske erklæringer" i en sådan aftale, ville det have ført de kontraherende parter til ordninger, der umiddelbart var i strid med den administrative procedure. Dells eksterne rådgiver, som sendte den til D fra Kommissionens sagsbehandlerteam, forklarede, at aftalen endnu ikke var blevet gennemført. Dette afspejles i den interne e-mail, som D sendte til sine overordnede efter modtagelsen af aftalen. Kommissionen meddelte Dell, at den modtagne aftale var i modstrid med dens holdning i forbindelse med flere telefonopkald, men der er ingen skriftlige optegnelser over disse meddelelser.

167. Ifølge Kommissionen underrettede AMD ved skrivelse af 13. november 2007 Kommissionen om, at selskabet havde indgået en aftale om udveksling af oplysninger med Dell uden at meddele Kommissionen den gennemførte aftale som sådan. Dette er i overensstemmelse med høringskonsulentens brev af 18. oktober 2007 til Intel, hvori det hedder, at "høringskonsulenten ikke er blevet gjort opmærksom på de aftaler [Intel]. De er heller ikke på nogen måde blevet meddelt sagsteamet, som det er blevet bekræftet over for mig", og høringskonsulentens brev til Intel af 7. maj 2008, hvori det hedder, at " en sådan aftale, hvis tekst ikke er blevet meddelt mig, indgået af en part, der som sådan ikke har ret til forsvar eller ret til aktindsigt, er rent bilateral og hverken forpligter eller bemyndiger Kommissionen."

168. For at klarlægge hændelsesforløbet for Ombudsmanden anmodede Kommissionen derfor AMD om at fremsende den endelige kopi af den aftale, der i sidste ende blev indgået mellem Dell og AMD, og i henhold til hvilken der blev udvekslet oplysninger mellem de to virksomheder [114]. Kommissionen anmodede også AMD om at beskrive de skridt, der var taget efter indgåelsen af det oprindelige udkast til aftale mellem AMD og Dell, og som førte til den efterfølgende undertegnelse og gennemførelse af den endelige aftale. AMD gjorde dette ved brev af 8. juni 2009, som blev undersøgt af Ombudsmanden den 10. juni 2009. [Redakteret]. Af den gennemførte aftale, der var vedlagt AMD's brev, fremgår det klart, at Dell og AMD derefter indgik og gennemførte en helt anden aftale end den, Dell havde sendt til Kommissionen tre uger tidligere. [Redaktør][115]

169. Kommissionen gennemførte derefter AMD's adgang til en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen efter den sædvanlige procedure. I forbindelse med denne procedure modtog AMD ved skrivelse af 21. december 2007 en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen.

170. Kommissionen noterede sig Intels argument om, at da de oplysninger, som Dell gav AMD, udgør "Intels forretningshemmeligheder", har virksomheden en interesse i aftalen om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD. Kommissionen fremsatte først detaljerede argumenter over for Ombudsmanden om, hvorfor Intels argumenter om fortrolighed efter dens opfattelse ikke er velbegrundede. Kommissionen mindede derefter om, at Dell helt frit kunne disponere over sine oplysninger, som den ønskede. Kommissionen bemærkede også, at den ikke forpligtede Dell til at stille sine oplysninger til rådighed for AMD.

171. Med hensyn til Intels påstand om fejl eller forsømmelser i sine bemærkninger af 10. juli 2008, 18. september 2008 og 14. april 2009 anførte Kommissionen, at Intel hævdede, at Kommissionen gav AMD "aktindsigt "i strid med artikel 8, stk. 1, i forordning (EF) nr. 773/2004, artikel 28 i forordning (EF) nr. 1/2003 og EF-traktatens artikel 287. I sine bemærkninger af 14. april 2009 hævder Intel imidlertid også, at Kommissionen tilskyndede Dell til at fremlægge uddrag af klagepunktsmeddelelsen af 26. juli 2007 for AMD i strid med artikel 8, stk. 1, i forordning 773/2004 og artikel 9 i høringskonsulentens mandat.

172. Med hensyn til Kommissionens tilrettelæggelse af den mundtlige høring den 11.-12. marts 2008 bemærkede Kommissionen, at AMD ikke havde tilladelse til at deltage i møder for lukkede døre, hvor de faktiske omstændigheder, som Dell havde fremlagt for Kommissionen, blev drøftet med Intel. [Redaktør][116]

173. Kommissionen har dernæst gjort gældende, at de retlige bestemmelser, som Intel har henvist til til støtte for sin sag, indeholder en række regler og principper, der er bindende for Kommissionen, og at hver af disse regler og principper har betingelser og begrænsninger. EF-traktatens artikel 287 og de relevante bestemmelser i forordning 1/2003 og forordning 773/2004 [117] pålægger EF-tjenestemænd en forpligtelse til ikke at videregive oplysninger, der er omfattet af tavshedspligt. Artikel 8, stk. 1, i forordning 773/2004, som ifølge Kommissionen synes at være Intels vigtigste grundlag for en påstand om fejl eller forsømmelser, omhandler Kommissionens forpligtelser i tilfælde af afvisning af en klage. Den finder derfor ikke anvendelse i den foreliggende sag, da Kommissionens forpligtelse til at give AMD en ikke-fortrolig kopi af klagepunktsmeddelelsen følger af artikel 6 i forordning (EF) nr. 773/2004. I artikel 16 i forordning (EF) nr. 773/2004 fastsættes de regler, på grundlag af hvilke Kommissionen skal identificere fortrolige oplysninger i sine sagsakter, som "ikke meddeles eller gøres tilgængelige af Kommissionen" . Endelig fastsætter artikel 9 i høringskonsulentens mandat [118] den procedure, hvorefter Kommissionen videregiver oplysninger, hvis den finder, at sådanne oplysninger ikke er beskyttet som forretningshemmeligheder, eller hvis den finder, at der er en tungtvejende interesse, der berettiger videregivelse på trods af deres fortrolige karakter, nemlig gennem en procedure, der som et første skridt kræver en begrundet afgørelse, der meddeles den pågældende virksomhed.

174. Intel har ikke bestridt, at det i det foreliggende tilfælde var Dell og ikke Kommissionen, der videregav oplysninger til AMD, og at informationsudvekslingen således fandt sted inter partes. Alle de forpligtelser, der er anført ovenfor, finder klart kun anvendelse i en situation, hvor Kommissionen selv videregiver oplysninger. Inter partes udveksling af oplysninger finder regelmæssigt sted parallelt med konkurrencesager. I den foreliggende sag har Kommissionen haft kendskab til sådanne potentielle udvekslinger og har udtalt sig om deres hensigtsmæssighed [redigeret]. Dette kan imidlertid ikke anses for en handling, på grundlag af hvilken den faktiske kontradiktoriske udveksling kan tilregnes Kommissionen.

175. Når Intel bebrejder Kommissionen, at "AMD fik adgang til fortrolige oplysninger, som selskabet ikke havde ret til at få adgang til " eller at "AMD ikke havde ret til at modtage noget SO-materiale", forveksler Intel derfor efter Kommissionens opfattelse to spørgsmål, nemlig handlinger uden for den administrative procedure på den ene side og rettigheder og forpligtelser inden for denne procedure og Kommissionens rolle på den anden side. At konkludere ud fra den omstændighed, at Kommissionen som følge af visse oplysninger, der blev udvekslet bilateralt mellem Dell og AMD, handlede ulovligt, er ukorrekt og vildledende. Enhver oplysnings fortrolige karakter består nemlig udelukkende inden for rammerne af Kommissionens administrative procedure. Ud over proceduren er der ingen abstrakt "ret", det være sig positiv eller negativ, til "information" som Intels argument forudsætter. Den omstændighed, at AMD forud for høringskonsulentens endelige afgørelse muligvis ikke havde ret til at modtage oplysninger inden for rammerne af den administrative procedure og dermed kunne have modtaget oplysninger fra Dell i henhold til Dell-AMD-aftalen om udveksling af oplysninger, som selskabet ikke ville have modtaget fra Kommissionen, vedrører ikke Kommissionen, da Kommissionen hverken havde rettigheder eller forpligtelser i henhold til Dell-AMD-aftalen. Hvad angår Kommissionens rolle og dens administrative procedure er det eneste spørgsmål ifølge Kommissionen, om Kommissionen på nogen måde har videregivet oplysninger, som den var i besiddelse af. Som det fremgår af det ovenstående, har Kommissionen på intet tidspunkt direkte eller indirekte videregivet fortrolige oplysninger under den administrative procedure. Desuden har Kommissionen ikke nogen beføjelse, endsige nogen forpligtelse, til at forhindre tredjeparter i at videregive oplysninger, som de har fremlagt for Kommissionen, men som de allerede var i besiddelse af, inden Kommissionen indledte sin undersøgelse. Kommissionens eneste måde at fastslå gyldigheden af en anmodning om fortrolig behandling på er ved en beslutning om enten at give adgang til oplysningerne og dermed afvise anmodningen om fortrolig behandling eller at nægte en sådan adgang. I tilfælde af en sådan kontradiktorisk udveksling af oplysninger er der ikke noget retsgrundlag for, at Kommissionen kan gribe ind i informationsleverandørens beslutning om at dele de oplysninger, den er i besiddelse af, med andre virksomheder.

176. Endelig anfører Kommissionen, at Intels henvisning til artikel 9 i høringskonsulentens mandat ikke underbygger nogen påstand om fejl eller forsømmelser. Artikel 9 i høringskonsulentens mandat udgør ikke en forpligtelse for Kommissionen, men giver blot høringskonsulenten beføjelse til at afvise anmodninger om fortrolig behandling ved en begrundet afgørelse. Som det fremgår af høringskonsulentens brev af 10. december 2007, udgør dette brev ikke en beslutning på grundlag af artikel 9 i høringskonsulentens mandat. Selv om Intels påstand om, at Kommissionen ud over at afholde interne drøftelser om gennemførligheden af en sådan tilgang havde indledt eller tilskyndet Dell til udveksling af oplysninger med AMD, var sand, hvilket ikke er tilfældet, ville dette derfor ikke have været i strid med nogen af de normer, som Intel har citeret til støtte for sin påstand om fejl eller forsømmelser. Dell kunne til enhver tid frit beslutte, om selskabet ønskede at indgå en bilateral aftale med AMD, og det var fortsat Dells eneansvar at overholde eventuelle fortrolighedsaftaler over for Intel, når det skete. Kommissionen kan ikke identificere andre regler eller principper, som endog teoretisk kunne støtte Intels påståede påstand.

177. Kommissionen understregede også, som forklaret ovenfor, at selv om aftaler mellem private parter ikke er direkte forbundet med den administrative procedure, og selv om Kommissionen ikke deltog aktivt i indgåelsen af Dell/AMD-aftalen, tog den ikke desto mindre aktive skridt til at modvirke en aftale mellem Dell og AMD, hvis terminologi henviste til "aktindsigt "og til artikel 15 i forordning (EF) nr. 773/2004. I den forbindelse bemærkede Kommissionen, at AMD, en klager, ikke havde ret til " aktindsigt " i henhold til fællesskabsretten. Desuden afskrækkede Kommissionen Dell fra at indgå en aftale, hvorigennem Kommissionens høringskonsulent ville blive inddraget som voldgiftsmand, og hvori der blev henvist til Dells mulighed for at give afkald på sin ret til aktindsigt. I den forbindelse understregede Kommissionen, at den ikke var retligt forpligtet til at træffe sådanne foranstaltninger for at afskrække Dell fra at indgå en sådan aftale, og at Dell og AMD ikke desto mindre ville have haft ret til at deltage i den planlagte informationsudveksling, hvilket ikke gav Kommissionen nogen mulighed for at forhindre, at dette skete. I lyset af ovenstående gør Kommissionen gældende, at Intels påstande vedrørende enhver påstået "aktindsigt ", som Kommissionen har givet i forbindelse med Dell/AMD-aftalen om udveksling af oplysninger, er åbenbart ubegrundede.

178. Med hensyn til spørgsmålet om Dell-AMD-aftalen om udveksling af oplysninger fandt Kommissionen, at den uanset de forberedende interne drøftelser med henblik herpå på intet tidspunkt "tilskyndede" Dell og AMD til at indgå en aftale om udveksling af oplysninger for at lette sine egne procedurer. Kommissionen har navnlig ikke forpligtet Dell til at indgå en aftale med AMD. Tværtimod tog Kommissionen aktive skridt til at modvirke gennemførelsen af [et første udkast til en] aftale mellem Dell og AMD [redigeret]. Samtidig har Kommissionen ikke været forpligtet til at gribe ind i en eventuel kontradiktorisk udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD, heller ikke selv om den fik kendskab til, at virksomhederne havde til hensigt at indgå aftaler herom. Det var Dells ansvar at overholde eventuelle fortrolighedsforpligtelser over for Intel, da oplysningerne blev videregivet til AMD. Kommissionen har tilsendt AMD en udgave af klagepunktsmeddelelsen, hvori alle Dells oplysninger er udeladt. I lyset af ovenstående fastholdt Kommissionen, at klagerens påstande om fejl eller forsømmelser er ubegrundede.

179. I sine yderligere bemærkninger af 15. juni 2009 og som svar på Kommissionens supplerende udtalelse af 10. juni 2009 henviste klageren til tre argumenter, som Kommissionen havde fremført i sin supplerende udtalelse. Det drejede sig om følgende:

i) den [redigerede] aftale var udelukkende en "bilateral" aftale mellem Dell og AMD, og Kommissionen var derfor ikke forpligtet til at træffe foranstaltninger

ii) Kommissionen ikke var forpligtet til at træffe foranstaltninger, fordi aftalen ikke var en "aftale om aktindsigt", og

iii) Intel havde ingen fortrolighedsinteresse i det materiale, der blev leveret til AMD, og blev derfor ikke skadet.

Efter hans opfattelse er Kommissionens fortolkning af disse spørgsmål ikke i overensstemmelse med de faktiske omstændigheder og kan derfor ikke undskylde dens alvorlige overtrædelser af fællesskabsretten.

180. Efter hans opfattelse kan Kommissionen ikke undskylde sin manglende overholdelse af procedurerne i artikel 6 og 16 i forordning 773/2004 og artikel 9 i høringskonsulentens mandat ved at hævde, at aftalen, hvis indgåelse den havde tilskyndet til, og som den var fuldt ud bekendt med, blot var "bilateral". Han hævdede, at Kommissionen er "vogter"af sagsakterne. Den har som sådan pligt til at sikre, at reglerne om aktindsigt overholdes fuldt ud, og at oplysningerne i sagsakterne behandles fortroligt. Disse regler omfatter Intels rettigheder i henhold til artikel 6 og 16 i forordning 773/2004 og artikel 9 i høringskonsulentens mandat. Disse bestemmelser har til formål at sikre, at oplysninger, som Intel hævder er fortrolige, ikke videregives eller gøres tilgængelige af Kommissionen, for så vidt som de indeholder forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger om andre personer, før høringskonsulenten har konstateret, at oplysningerne ikke er beskyttet og derfor kan videregives, og denne konstatering er meddelt sagsøgte. På det relevante tidspunkt blev Kommissionen underrettet om, at Intel havde påberåbt sig den procedure, der er fastsat i ovennævnte lovgivning, med hensyn til de materialer, som Kommissionen ønskede, at Dell skulle levere til AMD. Ved Dells skrivelse af 14. august 2007 blev Kommissionen yderligere underrettet om, at de omtvistede citater indeholdt fortrolige oplysninger fra Intel, og Kommissionen havde som følge af sine drøftelser med Intel faktisk fået meddelelse om, at Intel havde fremsat krav om fortrolig behandling af dette materiale. På trods af denne viden tilskyndede og tillod Kommissionen ikke desto mindre AMD at få adgang til dette materiale, før høringskonsulenten kunne træffe en afgørelse om dets fortrolighed. Ved at handle på denne måde overtrådte Kommissionen artikel 6 og 16 i forordning 773/2004 og artikel 9 i høringskonsulentens mandat.

181. Kommissionen kan efter klagerens opfattelse ikke undskylde sin manglende beskyttelse af Intels rettigheder ved at hævde, at aftalen var bilateral, eller at drøftelserne mellem AMD, Dell og Kommissionen udelukkende vedrører den retlige situation med hensyn til AMD's rettigheder i henhold til artikel 6 i forordning (EF) nr. 773/2004. I lyset af indledningen af og den direkte involvering i købet af AMD/Dell-aftalen kan Kommissionen ikke hævde, at aftalen blot var "bilateral ". Det er efter klagerens opfattelse ubestridt, at i) Kommissionen gav Dell et udvalg af citater fra den fortrolige klagepunktsmeddelelse og ii) foreslog eller anmodede Dell om at fremlægge disse citater for AMD i uredigeret form. I sin udtalelse til Ombudsmanden bestrider Kommissionen ikke, at den foreslog, at Dell skulle "overveje at anvende en [aftale om udveksling af oplysninger] med AMD svarende til den [ Dell], der var indgået kontrakt med Intel om citaterne i [klagepunktsmeddelelsen]"[119]. Han har i øvrigt anført, at Kommissionen nu har erkendt, at den, da Dell forelagde den et endeligt, underskrevet udkast til en sådan aftale med henblik på dens revision, foreslog, at aftalen skulle omstruktureres. På denne baggrund anfører han, at Kommissionen er "uærlig", når den hævder, at "Kommissionen ikke deltog aktivt i indgåelsen af Dell/AMD [aftalen om udveksling af oplysninger]". Han hævder navnlig, at Kommissionens påstand om, at "enhver involvering af Kommissionen eller henvisning til den i forbindelse med den bilaterale udveksling er blevet fjernet i den nye version af aftalen, der i sidste ende blev gennemført bilateralt mellem Dell og AMD", hverken ændrer det forhold, at Kommissionen tilskyndede til og spillede en aktiv rolle i indgåelsen af [den redigerede] aftale, eller fritager Kommissionen for dens forvaringsforpligtelser som vogter af sagsakterne.

182. Klageren hævder, at Kommissionens påstand om, at den [redigerede] aftale udelukkende berører artikel 6 i forordning (EF) nr. 773/2004, ser bort fra, at det netop er proceduren i artikel 6 (samt i artikel 16 i forordning (EF) nr. 773/2004 og artikel 9 i høringskonsulentens mandat), der blev omgået ved Kommissionens tilskyndelse til og aktive deltagelse i indgåelsen af AMD/Dell-aftalen om udveksling af oplysninger.

183. Efter klagerens opfattelse har Kommissionens påstand om, at den "ikke har nogen beføjelser, endsige nogen forpligtelse til at forhindre tredjeparter i at videregive oplysninger, som de har indsendt til Kommissionen", ingen forbindelse med, hvad der rent faktisk skete, fordi den ignorerer den "direkte og aktive rolle", som Kommissionen spillede i forbindelse med indgåelsen af AMD/Dell-aftalen. Efter klagerens opfattelse er det spørgsmål, Ombudsmanden skal tage stilling til, ikke lovligheden af en uafhængig, kontradiktorisk aftale, der gennemføres af tredjeparter uden Kommissionens vidende. Spørgsmålet er snarere, om Kommissionen med viden om, at Intels krav om fortrolighed med hensyn til materialet endnu ikke var blevet afklaret, og at det pågældende materiale " kan være udeladt i den version af klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen vil give AMD ", handlede ukorrekt ved aktivt at tilskynde til og deltage i indgåelsen af en aftale, der giver AMD utilladelig adgang til filmateriale, hvorved den omgik Intels proceduremæssige ret til at få sine krav om fortrolighed afklaret af høringskonsulenten. Som vogter af sagsakterne var Kommissionen forpligtet til at forhindre indgåelsen og gennemførelsen af en sådan aftale, navnlig når den havde fået forelagt et udkast til aftalen og havde konkluderet, at den "umiddelbart var i strid med den administrative procedure".

184. Efter klagerens opfattelse var Kommissionen også forpligtet til at forhindre AMD i at anvende de oplysninger, den havde [redigeret], som den havde indhentet under den mundtlige høring. Dette gælder især, da høringskonsulentens endelige afgørelser om fortrolighed viste, at oplysningerne faktisk var fortrolige, og at AMD ikke ville have fået adgang til det pågældende materiale under en behørigt overvåget procedure. Ikke desto mindre tillod Kommissionen AMD at indføre dette "[redigerede] materiale" [redigerede], selv efter at AMD ved begyndelsen af den mundtlige høring havde underrettet Kommissionen og høringskonsulenten om, at den agtede at anvende det pågældende fortrolige materiale.

185. Af lignende årsager kan Kommissionen ikke undskylde sin påstand om, at den greb ind for at ændre den meddelte aftale fra en "filadgangsaftale" til en aftale ", der gennemføres bilateralt mellem Dell og AMD" . For det første bekræfter Kommissionens involvering i at levere materialet og foreslå, at det deles i uredigeret form med AMD, samt dens indrømmelse af, at den blev intimt involveret i omstruktureringen af aftalen, kun, at Kommissionen spillede en aktiv rolle med hensyn til at skabe en aftale, der var udformet til og faktisk omgik artikel 6 og 16 i forordning (EF) nr. 773/2004 og artikel 9 i høringskonsulentens mandat. For det andet ændrer tilstedeværelsen eller fraværet i aftalen af henvisninger til "afkald på Dells eller AMD's respektive rettigheder i henhold til forordning (EF) nr. 773/2004" eller bestemmelser " om inddragelse af høringskonsulenten som dommer i sager "ikke formålet med eller virkningen af den oprindelige aftale [redigeret]. Det mindsker heller ikke Kommissionens direkte deltagelse i indgåelsen af aftalen og overtrædelsen af disse procedurer. For det tredje er den opfattelse, at klassificeringen af aftalen som en "bilateral udveksling" snarere end en "filadgangsaftale" kan fritage Kommissionen fra at underrette Intel eller høringskonsulenten om aftalens eksistens, alt for formalistisk: Den ser bort fra den omstændighed, at den aftale, som Dell meddelte Kommissionen den 25. september 2007, og den aftale, som AMD meddelte Kommissionen den 13. november 2007, havde samme formål og virkning.

186. Klageren bemærkede også, at selv om Kommissionen anfører, at den gjorde Intel "opmærksom" på AMD's anmeldelse af aftalen den 13. november 2007, undlod den at nævne, at den ventede indtil den 23. juli 2008 med at give Intel en kopi af dette brev, som den medtog som en del af Intels aktindsigt i forbindelse med den supplerende klagepunktsmeddelelse. Dette var ca. otte måneder efter anmeldelsen af 13. november og fire måneder efter AMD's anvendelse af det fortrolige materiale under den mundtlige høring.

187. Endelig havde Intel ud over sin interesse i at beskytte sine processuelle rettigheder også en påviselig ret til fortrolighed i de faktiske citater, som AMD anvendte [redigeret] under den mundtlige høring. Selv om betydningen og rigtigheden af materialet i de pågældende dokumenter ikke kunne fastslås på det tidspunkt, hvor redigeringen fandt sted, bekræfter undersøgelsen af de faktiske uddrag, at de - som høringskonsulenten fastslog - fortjente fortrolig behandling, idet de angiveligt vedrørte Intels kommercielle forhandlinger med Dell, et emne, der klart er egnet til beskyttelse i forhold til Intels primære konkurrent. Dette modsiger definitivt Kommissionens påstande om, at de pågældende citater ikke indeholdt nogen Intel-forretningshemmeligheder.

Ombudsmandens vurdering

188. Klagerens anden påstand er, at Kommissionen "tilskyndede" Dell og AMD til at indgå en informationsudvekslingsordning, som gjorde det muligt for AMD at omgå de regler, der begrænser AMD's ret til aktindsigt i Kommissionens sagsakter.

189. Indledningsvis og for klart at definere arten af påstanden mod Kommissionen finder Ombudsmanden det nødvendigt først at behandle klagerens argument om, at Intels "ret til forsvar" blev krænket ved AMD's anvendelse under den mundtlige høring af, hvad Intel hævdede var Intels "fortrolige oplysninger" .

190. En klager i en konkurrencesag har begrænsede rettigheder til at indhente oplysninger fra Kommissionen i Kommissionens sagsakter. Den har ikke ret til " aktindsigt "under Kommissionens undersøgelse. Den har kun adgang til en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen. (Ombudsmanden bemærker i denne forbindelse, at Kommissionen er forpligtet til at sende en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen til klageren med henblik på at give denne mulighed for at fremsætte skriftlige og mundtlige bemærkninger til Kommissionen i forbindelse hermed).[120] Formålet med at redigere en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen er at sikre, at klageren i konkurrencesagen ikke gennem sin ret til at få en udgave af klagepunktsmeddelelsen får kendskab til fortrolige oplysninger om tredjeparter.[121] Hvis Kommissionen (på grund af en fejl) i den udgave af klagepunktsmeddelelsen, der sendes til en klager, medtager oplysninger, der bør klassificeres som "fortrolige", vil den potentielt tilsidesætte Kommissionens forpligtelser i henhold til artikel 287 EF,[122] artikel 28 i forordning 1/2003 [123] og artikel 16 i forordning 773/2004 [124] og potentielt gøre Fællesskabet uden for kontraktforhold ansvarligt for eventuelle skader. Selv om en sådan fejlagtig videregivelse af fortrolige oplysninger fra Kommissionens side kan påvirke en tredjeparts legitime forretningsmæssige interesser [125], vil en (fejlagtig) videregivelse af sådanne oplysninger ikke som sådan [126] påvirke den undersøgte parts "ret til forsvar"[127]. En klager kan ganske vist have større kendskab til indholdet af en klagepunktsmeddelelse, der sendes til den part, der er genstand for undersøgelsen, som følge af modtagelsen af fortrolige oplysninger vedrørende en tredjepart. Denne omstændighed alene indebærer imidlertid ikke, at den undersøgte parts evne til at forsvare sig mod påstandene i klagepunktsmeddelelsen påvirkes.

191. Hvis Kommissionen ikke kan krænke "retten til forsvar" for en part, der er genstand for en undersøgelse, selv om det (på grund af en fejl) var at videregive fortrolige oplysninger i klagepunktsmeddelelsen til en klager, følger det heraf, at den ikke kunne krænke "retten til forsvar" for en part, der er genstand for en undersøgelse, hvis det nogensinde blev konstateret, at den foreslog eller endog tilskyndede en tredjepart til at videregive fortrolige oplysninger til en klager.[128] Kort sagt er Ombudsmanden principielt ikke enig i klagerens argument om, at retten til forsvar for en part, der er genstand for en undersøgelse, ville blive tilsidesat, hvis klageren i konkurrencesagen fik eller på anden måde fik adgang til oplysninger, som klageren kunne anvende til at formulere argumenter, der skal meddeles Kommissionen i forbindelse med en undersøgelse fra Kommissionen [129].

192. For det andet er Ombudsmanden af den opfattelse, at den omstændighed, at en tredjepart (såsom Dell) giver Kommissionen oplysninger i forbindelse med Kommissionens undersøgelse af en overtrædelse i henhold til artikel 81 EF eller 82 EF, ikke giver Kommissionen nogen beføjelse til at forhindre denne tredjepart i selv at beslutte at gøre brug af disse oplysninger på en måde, som den pågældende part finder passende [130]. I princippet giver den omstændighed, at en tredjepart (såsom Dell) giver Kommissionen oplysninger i forbindelse med Kommissionens undersøgelse af en overtrædelse i henhold til artikel 81 EF eller 82 EF, ikke Kommissionen nogen beføjelse til at forhindre denne tredjepart i at udveksle de samme oplysninger med en tredjepart, medmindre en udveksling af oplysninger mellem virksomheder i sig selv kan udgøre en overtrædelse i henhold til artikel 81 EF.

193. Princippet om, at Kommissionen ikke har beføjelse til, alene fordi oplysninger er blevet fremsendt til den af en tredjepart, at forhindre denne tredjepart i at anvende de samme oplysninger til andre formål, finder anvendelse, selv om de oplysninger, der er fremsendt til Kommissionen, er klassificeret som "fortrolige oplysninger" med henblik på Kommissionens undersøgelse på grundlag af en anmodning om fortrolighed indgivet af den part, der er genstand for undersøgelsen. Under sådanne omstændigheder kan det ikke påhvile Kommissionen at beskytte de interesser, som den part, der er genstand for undersøgelsen, måtte have i forbindelse med disse oplysninger.

194. Som et tredje indledende punkt bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen, når den opfylder sin forpligtelse til at give en klager en redigeret udgave af klagepunktsmeddelelsen, ikke vil overtræde nogen gældende regel eller noget gældende princip, medmindre den medtager "fortrolige oplysninger" i den redigerede udgave af oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen. Det er nemlig ubestridt i forbindelse med denne undersøgelse, at Kommissionen ikke direkte har videregivet fortrolige oplysninger vedrørende Intel til AMD. Hvis Kommissionen, f.eks. fordi den er blevet underrettet om en aftale om udveksling af oplysninger mellem klageren og en tredjepart, beslutter at undlade at medtage visse oplysninger i den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen, vil denne fremgangsmåde ikke udgøre et brud på fortroligheden fra Kommissionens side.

195. For det fjerde er Ombudsmanden af den opfattelse, at dommen i sagen AKZO Chemie BV mod Kommissionen [131] om, at en tredjemand, der har indgivet en klage, "under ingen omstændigheder må gives aktindsigt i dokumenter, der indeholder forretningshemmeligheder"(fremhævelse tilføjet), skal fortolkes således, at reglerne om aktindsigt er til hinder for, at Kommissionen under nogen omstændigheder giver en klager adgang til fortrolige oplysninger . Dette kan forstås således, at det omfatter, at Kommissionen anmoder om, tilskynder til eller gør det lettere for en tredjepart at give en klager adgang til disse oplysninger. AKZO-dommen indebærer imidlertid ikke, at Kommissionen er forpligtet til at forhindre tredjeparter i at give oplysninger, som de uafhængigt af Kommissionen er i besiddelse af, til en klager.

196. Ombudsmanden er også af den opfattelse, at hvis en klager gennem en aftale om udveksling af oplysninger med en tredjepart får adgang til oplysninger, som Kommissionen kan have klassificeret som "fortrolige oplysninger" i forbindelse med sine undersøgelsesdossierer, har Kommissionen ikke beføjelse til at forhindre denne tredjepart i at henvise til eller på anden måde gøre brug af disse oplysninger, når den fremsætter skriftlige eller mundtlige bemærkninger til Kommissionen.[132] Ombudsmanden bemærker, at en klager, der fremsætter skriftlige eller mundtlige bemærkninger til Kommissionen i forbindelse med en klagepunktsmeddelelse, kan basere sig på kendsgerninger og argumenter, der er fremlagt i den ikkefortrolige udgave af klagepunktsmeddelelsen. Han bemærker også, at en klager også kan påberåbe sig andre kendsgerninger eller argumenter, som den har modtaget fra andre kilder, og som den anser for relevante for formuleringen af sine bemærkninger i forbindelse med klagepunktsmeddelelsen. Forudsat at klageren ikke har modtaget sådanne oplysninger fra Kommissionen (jf. præmis 189, 190 og 191 ovenfor og 198 nedenfor), tilkommer det ikke Kommissionen at sætte spørgsmålstegn ved, hvordan klageren kan have indhentet sådanne kendsgerninger eller argumenter.

197. For det femte er Ombudsmanden af den opfattelse, at Kommissionen har ret til at fremsætte sine synspunkter over for tredjeparter med hensyn til de proceduremæssige spørgsmål, der kan opstå i forbindelse med den korrekte håndtering af dens procedurer, i tilfælde af at en tredjepart, der har givet Kommissionen oplysninger, underretter Kommissionen om, at den agter at indgå, eller at den har indgået, en aftale om udveksling af oplysninger med en klager. Hvis Kommissionen således underrettes om et udkast til en aftale om udveksling af oplysninger eller endog om en endelig aftale om udveksling af oplysninger, der påstår at give en klager "aktindsigt ", har Kommissionen ret til at underrette den pågældende tredjepart om, at klagerne ikke har nogen ret til " aktindsigt " i en kommissionsprocedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 eller 82.[133] Endvidere vil Kommissionen under sådanne omstændigheder have ret til at tage hensyn til sådanne aftaler, når den udarbejder ikke-fortrolige udgaver af klagepunktsmeddelelser.

198. Uanset ovenstående er Ombudsmanden af den opfattelse, at selv om en fejlagtig videregivelse af oplysninger fra Kommissionen til en klager i forbindelse med en undersøgelse kun kan have til følge, at Fællesskabet kan drages til ansvar uden for kontraktforhold for eventuelle skader, kan det samme ikke nødvendigvis konkluderes for så vidt angår Kommissionens forsætlige overførsel af fortrolige oplysninger til en klager. Ombudsmanden er af den opfattelse, at enhver forsætlig overførsel af fortrolige oplysninger fra Kommissionen til en klager også potentielt kan rejse tvivl om Kommissionens overordnede upartiskhed i sin undersøgelse i strid med principperne om god forvaltningsskik [134]. Dette ville navnlig være tilfældet, hvis Kommissionens udtrykkelige hensigt, når den overfører fortrolige oplysninger til en klager, var at styrke en parts stilling i den administrative procedure, som Kommissionen var ansvarlig for.

199. I overensstemmelse med dette ræsonnement er Ombudsmanden også af den opfattelse, at det ikke vil være i overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik, hvis Kommissionen anmoder om, tilskynder til eller letter en aftale om udveksling af oplysninger mellem tredjeparter, navnlig hvis Kommissionen var klar over en risiko for, at aftalen ville indebære overførsel af fortrolige oplysninger fra en anden tredjepart. Selv om Ombudsmanden ikke tager stilling til gyldigheden af Intels krav om fortrolighed i forbindelse med sag COMP/37.990, bemærker han, at Kommissionen ikke udelukkede, at visse af disse krav om fortrolighed kunne have været gyldige. Under sådanne omstændigheder ville det ikke have været i overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik, hvis Kommissionen som offentlig myndighed havde anmodet om, tilskyndet til eller gjort det lettere for en tredjepart at træffe foranstaltninger, som (selv potentielt) ville have krænket en anden tredjeparts ret til at beskytte sine fortrolige oplysninger [135].

200. Hvis Kommissionen desuden anmoder en tredjepart om at videregive fortrolige oplysninger til en klager i en konkurrencesag, som klageren ellers ikke ville have adgang til i forbindelse med anvendelsen af artikel 6 i forordning 773/2004, kan dette også rejse tvivl om Kommissionens overordnede upartiskhed i forbindelse med undersøgelsen [136].

201. Klageren i denne undersøgelse hævder, at Kommissionen tilskyndede til aftalen om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD ved allerede den 9. august 2007 at give Dell en liste over citater fra den fortrolige udgave af klagepunktsmeddelelsen. Ombudsmanden forstår ud fra skrivelsen af 14. august 2007, at formålet med skrivelsen af 9. august 2007 var at underrette Dell om de forskellige citater i klagepunktsmeddelelsen, som kan have indeholdt oplysninger om eller vedrørende Dell. Fremsendelsen af denne liste over citater fra klagepunktsmeddelelsen til Dell ville gøre det muligt for Dell at identificere, hvad virksomheden anså for at være fortrolige oplysninger, som ikke burde videregives til AMD i forbindelse med fremsendelsen til AMD af den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen. Formålet med Dells svar af 14. august 2009 var at overbevise Kommissionen om, at den i den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen, der skulle sendes til AMD, ikke skulle medtage oplysninger, som Dell anså for fortrolige. Denne forståelse bekræftes af Ombudsmandens undersøgelse af en e-mail af 23. august 2007 fra en ekstern advokat fra Dell (C) til en kollega, hvori C anfører, at en tjenestemand fra Kommissionen (D) drøftede udeladelsen af citater fra klagepunktsmeddelelsen, som Dell anså for at være fortrolige, med ham.

202. Kommissionens brev og Dells svar var således en del af den "normale procedure" , hvor Kommissionen søger at afgøre, hvilke oplysninger der skal udelades fra den fortrolige udgave af klagepunktsmeddelelsen for at skabe en ikke-fortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen. Som følge heraf mener Ombudsmanden ikke, at skrivelsen af 14. august 2007 udgør bevis for, at Kommissionen anmodede om, tilskyndede til eller fremmede en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD.

203. Klageren i denne undersøgelse hævder også, at e-mailen af 3. september 2007, hvori en ekstern Dell-rådgiver (C) informerer en højtstående kollega om, at en tjenestemand fra Kommissionen (D) havde ringet til C for at spørge, om Dell "ville overveje at anvende en [aftale om udveksling af oplysninger ] med AMD svarende til den [ Dell ], der var indgået aftale med Intel om [klagepunktsmeddelelsen ] citater", udgør bevis for, at Kommissionen anmodede Dell om at indgå en aftale om udveksling af oplysninger med AMD med henblik på at give AMD oplysninger, som AMD ikke ville have adgang til i den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen. Klageren henviser også til en skrivelse af 18. september 2008 fra Dells advokat til Ombudsmanden, hvori Dells eksterne advokat anfører, at "Kommissionen foreslog Dell at indgå en aftale om ikke-offentliggørelse med AMD's advokater og økonomer om deling af Dell-dokumenter, der anvendes i klagepunktsmeddelelsen".

204. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen ikke er enig i, at den foreslog Dell at indgå en aftale om udveksling af oplysninger med AMD. Kommissionen har anført, at den først begyndte at drøfte muligheden for en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD internt efter et telefonopkald på højt niveau med Dell den 30. august 2007, hvor en sådan aftale om udveksling af oplysninger blev drøftet. Kommissionen anfører, at eftersom den dagsorden, som Kommissionen udarbejdede og sendte til Dell forud for telefonsamtalen, ikke nævnte en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD [137], er det "plausibelt, at enten B,[138] eller Dells eksterne advokat i denne telefonsamtale først nævnte muligheden for en bilateral udveksling af oplysninger også med AMD."

205. Kommissionen bekræfter kategorisk, at en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD faktisk blev drøftet under denne telefonsamtale.

206. På grundlag af denne dagsorden for telefonsamtalen [139] er Ombudsmanden enig i, at Kommissionen ved indledningen af telefonsamtalen den 30. august 2007 havde til hensigt at drøfte udeladelsen af Dells citater fra klagepunktsmeddelelsen. Ombudsmanden kan imidlertid ikke ud fra den blotte omstændighed, at dagsordenen ikke nævner en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD, drage nogen konklusion om, hvorvidt det var Kommissionen eller Dell, der rejste spørgsmålet.

207. Ombudsmanden bemærker, at Kommissionen ikke kategorisk anfører, at det var Dell, der rejste spørgsmålet om muligheden for en aftale om udveksling af oplysninger, og heller ikke kategorisk anfører, at det ikke var Kommissionen, der rejste spørgsmålet om muligheden for en aftale om udveksling af oplysninger. Den hævder snarere, at det var "plausibelt", at problemet først blev nævnt af Dell.

208. Ombudsmanden erkender, at det ab initio er "plausibelt" , at enten Kommissionen eller Dell ville rejse spørgsmålet om en aftale om udveksling af oplysninger i et sådant telefonopkald. Ombudsmanden forstår, at sådanne aftaler kan indebære fordele for en part, som Kommissionen kræver for at forsyne sidstnævnte med redigerede udgaver af beviser, der tidligere er forelagt Kommissionen [140]. Ombudsmanden har faktisk under sin undersøgelse af Kommissionens sagsakter set korrespondance mellem Kommissionen og en anden OEM [141], hvori denne anden OEM gør Kommissionen opmærksom på a) den byrde, der er forbundet med at forsyne Kommissionen med redigerede udgaver af de (mange) dokumenter fra denne OEM, der er indeholdt i Kommissionens sagsakter, og b) fordelen (for denne OEM) ved at undgå sådanne omkostninger ved at indgå en aftale om udveksling af oplysninger (med Intel). Det ville ikke være usædvanligt, hvis en part, som Kommissionen anmoder om at drøfte detaljerne i redigeringen af de oplysninger, der er fremsendt til Kommissionen, under et "højt niveau" telefonopkald med Kommissionen, foreslog Kommissionen et alternativ, som ville være mindre byrdefuldt for den pågældende part. Ombudsmanden forstår, at Kommissionen også kan se "fordele" i sådanne aftaler om udveksling af oplysninger. Eksistensen af en aftale om udveksling af oplysninger mellem en part, der har indgivet oplysninger til Kommissionen, og en klager kan gøre det unødvendigt for Kommissionen, når den forsøger at udarbejde en "meningsfuld" ikkefortrolig udgave af klagepunktsmeddelelsen, at kontrollere og tage stilling til anmodninger om fortrolig behandling fra den part, der er genstand for undersøgelsen, vedrørende disse oplysninger. Ombudsmandens opfattelse bekræftes efter hans opfattelse af Kommissionens efterfølgende handlinger. Selv om Kommissionen ikke var overbevist om, at Intels påstande om fortrolighed var velbegrundede, udeladte den i klagepunktsmeddelelsen de Dell-citater, som Intel hævdede også indeholdt fortrolige oplysninger om Intel. Grunden til, at Ombudsmanden forstår, at Kommissionen ikke forfulgte spørgsmålet om, hvorvidt sådanne påstande var gyldige eller ej, var, at Kommissionen var klar over, at den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen var meningsfuld for AMD, eftersom AMD gennem aftalen om udveksling af oplysninger havde adgang til de omtvistede Dell-citater.

209. Når ombudsmanden får forelagt to forskellige redegørelser for de faktiske omstændigheder, som begge er ab initio plausible, vil han forsøge at kontrollere, om der foreligger beviser, som giver den ene redegørelse for de faktiske omstændigheder større troværdighed end den anden.

210. Ombudsmanden bemærker for det første, at e-mailen af 3. september 2007 afspejler C's [142] forståelse af en samtale med D (en tjenestemand i Kommissionen). Som sådan kan det ikke være sikkert, at e-mailen præcist afspejler de ord, som D anvendte i denne samtale. Det kan imidlertid forstås, at e-mailen afspejler C's ærlige forståelse, navnlig i lyset af, at e-mailen blev affattet in tempore non suspecto, dvs. uden at det var blevet overvejet, om den efterfølgende ville være nyttig som bevis [143]. Ombudsmanden konkluderer derfor, at det er tilstrækkeligt bevist, at spørgsmålet om en aftale om udveksling af oplysninger blev nævnt i telefonsamtalen den 3. september 2007 [144].

211. I lyset af ovenstående finder Ombudsmanden, at det forhold, at C og D drøftede en aftale om udveksling af oplysninger under telefonsamtalen den 3. september 2007, ikke betyder, at dette var første gang, at dette spørgsmål blev drøftet mellem Kommissionen og Dell.[145] Ombudsmanden bemærker, at D er et (relativt) juniormedlem [146] af sagsteamet. Ombudsmanden finder det usandsynligt, at Kommissionen, hvis den ønskede at meddele Dells eksterne rådgiver en vigtig udvikling i sin procedure med Dell, ville have overladt en sådan indledende drøftelse til et juniormedlem af sagsteamet. Ombudsmanden mener snarere, at det er mere sandsynligt, at spørgsmålet tidligere blev drøftet i forbindelse med, hvad Kommissionen kalder et "højt niveau" telefonopkald den 30. august 2007, hvor Dells øverste interne rådgiver, Dells øverste eksterne rådgiver og de øverste medlemmer af Kommissionens sagsteam deltog.

212. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt det i forbindelse med telefonsamtalen på højt niveau den 30. august 2007 var Kommissionen eller Dell (eller Dells eksterne rådgiver), der først rejste spørgsmålet om aftalen om udveksling af oplysninger, bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen henviser til et "internt notat" vedrørende telefonsamtalen på højt niveau den 30. august 2007. Ombudsmanden har undersøgt dette notat i forbindelse med sin inspektion. Notatet indeholder indtryk fra de tjenestemænd i Kommissionen, der var til stede på mødet den 30. august 2007. Det pågældende notat synes imidlertid ikke at være en samtidig redegørelse for det pågældende telefonopkald på højt niveau. I notatet hedder det, at det er sikkert, at idéen om en aftale om udveksling af oplysninger blev "flydt"på mødet. Det angives ikke præcist, hvem der "flydte"denne idé (højst kunne det tyde på, at det var "plausibelt", at Dell eller Dells eksterne rådgiver foreslog, at Dell bruger en informationsudvekslingsaftale).

213. Klageren henviste også til e-mails mellem C og D af 25. og 26. september 2007. Han hævdede, at denne e-mailudveksling bekræfter, at Kommissionen tilskyndede Dell til at indgå [aftalen] med AMD og til at fremsende fortroligt materiale fra klagepunktsmeddelelsen. Ombudsmanden bemærker, at D i en e-mail af 26. september 2007 takkede C" for Deres konstruktive hjælp på dette område." Efter klagerens opfattelse fastslog D's taknemmelighed for Dells "konstruktive hjælp" uomtvisteligt, at Kommissionen glædede sig over, at Dell var villig til at indgå [en aftale] med AMD, og at Kommissionen faktisk havde fremmet og tilskyndet til aftalen.

214. Ombudsmanden har i forbindelse med sin undersøgelse af sagen fået øje på interne e-mails fra Kommissionen, hvoraf det fremgår, at A's henvisninger til "konstruktiv hjælp på dette område " ikke vedrørte "tilskyndelsen "til en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD, men snarere Dells samarbejdsvilje med hensyn til ændringen af et udkast til en aftale om udveksling af oplysninger, som Dell havde sendt til Kommissionen. De ændringer, som Kommissionen fandt nødvendige (for at overholde reglerne om aktindsigt), vedrørte fjernelsen af henvisningerne til AMD's ret til "aktindsigt "[147]. Interne e-mails tyder faktisk på, at Kommissionen i hele september 2007 aktivt fortsatte den traditionelle procedure med at redigere klagepunktsmeddelelsen.

215. I lyset af ovenstående mener Ombudsmanden ikke, at e-mailene mellem C og D af 25. og 26. september 2007 udgør afgørende beviser for, at Kommissionen tilskyndede Dell til at indgå en aftale om udveksling af oplysninger.

216. Ombudsmanden er af den opfattelse, at hvis Kommissionen i overensstemmelse med principperne om god forvaltningsskik på det relevante tidspunkt havde udarbejdet et internt notat om de væsentlige elementer i telefonopkaldet af 30. august 2007, ville den have været i stand til at fremlægge vigtige beviser for, hvem der først foreslog en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD.[148] Ombudsmanden beklager, at den manglende udarbejdelse af et internt notat om telefonopkaldet på det relevante tidspunkt giver mulighed for usikkerhed med hensyn til dets præcise indhold. Ombudsmanden mener også, at hvis Kommissionen havde udarbejdet et sådant internt notat på daværende tidspunkt, ville den også have været i stand til at behandle beskyldningerne om, at dens tjenestemænd uretmæssigt først rejste spørgsmålet om en aftale om udveksling af oplysninger, korrekt.

217. Da klageren ikke fremsatte nogen påstande eller argumenter vedrørende den manglende udarbejdelse af et internt notat til telefonsamtalen af 30. august 2007, vil Ombudsmanden derfor ikke gå videre med spørgsmålet i denne undersøgelse, men vil i stedet fremsætte en yderligere bemærkning.

218. Ombudsmanden finder det sandsynligt, at muligheden for en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD først blev nævnt i telefonsamtalen den 30. august 2007. I betragtning af, at der ikke findes nogen samtidig dokumentation for indholdet af denne telefonsamtale, og under hensyntagen til Ombudsmandens konklusioner vedrørende de beviser, der blev fremlagt for ham (jf. præmis 201-215 ovenfor), finder Ombudsmanden, at de foreliggende beviser ikke er tilstrækkelige til, at han kan tage stilling til, om det var Kommissionen, der først foreslog Dell at indgå en aftale om udveksling af oplysninger med AMD. Da Ombudsmanden ikke mener, at hans undersøgelser vil afsløre yderligere beviser, der kan klarlægge det præcise indhold af telefonsamtalen den 30. august 2007, afslutter han derfor sin undersøgelse med en konklusion om, at det ikke er berettiget, at Ombudsmanden foretager yderligere undersøgelser i forbindelse med denne påstand.

C. Konklusioner

På grundlag af sin undersøgelse af den første påstand afslutter Ombudsmanden sin undersøgelse med følgende kritiske bemærkning:

Kommissionen har tilsidesat princippet om god forvaltningsskik, idet den ikke i tilstrækkeligt omfang har noteret sig mødet den 23. august 2006 med henblik på at udarbejde et godkendt referat af dette møde.

På grundlag af sin undersøgelse af den anden påstand finder Ombudsmanden, at der ikke er grundlag for yderligere undersøgelser fra Ombudsmandens side. Han afslutter derfor sin undersøgelse.

Klageren og Europa-Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

Yderligere ophold

Det ville være i god forvaltningsskik, hvis Kommissionen gav sine ansatte instruks om at sikre, at indholdet af møder eller telefonsamtaler med tredjeparter vedrørende vigtige proceduremæssige spørgsmål blev behørigt noteret i sagsakterne.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Udfærdiget i Strasbourg, den 14. juli 2009.

---

[1] Artikel 82 EF forbyder misbrug af en dominerende stilling.

[2] Se forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 3275 (også kendt som TACA).

[3] Klageren fremsendte en kopi af dette dokument til Ombudsmanden.

[4] Høringskonsulenten er en tjenestemand i Kommissionen, hvis rolle er at øge upartiskheden og objektiviteten i Kommissionens konkurrenceprocedurer. Høringskonsulentens mandat er fastsat i Kommissionens afgørelse 2001/462 af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EFT L 162 af 19.6.2001, s. 21-24).

[5] Se sag T-457/08 R, Intel mod Kommissionen (endnu ikke offentliggjort), og sag T-457/08, Intel mod Kommissionen (endnu ikke offentliggjort).

[6] Se kendelse afsagt af præsidenten for Retten i Første Instans den 27. januar 2009 i sag T-457/08 R, Intel Corp mod Kommissionen (endnu ikke offentliggjort).

[7] Se fodnote 6 ovenfor.

[8] I sin udtalelse af 20. marts 2009 fandt Kommissionen, at det ikke er sikkert, at den omstændighed, at Intel trak sin ansøgning i sag T-457/08 tilbage, automatisk medfører, at Intels klage til Ombudsmanden igen kan antages til realitetsbehandling. Med forbehold af sin stillingtagen i fremtidige sager anførte Kommissionen imidlertid, at den i dette specifikke tilfælde ikke vil gå videre med spørgsmålet om, hvorvidt klagen eventuelt kan afvises.

[9] I sin skrivelse af 16. februar 2009 til Kommissionen anførte Ombudsmanden, at den meget korte frist var berettiget, eftersom Kommissionen havde haft kendskab til påstandene siden den 22. juli 2008 og til alle beviserne siden den 26. september 2008.

[10] Klageren anfører, at den skriftlige opfølgning efter mødet, som Dell sendte til Kommissionen, tyder på, at dagsordenen rent faktisk blev fulgt.

[11] En klagepunktsmeddelelse er et formelt skridt i Kommissionens konkurrenceretlige undersøgelser, hvor Kommissionen skriftligt underretter de berørte parter om de klagepunkter, der er rejst mod dem. Modtageren af en klagepunktsmeddelelse kan svare (skriftligt) på klagepunktsmeddelelsen med angivelse af alle de faktiske omstændigheder, som den har kendskab til, og som er relevante for dens forsvar mod Kommissionens klagepunkter. Adressaten kan også anmode om en mundtlig høring for at fremsætte sine bemærkninger til sagen. Kommissionen kan derefter træffe afgørelse om, hvorvidt den adfærd, der er omhandlet i klagepunktsmeddelelsen, er forenelig med EF-traktatens konkurrenceregler (EF-traktatens artikel 81 og 82). Fremsendelsen af en klagepunktsmeddelelse foregriber ikke det endelige resultat af proceduren. Kommissionen kan også vælge at sende en eller flere supplerende klagepunktsmeddelelser.

[12] Klageren fremsendte en fuldstændig kopi af dette vidneudsagn til Ombudsmanden.

[13] Klageren anfører, at Intel den 22. januar 2008 skrev til Kommissionens høringskonsulent vedrørende en række anmodninger om aktindsigt. Disse anmodninger omfattede en anmodning om en kopi af interviewet med A. Den 19. februar 2008 svarede høringskonsulenten, at "Jeg har intet kendskab til interviewet med [A] af 23. august 2006 og har anmodet sagsteamet om at reagere på denne anmodning."

[14] Klageren anfører, at sagsbehandlerteamet den 21. februar 2008 sendte en e-mail, der bekræftede, at A faktisk havde deltaget i et møde med Kommissionen den 23. august 2006, men at "Kommissionen ikke interviewede [A] under dette møde, og der blev ikke optaget noget referat af mødet." Den 10. marts 2008 svarede høringskonsulenten, at ifølge de oplysninger, hun havde modtaget fra sagsbehandlerteamet, "fandt der ikke noget interview sted i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003, og der blev heller ikke taget noget referat under eller efter det møde, der indgår i sagsakterne." Hun oplyste imidlertid, at hun ville undersøge sagen.

[15] Klageren anfører, at Intel igen skrev til høringskonsulenten den 14. april 2008, forklarede betydningen af sagsteamets tilgang til interviewet med A og gav udtryk for sin bekymring over, at sagsteamet ikke havde udarbejdet et detaljeret referat af et så vigtigt møde. I et brev af 7. maj 2008 erkendte høringskonsulenten, at et medlem af sagsbehandlergruppen havde udarbejdet et "notat til sagen" vedrørende mødet den 23. august 2006. Høringskonsulenten anførte, at det pågældende notat burde have været vedlagt sagsakterne. Hun fastslog imidlertid også, at Intel ikke havde ret til aktindsigt, fordi notatet var et "internt notat" og "tilsyneladende" ikke var blevet påberåbt i den klagepunktsmeddelelse, der var rettet til Intel.

[16] I artikel 11 (Retfærdighed) hedder det, at "[d]en ansatte skal handle upartisk, retfærdigt og rimeligt."

[17] Artikel 12 (Høflighed) har følgende ordlyd:

"1. Tjenestemanden skal være serviceminded, korrekt, høflig og tilgængelig i forholdet til offentligheden. Ved besvarelse af korrespondance, telefonopkald og e-mails skal tjenestemanden forsøge at være så hjælpsom som muligt og svare så fuldstændigt og præcist som muligt på de spørgsmål, der stilles.

2. Hvis tjenestemanden ikke er ansvarlig for den pågældende sag, henviser han borgeren til den pågældende tjenestemand.

3. Hvis der opstår en fejl, som har en negativ indvirkning på et medlem af offentlighedens rettigheder eller interesser, skal tjenestemanden undskylde for fejlen og bestræbe sig på at rette op på de negative virkninger af fejlen på den mest hensigtsmæssige måde og underrette medlemmet af offentligheden om eventuelle klagemuligheder i overensstemmelse med kodeksens artikel 19."

[18] I henhold til artikel 7, 8 og 9 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik skal en europæisk institution eller et europæisk organ " undgå at anvende sine beføjelser til formål, der ikke har noget retsgrundlag i loven, eller som ikke er begrundet i nogen offentlig interesse " , være "upartisk og uafhængig og afholde sig fra vilkårlige handlinger, der er til skade for offentligheden " , og "tage hensyn til de relevante faktorer og give hver af dem sin rette vægt i afgørelsen " .

[19] Ombudsmanden forstår, at disse dokumenter vedrørte A's vidneudsagn over for FTC i 2003.

[20] Aktindsigt er et vigtigt proceduremæssigt skridt i konkurrence- og fusionssager. Den giver adressaten for en klagepunktsmeddelelse (jf. fodnote 11 ovenfor) mulighed for at få kendskab til alle beviser i Kommissionens sagsakter, uanset om de er belastende eller frikendende. En part kan derefter forstå de faktiske omstændigheder, der førte til, at Kommissionen sendte en klagepunktsmeddelelse, og henlede Kommissionens opmærksomhed på elementer i sagsakterne, som parten mener ikke er blevet tillagt tilstrækkelig vægt. Dette er en grundlæggende proceduremæssig garanti, som sikrer virksomhedernes ret til forsvar. Kommissionen har offentliggjort en meddelelse om reglerne for aktindsigt i Kommissionens sagsakter (EUT C 325 af 22.12.2005, s. 7-15).

[21] Kommissionens fremhævelse.

[22] Nævnt ovenfor i fodnote 20.

[23] Nævnt ovenfor i fodnote 2.

[24] Se sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 4407.

[25] Kommissionen bemærkede, at den undersøgelsesperiode, der er omfattet af klagepunktsmeddelelsen af 26. juli 2007, vedrører perioden fra december 2002, mens A's vidneudsagn for FTC i marts 2003 hovedsagelig vedrører perioden fra december 2002.

[26] Ombudsmanden forstår, at Kommissionen henviser til dagsordenen (jf. punkt 36 ovenfor).

[27] I lyset af de klagepunktsmeddelelser, som Kommissionen fremsendte til Intel den 27. juli 2007 og den 17. juli 2008, er Kommissionen af den opfattelse, at A's vidneudsagn for FTC i 2003, som Intel støtter sig på, og som den anser for at være diskulperende, ikke støtter Intels påstand om, at de rabatter, der blev betalt til Dell, ikke var betinget af eksklusivitet.

[28] Ombudsmanden minder om, at Kommissionens udtalelse blev forelagt i marts 2009. Det vedtog en afgørelse i maj 2009.

[29] Nævnt ovenfor i fodnote 2.

[30] Nævnt ovenfor i fodnote 24.

[31] Se sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. 1995 II, s. 1775, præmis 81.

[32] Se beslutning i sag COMP/37.990 af 13. maj 2009 (endnu ikke offentliggjort).

[33] I denne forbindelse henviste klageren til sag T-314/01, Avebe mod Kommissionen, Sml. 2006, s. II-3085, præmis 66; Sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. 1995 II, s. 1775, præmis 81 ff.; Forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland A/S m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2004 I, s. 123, præmis 75.

[34] Fællesskabets retsinstanser har fastslået, at "de garantier, som fællesskabsretten giver under administrative procedurer, navnlig omfatter princippet om god forvaltningsskik, som indebærer, at den kompetente institution har pligt til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag". Se sag T-339/04, France Télécom mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 521, præmis 94. Jf. også TACA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 404. Inden Kommissionen beslutter at indlede en undersøgelse, er den derimod kun forpligtet til at tage hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder, som klageren har gjort den opmærksom på (med henblik på at afgøre, om der er en tilstrækkelig fællesskabsinteresse i at indlede en undersøgelse). Jf. dommen i sagen Automec Srl mod Kommissionen (Automec II), Sml. 1992 II, s. 2223, præmis 86. Se også sag 210/81, Oswald Schmidt, der optræder som Demo-Studio Schmidt mod Kommissionen, Sml. 1983, s. 3045, præmis 19, Sag C-119/97 P, Union française de l'express (Ufex) m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1999 I, s. 1341, præmis 86.

[35] Se forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. 1984, s. 19, præmis 18.

[36] Se sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 1275.

[37] Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1-25).

[38] Ombudsmanden bemærker, at forordning 1/2003 trådte i kraft efter de afgørelser, der gav anledning til Førsteinstansrettens afgørelser i TACA-sagen og Groupe Danone-sagen (nævnt ovenfor i henholdsvis fodnote 2 og 24).

[39] Rådets forordning nr. 17/62 (1962) EFT 204.

[40] Jf. præmis 56-60 ovenfor.

[41] I meddelelsens punkt 12 hedder det:

"Kommissionens tjenestegrene er ikke forpligtet til at udarbejde referater af møder med personer eller virksomheder. Hvis Kommissionen vælger at tage notater fra sådanne møder, udgør sådanne dokumenter Kommissionens egen fortolkning af, hvad der blev sagt på møderne, hvorfor de klassificeres som interne dokumenter.

[42] Nævnt ovenfor i fodnote 2.

[43] Nævnt ovenfor i fodnote 24.

[44] Jf. forenede sager 16/62 og 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes m.fl. mod Rådet (Sml. s. 471), sag 45/86, Kommissionen mod Rådet, Sml. 1987, s. 1493; sag C-300/89, Kommissionen mod Rådet, Sml. 1991 I, s. 2867, præmis 10, og sag C-295/90, Parlamentet mod Rådet, Sml. 1992 I, s. 4193, præmis 13.

[45] Sag C-322/88, Salvatore Grimaldi mod Fonds des maladies professionnelles, Sml. 1989, s. 4407, præmis 14.

[46] Samtaler kan antage mange former, f.eks. møder, telefonopkald eller videokonferencer (se artikel 3, stk. 2, i forordning 773/2004).

[47] F.eks. møder, der finder sted i forbindelse med vurderingen af gruppefritagelsesforordninger, eller møder, der finder sted i forbindelse med vurderingen af politiske "retningslinjer".

[48] Et interview, der gennemføres forud for den formelle indledning af en undersøgelse (f.eks. et interview med en klager), er ikke et "interview" i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003. Det kan stadig være god administrativ praksis at føre et passende referat af sådanne møder.

[49] Denne regel er afledt af selve ordlyden af artikel 19 i forordning 1/2003, hvori det hedder, at "Kommissionen kan interviewe enhver fysisk eller juridisk person, der giver sit samtykke til at blive interviewet", og retspraksis (jf. forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. 1984, s. 19, præmis 18, hvori det hedder, at "Kommissionen har en rimelig skønsmargen til at beslutte, hvor hensigtsmæssigt det kan være at høre personer, hvis beviser kan være relevante for undersøgelsen".

[50] Se f.eks. Den Europæiske Ombudsmands afgørelse om klage 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH over Rådet, punkt 3.5.

[51] Kommissionen kunne optage artikel 19-interviewet ved at udarbejde et notat eller ved hjælp af en lydoptagelse eller en videooptagelse. Ombudsmanden er af den opfattelse, at Kommissionen bør anvende de mest hensigtsmæssige midler til at registrere artikel 19-interviewet i betragtning af interviewets specifikke formål, indhold og kontekst. Hvis interviewet vedrører et meget komplekst sæt faktiske omstændigheder, som ville være vanskelige at transskribere præcist på stedet, bør Kommissionen derfor vælge at foretage en lyd- eller videooptagelse af interviewet.

[52] I modsætning hertil pålægger artikel 14, stk. 8, i forordning (EF) nr. 773/2004 (gennemførelse af mundtlige høringer) klart Kommissionen en forpligtelse til at sikre, at de erklæringer, der afgives af hver enkelt person under de mundtlige høringer, registreres. Det hedder heri, at "[d]e erklæringer, der afgives af hver af de personer, der høres, skal registreres."(Fremhævelse tilføjet)

[53] Selv om det på grundlag af ordlyden af artikel 3 kan hævdes, at det er uklart, om der foreligger en retlig forpligtelse til at optage et "artikel 19-interview" , kan det også hævdes, at en teleologisk fortolkning af artikel 3 i forordning 773/200 fører til den konklusion, at den skal fortolkes således, at den kræver, at der i en eller anden form skal optages et artikel 19-interview. Sammenfattende er formålet med artikel 19 at give Kommissionen mulighed for at indsamle oplysninger om genstanden for en undersøgelse. Formålet med artikel 19 ville formentlig blive bragt i fare, hvis Kommissionen ikke registrerede de oplysninger, den indsamler. Det kan også hævdes, at en kontekstuel fortolkning af artikel 19 i forordning 1/2003, sammenholdt med artikel 3 i forordning 773/2004, ville føre til den konklusion, at der faktisk er en forpligtelse til at registrere et interview i henhold til artikel 19. Ordlyden af artikel 19 i forordning 1/2003 svarer til ordlyden af artikel 18 og 20, for så vidt som artikel 18 og 20 også giver Kommissionen beføjelse, men ikke pligt, til (henholdsvis) at fremsætte anmodninger om oplysninger og foretage kontrolundersøgelser. Det kan ikke bestrides, at når Kommissionen vælger at udøve de beføjelser, der er fastsat i artikel 18 og 20, skal resultaterne af udøvelsen af disse beføjelser (svaret fra den part, der modtager en anmodning i henhold til artikel 18, og de dokumenter, der er indhentet i forbindelse med en kontrolundersøgelse, sammen med de "forklaringer", der er fremsat i forbindelse hermed) indgå i sagsakterne. Et yderligere kontekstuelt argument for at fortolke artikel 3 i forordning (EF) nr. 773/2004 således, at den omfatter en forpligtelse til at registrere et "artikel 19-interview" , kan udledes af selve artikel 3. I henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning (EF) nr. 773/2004 skal Kommissionen "underrette den interviewede person om, at den har til hensigt at optage samtalen" . Kommissionen skal således i det mindste have til hensigt at optage et interview i henhold til artikel 19, når interviewet indledes. Det forekommer uhensigtsmæssigt, at artikel 3, stk. 3, fortolkes således, at Kommissionen uden gyldig grund efterfølgende kan undlade at optage" artikel 19-interviewet" .

[54] Anvendelsen af ordet "ethvert" kan naturligvis også forstås således, at det indebærer, at selv om Kommissionen skal have til hensigt at registrere enhver erklæring, der afgives i forbindelse med undersøgelsens genstand, og skal følge op med denne hensigt, hvis der rent faktisk afgives en erklæring i forbindelse med undersøgelsens genstand, er der ingen sikkerhed ab initio for, at den part, der interviewes, som svar på de spørgsmål, som Kommissionen har stillet, rent faktisk vil svare med oplysninger i forbindelse med undersøgelsens genstand. Hvis der ikke rent faktisk blev fremlagt oplysninger om genstanden for en undersøgelse, ville det ikke være muligt at registrere oplysningerne i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003.

[55] Ombudsmanden bemærker, at Fællesskabets retsinstanser endnu ikke har haft lejlighed til at udtale sig om den korrekte betydning af artikel 19 i forordning 1/2003 eller artikel 3 i forordning 773/2004. Det skal erindres, at den højeste myndighed med hensyn til betydningen og fortolkningen af fællesskabsretten er Domstolen (se f.eks. Den Europæiske Ombudsmands afgørelse om klage 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH over Rådet, punkt 3.5).

[56] Se punkt 1.7 i Ombudsmandens afgørelse om klage 995/98/OV og punkt 2.8 i Ombudsmandens afgørelse om klage 1999/2007/FOR (findes på Den Europæiske Ombudsmands websted).

[57] Ombudsmanden understreger, at han ikke nødvendigvis er enig i denne antagelse. Han bemærker også, at Fællesskabets retsinstanser endnu ikke har haft lejlighed til at give en "autentisk" fortolkning af dette aspekt af artikel 3 i forordning 773/2004. Jf. fodnote 90 ovenfor.

[58] I et sådant notat bør Kommissionen i tilstrækkelig grad identificere de oplysninger, der allerede findes i sagsakterne. Den bør også vurdere, om udarbejdelsen af en "artikel 19-note" og den efterfølgende omdannelse af denne note til en "artikel 19-erklæring" vil være nødvendig for at bekræfte eller kontrollere oplysninger, der allerede findes i sagsakterne.

[59] Hvorvidt disse risici bliver til virkelighed, vil afhænge af, om de oplysninger, der blev givet under artikel 19-interviewet, faktisk efterfølgende blev medtaget i sagsakterne i så god tid, at den part, der er genstand for undersøgelsen, kunne udøve sin ret til forsvar under den administrative procedure.

[60] Det kan ikke udelukkes, at de personer, der interviewes, på trods af at de har givet deres samtykke til at blive interviewet i forbindelse med " genstanden for en undersøgelse" , faktisk ikke under interviewet må give "oplysninger vedrørende genstanden for en undersøgelse" .

[61] Se forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering Corp. mod Kommissionen, Sml. 2004 II, s. 2501, præmis 206 (analogt).

[62] Jf. præmis 207. Ombudsmanden bemærker, at bl.a. A's vidneudsagn fra FTC og de dertil knyttede bilag bekræfter, at A var et "direkte vidne" til de begivenheder, han beskrev.

[63] Jf. præmis 208 (analogt).

[64] Jf. præmis 209 og 210.

[65] Godkendelsen kan være eksplicit eller implicit. I artikel 3, stk. 3, hedder det, at en kopi af interviewnotatet skal " stilles til rådighed for den person, der interviewes, med henblik på godkendelse." Det hedder videre, at " [om nødvendigt] fastsætter Kommissionen en frist, inden for hvilken den person, der interviewes, kan meddele den enhver rettelse, der skal foretages i erklæringen." Ombudsmanden forstår derfor denne bestemmelse således, at hvis en part ikke meddeler Kommissionen rettelser inden for den fastsatte frist, har Kommissionen beføjelse til at anse den dokumentation, den har foretaget, for at være korrekt.

[66] Der er intet til hinder for, at Kommissionens tjenestegrene samtidig og ud over et "artikel 19-interviewnotat" udarbejder særskilte interne notater, der indeholder Kommissionens tjenestegrenes vurderinger og personlige synspunkter i forbindelse med interviewet. Afhængigt af arten af artikel 19-interviewet kan det være hensigtsmæssigt, at Kommissionens tjenestegrene også udarbejder sådanne interne notater.

[67] Jf. præmis 36 ovenfor.

[68] En omhyggelig analyse af Dells skriftlige opfølgning på mødet den 23. august 2006 viser, at der faktisk var spørgsmål, som blev drøftet på mødet den 23. august 2006, og som ikke er beskrevet i notatet af 29. august 2006, i det mindste i den detaljeringsgrad, som det fremgår af Dells skriftlige opfølgning, at de blev drøftet på mødet den 23. august 2006. Som svar på spørgsmål 4 har Dell f.eks. anført følgende:

"Kommissionen stillede dette spørgsmål i forbindelse med en drøftelse af bilag 9 i Vidnesbyrdet, som omfatter en e-mail fra [A] til [F] fra Intel i april 2002, hvori [et AMD-produkts] ydeevne drøftes. [A's] synspunkt, baseret på en præstationsanalyse udført af hans team på det tidspunkt, var, at [AMD-produktet] ville overgå [et Intel-produkt]. Kommissionen søger de benchmarks, der blev anvendt til at foretage denne analyse."

Ombudsmanden bemærker, at selv om dette uddrag af Dells skriftlige opfølgning specifikt henviser til en drøftelse, der fandt sted på mødet den 23. august 2006, indeholder notatet af 29. august 2006 ikke sådanne detaljerede henvisninger. En lignende konklusion kan drages af en analyse af Dells svar på spørgsmål 6.

[69] Jf. fodnote 57 ovenfor.

[70] Hvis artikel 3, stk. 3, i forordning (EF) nr. 773/2004 blev fortolket som et lovkrav om at registrere alle interview, hvor Kommissionen fik oplysninger om genstanden for en undersøgelse, ville dette naturligvis indebære, at principperne om god forvaltningsskik også ville pålægge et sådant krav. Principperne om god forvaltningsskik kan nemlig ikke pålægge en lavere standard end den retlige standard.

[71] Ombudsmanden henviser her til den ikke-fortrolige udgave af det notat, som klageren har fremsendt til Ombudsmanden.

[72] Ombudsmanden har ikke undersøgt hele Kommissionens sagsmappe, som han forstår består af flere hundrede tusinde sider. Han har imidlertid undersøgt A's vidneudsagn fra FTC i 2003.

[73] Det forhold, at Kommissionen stillede Dell disse spørgsmål mundtligt, bekræftes af, at Dells opfølgning ikke er resultatet af et svar på et "artikel 18-brev" (artikel 18 i forordning 1/2003 giver Kommissionen beføjelse til at stille spørgsmål skriftligt til tredjeparter).

[74] Jf. fodnote 72.

[75] Jf. præmis 56-60 ovenfor.

[76] Nævnt ovenfor i fodnote 2.

[77] Nævnt ovenfor i fodnote 24.

[78] Ombudsmanden bemærker, at aktindsigt ikke er et mål i sig selv, men har til formål at beskytte retten til forsvar (Domstolens dom af 21.9.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 76). Formålet med aktindsigten er navnlig at give adressaten for en klagepunktsmeddelelse mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at denne på grundlag af disse oplysninger effektivt kan tage stilling til de konklusioner, som Kommissionen er nået frem til i sin klagepunktsmeddelelse. Det følger heraf, at Kommissionen med undtagelse af fortrolige dokumenter er forpligtet til at stille alle dokumenter til rådighed for de virksomheder, der er adressater for en klagepunktsmeddelelse, uanset om de er til fordel for dem eller ej, som den har modtaget under undersøgelsen (jf. Rettens dom af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml. II, s. 3757, præmis 45 og 46). I denne forbindelse bemærker Ombudsmanden, at en part, der er genstand for en undersøgelse, i henhold til artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 har ret til aktindsigt i Kommissionens sagsakter med forbehold af virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres.

[79] Se sag 90/74, Deboeck mod Kommissionen, Sml. 1975, s. 1123, sag 30/78, Distillers Company mod Kommissionen, Sml. 1980, s. 2229, præmis 26, og sag T-50/91, De Persio mod Kommissionen, Sml. 1992 II, s. 2365, præmis 24.

[80] Se f.eks. T-75/06, dom af 9.9.2008, Bayer Crop Science m.fl. mod Kommissionen, præmis 131 (endnu ikke offentliggjort). En beslutning kan ikke annulleres helt eller delvist på grund af manglende behørig aktindsigt, medmindre det fastslås, at denne manglende behørige aktindsigt har forhindret virksomhederne i under den administrative procedure at få kendskab til dokumenter, der kunne være til nytte for deres forsvar (jf. Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 101).

[81] Se forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Bolloré m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 947, præmis 80-81. Jf. også TACA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 196; Se også sag T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2002 II, s. 1011, præmis 447.

[82] Se sag T-25/95, Cimenteries CBR mod Kommissionen, Sml. 2000 II, s. 491, præmis 156.

[83] Jf. artikel 195 EF.

[84] Jf. TACA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 351.

[85] Jf. TACA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 352.

[86] I TACA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, gjorde sagsøgeren gældende, at Kommissionen havde tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at optage indholdet af en telefonsamtale mellem klagerens advokater og Kommissionen i sagsakterne. Retten bemærkede, at formålet med den særlige telefonsamtale mellem klagerens advokater og Kommissionen var at drøfte, om oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen skulle klassificeres som "fortrolige oplysninger". Retten bemærkede, at en sådan telefonsamtale, henset til dens formål, åbenbart ikke tilsidesætter sagsøgerens ret til forsvar. (TACA 355) Ombudsmanden har forstået, at de oplysninger, der blev drøftet under denne telefonsamtale, nødvendigvis allerede indgik i sagsakterne. Det eneste formål med indkaldelsen var at kategorisere disse oplysninger som enten "fortrolige" eller "ikke-fortrolige "oplysninger. Under disse særlige omstændigheder kunne den omstændighed, at en telefonsamtale ikke var blevet optaget i sagsakterne, ikke medføre, at sagsøgeren blev nægtet oplysninger, der var relevante for sagsøgerens forsvar. Som anført i punkt 87 ovenfor udgør et møde, der har til formål og indhold at tilrettelægge et proceduremæssigt skridt i forbindelse med undersøgelsen, ikke et "interview" i henhold til artikel 19 i forordning 1/2003.

[87] I TACA-sagen gjorde sagsøgeren endvidere gældende, at Kommissionen havde tilsidesat sagsøgerens ret til kontradiktion ved ikke at optage det møde, hvor det kommissionsmedlem, der havde konkurrencespørgsmål som ansvarsområde, og en tredjemand var til stede. Retten bemærkede imidlertid, at retten til kontradiktion ikke kan tilsidesættes, hvis Kommissionen ikke i sin beslutning påberåber sig de belastende beviser, der er fremlagt under mødet (jf. TACA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 387).

[88] Der skal naturligvis gives adgang til alle nye belastende beviser, før en part skal svare på en klagepunktsmeddelelse (se T-67/01, JCB Service mod Kommissionen, Sml. 2004 II, s. 49, præmis 50-52).

[89] Sagsøgerne i TACA-sagen har end ikke hævdet, at de kunne have anvendt visse beviser vedrørende det pågældende møde som diskulperende beviser.

[90] [Redaktør]

[91] [Redaktør]

[92] I sine bemærkninger fremførte klageren det argument, at Kommissionens manglende registrering af mødet den 23. august 2006 var bevis for manglende upartiskhed. Ombudsmanden er af den opfattelse, at hvis Kommissionen modtager diskulperende oplysninger i løbet af en undersøgelse og undlader at registrere disse diskulperende oplysninger et eller andet sted i sagsakterne, vil denne undladelse, selv om den ikke var forsætlig fra Kommissionens tjenestegrenes side, udgøre en objektiv faktor, der kan rejse tvivl om en undersøgelses upartiskhed. Som anført i præmis 133 nedenfor når Ombudsmanden i forbindelse med denne undersøgelse ikke frem til nogen konklusion med hensyn til, om der faktisk findes andre dokumenter i Kommissionens sagsakter, som kunne give yderligere oplysninger om det præcise indhold af mødet den 23. august 2006.

[93] Jf. fodnote 68 ovenfor.

[94] Se spørgsmål 6 i den skriftlige opfølgning af Dell.

[95] [Redaktør]

[96] Jf. analogt sag T-264/04, WWF European Policy Programme mod Rådet, Sml. 2007 II, s. 911, præmis 61 ff.

[97] Se sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. 1995 II, s. 1775, præmis 81. Kommissionen har anført, at den er af den opfattelse, at A's vidneudsagn for FTC i 2003, som Intel har påberåbt sig som diskulperende, ikke støtter Intels påstand om, at de rabatter, der blev udbetalt til Dell, ikke var betinget af eksklusivitet. Selv hvis dette i sidste ende var tilfældet, ville dette i sig selv stadig ikke begrunde, at Intel fratages muligheden for at overveje at påberåbe sig beviser i sit forsvar, som til fordel for Intel kan have påvirket procedurens forløb og indholdet af den endelige beslutning (jf. dommen i sagen Aalborg Portland A/S m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 33, præmis 74; Jf. også dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, præmis 89.

[98] Det kunne abstrakt set ikke udelukkes, at påstande/inculpatoriske beviser i en klagepunktsmeddelelse ikke ville blive medtaget i den endelige beslutning, inden der blev vedtaget en beslutning. Hvis påstandene/de belastende beviser i en klagepunktsmeddelelse ikke blev medtaget i en eventuel afgørelse, ville eventuelle mangler i forbindelse med aktindsigten i disse påstande/de belastende beviser ikke påvirke den berørte parts ret til forsvar. Som sådan kan en konstatering foretaget af Ombudsmanden forud for Kommissionens vedtagelse af en afgørelse højst være en konstatering af, at fejlen skaber en potentiel tilsidesættelse af retten til forsvar. En sådan konstatering ville naturligvis give Kommissionen mulighed for at afhjælpe denne tilsidesættelse, hvis dette stadig var muligt, inden den vedtog en afgørelse. Ombudsmanden understreger, at det falder ind under hans mandat at undersøge påstande om procedurefejl, der skaber en risiko for eller mulighed for, at retten til forsvar krænkes (hvis de ikke afhjælpes, inden der vedtages en endelig afgørelse).

[99] Kommissionen har gjort gældende, at undersøgelsesforanstaltningerne efter notatet af 29. august 2006 udløste omfattende bemærkninger fra Dell, som efter dens opfattelse blev gjort fuldt tilgængelige for Intel. Kommissionen har specifikt anført, at Dell mellem mødet den 23. august 2006 og fremsendelsen af den første klagepunktsmeddelelse til Intel den 26. juli 2007 fremsendte yderligere otte bemærkninger til Kommissionen vedrørende de centrale spørgsmål i undersøgelsen. Disse dokumenter blev ikke fremsendt til Ombudsmanden af klageren og blev ikke undersøgt af Ombudsmanden i forbindelse med hans inspektion.

[100] Ombudsmanden bemærker også i denne forbindelse, at der ikke kan påberåbes nogen undskyldning baseret på tekniske og juridiske vanskeligheder for ikke at fremlægge en udtømmende redegørelse for et møde, som kunne have resulteret i, at en tredjepart gav Kommissionen diskulperende oplysninger. Som Retten i Første Instans fastslog i Solvay-dommen (se sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. 1995 II, s. 1775, præmis 102), "bør overholdelsen af retten til forsvar ikke komme i konflikt med tekniske og juridiske vanskeligheder, som en effektiv forvaltning kan og skal overvinde." Principperne om god forvaltningsskik kræver således også, at Kommissionen træffer passende foranstaltninger til korrekt registrering af ethvert møde, hvor den kan få sådanne oplysninger.

[101] Artikel 6 i forordning 773/2004.

[102] Klageren i denne undersøgelse gav Ombudsmanden nye beviser i forbindelse med den anden påstand i løbet af undersøgelsen. Dette krævede, at ombudsmændene foretog yderligere undersøgelser for at indhente Kommissionens synspunkter om de nye beviser. Af klarhedshensyn vil Ombudsmanden heri konsolidere klagerens og Kommissionens forskellige kendsgerninger og argumenter.

[103] Klageren anførte, at AMD havde tilladelse til at gøre brug af tre af disse dokumenter under den mundtlige høring, som Kommissionen afholdt den 12. marts 2008.

[104] Denne e-mail blev sendt til Ombudsmanden i klagerens yderligere bemærkninger af 16. april 2009. Da Kommissionen ikke var i besiddelse af denne dokumentation, da den fremsendte sin udtalelse af 20. marts 2009 til Ombudsmanden, gav Ombudsmanden Kommissionen mulighed for at fremsætte bemærkninger til denne nye dokumentation, hvilket den gjorde i sin udtalelse af 10. juni 2009.

[105] Klageren anførte, at Intel i alt havde skrevet til Kommissionen den 16., 18., 19. og 25. oktober 2007 og til høringskonsulenten den 17. oktober 2007 og den 28. november 2007 og den 14. april 2008 og anmodet om oplysninger om Dell/AMD-aftalen. [Redaktør]

[106] I sit brev af 7. maj 2008 indtog høringskonsulenten den holdning, at [aftalen] "indgået af en part, der som sådan ikke har ret til forsvar eller aktindsigt, er rent bilateral og hverken bemyndiger eller forpligter Kommissionen."

[107] Se sag 53/85, AKZO Chemie BV mod Kommissionen, Sml. 1986, s. 1965, præmis 28.

[108] Ifølge klageren ønskede disse OEM'er at stille ikke-redigerede fildokumenter til rådighed for Intels eksterne advokat for at undgå de udgifter og den tid, der ville have været involveret i udarbejdelsen af redigerede versioner.

[109] Klagerens omskrivning.

[110] Den pågældende OEM blev [redigeret].

[111] Under kontrolbesøget den 28. maj, den 29. maj og den 10. juni 2009 fik Ombudsmandens tjenestegrene kendskab til en skrivelse af [redigeret] den 11. januar 2007.

[112] Dette bekræftes af de e-mails, som Ombudsmanden undersøgte den 28. og 29. maj 2009 og den 10. juni 2009.

[113] Dagsordenen for indkaldelsen blev gennemgået af Ombudsmanden den 28. og 29. maj 2009 og den 10. juni 2009.

[114] Kommissionens skrivelse til AMD af 2. juni 2009, som Ombudsmanden undersøgte den 10. juni 2009.

[115] [Redaktør]

[116] Kommissionen henviste til udskriften af høringen fra Intel som bilag 10 til sin klage til Ombudsmanden af 10. juli 2008.

[117] Artikel 28 i forordning (EF) nr. 1/2003 bestemmer:

"Med forbehold af den udveksling og anvendelse af oplysninger, der er omhandlet i artikel 11, 12, 14, 15 og 27, må Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder, deres embedsmænd, ansatte og andre personer, der arbejder under disse myndigheders tilsyn, samt embedsmænd og tjenestemænd fra andre myndigheder i medlemsstaterne ikke videregive oplysninger, som de modtager eller udveksler i henhold til denne forordning, og som ifølge deres natur er omfattet af tavshedspligt."

[118] Kommissionens afgørelse 2001/462 af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager (EFT L 162 af 19.6.2001, s. 21).

[119] Ombudsmanden bemærker, at dette citat stammer fra C's e-mail af 3. september 2007.

[120] Artikel 6 i forordning (EF) nr. 773/2004 (klageres deltagelse i procedurer) har følgende ordlyd:

"1. Når Kommissionen udsender en klagepunktsmeddelelse vedrørende en sag, som den har modtaget en klage over, giver den klageren en kopi af den ikke-fortrolige udgave af klagepunktsmeddelelsen og fastsætter en frist, inden for hvilken klageren skriftligt kan fremsætte sine bemærkninger.

2. Kommissionen kan i givet fald give klagerne lejlighed til at udtale sig under den mundtlige høring af de parter, der har modtaget en klagepunktsmeddelelse, hvis klagerne anmoder herom i deres skriftlige bemærkninger. Denne forpligtelse gælder også for alle repræsentanter og eksperter fra medlemsstaterne, der deltager i møder i det rådgivende udvalg i henhold til artikel 14."

[121] Disse parter omfatter den part, der er genstand for undersøgelsen, og enhver anden tredjepart, der har en gyldig påstand om, at Kommissionens sagsakter indeholder fortrolige oplysninger herom.

[122] Artikel 287 EF har følgende ordlyd:

"Medlemmerne af Fællesskabets institutioner, medlemmerne af udvalgene samt Fællesskabets tjenestemænd og øvrige ansatte har, selv efter at deres hverv er ophørt, pligt til ikke at give oplysninger om forhold, som ifølge deres natur er tjenestehemmeligheder, navnlig oplysninger om virksomheder og om deres forretningsforbindelser eller omkostningsforhold."

[123] Artikel 28 i forordning 1/2003 (Tavshedspligt) har følgende ordlyd:

"1. Oplysninger, der indsamles i henhold til artikel 17-22, må kun anvendes til det formål, hvortil de er indhentet, jf. dog artikel 12 og 15.

2. Med forbehold af den udveksling og anvendelse af oplysninger, der er omhandlet i artikel 11, 12, 14, 15 og 27, må Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder, deres embedsmænd, ansatte og andre personer, der arbejder under disse myndigheders tilsyn, samt embedsmænd og tjenestemænd fra andre myndigheder i medlemsstaterne ikke videregive oplysninger, som de har indhentet eller udvekslet i henhold til denne forordning, og som ifølge deres natur er omfattet af tavshedspligt."

[124] Artikel 16 i forordning (EF) nr. 773/2004 indeholder detaljerede regler om Kommissionens behandling af fortrolige oplysninger.

[125] En part, der har ret til at kræve, at oplysninger klassificeres som fortrolige, kan være den part, der er genstand for undersøgelsen, eller enhver anden part (f.eks. en part, der har givet Kommissionen oplysninger som svar på en anmodning om oplysninger indgivet i henhold til artikel 18 i forordning 1/2003). En part kan også anmode om fortrolig behandling af oplysninger, som en anden part meddeler Kommissionen (se sag 53/85, AKZO Chemie BV mod Kommissionen, Sml. 1986, s. 1965, præmis 28, hvor Domstolen fastslår, at Kommissionen er forpligtet til at tage hensyn til virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres. Forretningshemmeligheder er således omfattet af en særlig beskyttelse. [De gældende regler om aktindsigt, der finder anvendelse på klagere] skal betragtes som udtryk for et generelt princip, der finder anvendelse under den administrative procedure. Det følger heraf, at en tredjepart, der har indgivet en klage, under ingen omstændigheder kan få adgang til dokumenter, der indeholder forretningshemmeligheder.") Det er også værd at bemærke, at de potentielle negative virkninger af en sådan fejlagtig fremsendelse ikke afhænger af anvendelsen af disse oplysninger i Kommissionens procedurer, f.eks. når en klager fremsætter skriftlige bemærkninger eller et indlæg under den mundtlige høring. Tværtimod begynder den negative virkning af en sådan videregivelse af fortrolige oplysninger umiddelbart efter tredjemands modtagelse af disse oplysninger. I denne forbindelse er Ombudsmanden af den opfattelse, at hvis Kommissionen fejlagtigt sender fortrolige oplysninger til en klager, bør den, så snart den bliver opmærksom på sin fejl, underrette klageren om fejlen og anmode klageren om at returnere denne version af klagepunktsmeddelelsen til den.

[126] Det kan imidlertid hævdes, at den part, der er genstand for undersøgelsen, bør gøres bekendt med de oplysninger, som Kommissionen har givet en klager, for at give den part, der er genstand for undersøgelsen, mulighed for at formulere sine argumenter korrekt under den administrative procedure, herunder under den mundtlige høring. Som sådan bør den part, der er genstand for undersøgelsen, have mulighed for at få en kopi af den redigerede udgave af klagepunktsmeddelelsen efter anmodning.

[127] Som sådan kan en fejlagtig videregivelse af fortrolige oplysninger til en klager højst udgøre et relevant element i et erstatningssøgsmål mod Kommissionen, hvis det godtgøres, at Kommissionen var ansvarlig for denne videregivelse.

[128] Ombudsmanden ville derimod ikke udelukke muligheden for, at retten til forsvar for en part, der er genstand for en undersøgelse, kunne blive tilsidesat, hvis Kommissionen gjorde en indsats for at forhindre den part, der er genstand for undersøgelsen, i fra andre kilder, f.eks. gennem aftaler om udveksling af oplysninger med tredjeparter, at indhente oplysninger, som den part, der er genstand for undersøgelsen, ville anvende til sit forsvar.

[129] F.eks. når klageren fremsætter skriftlige bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen eller fremlægger en redegørelse under den mundtlige høring.

[130] Kommissionen kan dog beslutte, at en part, der giver Kommissionen oplysninger i forbindelse med en anmodning om bødefritagelse eller bødenedsættelse, kan miste eller mindske sin ret til bødefritagelse eller bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen (se artikel 12 i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, EUT C 298 af 8.12.2006, s. 17-22), hvis parten oplyser om sin anmodning om bødefritagelse eller bødenedsættelse eller om indholdet heraf, inden Kommissionen har udsendt en klagepunktsmeddelelse i sagen. Jf. også verserende sag anlagt den 19.1.2006, Deltafina mod Kommissionen (sag T-12/06).

[131] Nævnt ovenfor i fodnote 125.

[132] Hvis det antages, at sådanne oplysninger oprindeligt blev klassificeret som "fortrolige oplysninger" , ville sådanne oplysninger, hvis de (igen) blev medtaget i sagsakterne som følge af klagerens erklæringer i sine skriftlige eller mundtlige indlæg til Kommissionen, fortsat blive klassificeret som "fortrolige oplysninger" i Kommissionens undersøgelsesdossier.

[133] Jf. præmis 136 ovenfor.

[134] Se artikel 41.1 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (retten til god forvaltning), hvori det hedder, at "[e]nhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt ..." Se også artikel 8 og 11 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik.

[135] Som anført ovenfor i præmis 191 vil sådanne handlinger ikke krænke retten til forsvar for en part, der er genstand for en undersøgelse. Uanset dette bør Kommissionen imidlertid ikke aktivt søge at undergrave de interesser, som en part, der er genstand for en undersøgelse, måtte have i at beskytte sine fortrolige oplysninger.

[136] Jf. præmis 198 og fodnote 134 ovenfor. Dette kan være tilfældet, hvis Kommissionen havde til hensigt at styrke en parts stilling i den administrative procedure, som Kommissionen var ansvarlig for.

[137] Dagsordenen nævnte kun spørgsmål vedrørende redigeringen af klagepunktsmeddelelsen.

B var en senior in-house rådgiver for Dell.

[139] Ombudsmandens tjenestegrene inspicerede dagsordenen under inspektionen, der fandt sted den 28. maj 2009, den 29. maj 2009 og den 10. juni 2009.

[140] Jf. artikel 16, stk. 3, i forordning 773/2004.

[141] Den pågældende OEM blev [redigeret].

[142] For at minde om, at C, en ekstern advokat fra Dell, i sin e-mail informerede en kollega om, at en tjenestemand fra Kommissionen (D) havde ringet til C for at spørge, om Dell "ville overveje at anvende en [aftale om udveksling af oplysninger] med AMD svarende til den, [Dell ] havde indgået aftale med Intel om [meddelelsen af klagepunkter] citater".

[143] Se sag T-59/02, Archer Daniels Midland Co. mod Kommissionen, Sml. 2006 II, s. 3627, præmis 275-277 og 290. Se også sag T-151/94, British Steel plc mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 629, præmis 429.

[144] Ombudsmanden bemærker også, at brevet fra Dells eksterne advokat af 18. september 2008 afspejler Dells forståelse med hensyn til betydningen af samtalen mellem C og D.

[145] Det forhold, at klageren fremfører argumenter vedrørende relevansen af drøftelserne mellem Kommissionen og Dell i august 2007 (jf. præmis 201 ovenfor), synes at tyde på, at klageren var af den opfattelse, at Kommissionen havde til hensigt at fremme en aftale om udveksling af oplysninger mellem Dell og AMD allerede den 9. august 2007.

[146] Det fremgår af sagsakterne, at D er sagsbehandler.

[147] Ombudsmanden bemærker, at en drøftelse af spørgsmålet om ændring af udkastet til aftale om udveksling af oplysninger, der har til formål at fjerne henvisninger til AMD's ret til "aktindsigt ", også er indeholdt i Kommissionens udtalelse til Ombudsmanden.

[148] Hvis det blev udarbejdet på daværende tidspunkt, ville det interne notat ud over at være mere præcist have nydt godt af princippet om in tempore non suspecto.