BAGGRUNDEN TIL KLAGEREN

1. Klageren var en del af et konsortium, som afgav et tilbud på et udbud, der blev offentliggjort af Europa-Kommissionens delegation i Armenien og Georgien ("delegationen").

2. I slutningen af 2006 sendte delegationen klageren et tildelingsbrev og kontrakten til underskrivelse. Efter at have indsendt de ønskede dokumenter modtog klageren en kvittering for modtagelsen fra delegationen.

3. Den 20. december 2006 læste klageren en meddelelse om annullering af det pågældende tilbud og anførte, at der havde været uregelmæssigheder i proceduren, som hæmmede den loyale konkurrence.

4. Samme dag skrev klageren til delegationen og gav udtryk for sin utilfredshed med annulleringen af buddet. Som svar herpå påpegede delegationen, at en ordregivende myndighed kan annullere en udbudsprocedure uden at give tilbudsgiverne nogen form for kompensation, hvis den opdager uregelmæssigheder i proceduren, som hæmmede fair konkurrence. Den bemærkede, at uregelmæssighederne i den foreliggende sag først viste sig under forberedelsen af kontrakten og efter fremsendelsen af tildelingsskrivelsen.

5. I sit svar anmodede klageren delegationen om at præcisere arten af de påståede uregelmæssigheder, og om der var nogen medlemmer af konsortiet involveret. Dette skyldtes, at annulleringsmeddelelsen kunne fortolkes som ensbetydende med urimelig erhvervsmæssig adfærd fra et eller flere af konsortiets medlemmers side. Delegationen svarede, at der ikke kunne fremlægges yderligere oplysninger for klageren på grund af evalueringsprocedurens fortrolige karakter.

6. Klageren henvendte sig til Kommissionens EuropeAid-samarbejdskontor (EuropeAid) og anmodede det om at undersøge sagen.

7. Den 16. marts 2007 svarede EuropeAid klageren, at:

"disse uregelmæssigheder vedrørte en mulig overtrædelse af forpligtelserne til fortrolighed og upartiskhed og en mulig ekstern indflydelse inden for rammerne af evalueringsproceduren, som kunne have undergravet evalueringens uafhængighed; de nævnte uregelmæssigheder var blevet opdaget efter afslutningen af evalueringsproceduren."

8. Den 3. maj 2007 henvendte klageren sig til Ombudsmanden.

FORMÅLET MED FORESPØRGSELEN

9. Den 24. juli 2007 indledte Ombudsmanden en undersøgelse af klagerens påstande og påstande.

Påstand :

Kommissionen har ikke givet en tilstrækkelig begrundelse for sin beslutning om at annullere ovennævnte udbudsprocedure.

Påstand:

Kommissionen bør afslutte den nye udbudsprocedure, som den indledte efter annulleringen af den pågældende udbudsprocedure, og genindføre sin beslutning om at tildele kontrakten til klageren. Alternativt kræver klageren en rimelig kompensation.

FORESPØRGSELEN

10. Den 24. juli 2007 opfordrede Ombudsmanden Kommissionen til at fremsætte bemærkninger til klagerens påstande og påstande. Den 20. december 2007 fremsendte Kommissionen sin udtalelse, som blev fremsendt til klageren med henblik på bemærkninger. Klageren fremsatte sine bemærkninger den 27. februar 2008. Den 9. juni 2008 fremsatte Ombudsmanden et udkast til henstilling til Kommissionen.

11. Efter udkastet til henstilling foretog Ombudsmandens tjenestegrene den 16. juli 2008 en inspektion af visse fortrolige dokumenter, som Kommissionen var i besiddelse af. En kopi af inspektionsrapporten blev fremsendt til klageren.

12. Den 25. september 2008 fremsendte Kommissionen sin udførlige udtalelse om udkastet til henstilling. Den 19. november 2008 fremsatte klageren sine bemærkninger.

OMBUDSMANS ANALYSE OG KONKLUSIONER

A. Kommissionens påståede undladelse af at give en tilstrækkelig begrundelse for sin beslutning om at annullere udbudsproceduren

Argumenter forelagt Ombudsmanden

13. Klageren hævdede, at Kommissionens beslutning om at annullere den pågældende udbudsprocedure ikke var tilstrækkeligt og tilstrækkeligt begrundet.

14. Kommissionen fandt, at den havde givet klageren en tilstrækkelig redegørelse for grundene til at annullere udbudsproceduren. Ifølge Kommissionen kunne den ikke have givet yderligere relevante oplysninger om den nøjagtige karakter af den potentielle tilsidesættelse af fortroligheden og den potentielle eksterne indflydelse på proceduren uden at bringe identiteten af dem, der var involveret i uregelmæssighederne, eller dem, der kunne have spillet en rolle i forbindelse med fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, i fare.

15. I sine bemærkninger fastholdt klageren sin klage. Selskabet nedlagde påstand om, at det skulle have en klar begrundelse for, at udbudsproceduren var blevet annulleret.

Ombudsmandens vurdering, der førte til et udkast til henstilling

16. Ombudsmanden bemærkede for det første, at princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, som er et generelt fællesskabsretligt princip [1], nødvendigvis indebærer, at der er tilstrækkelig gennemsigtighed. Denne forpligtelse har til formål at gøre det muligt at kontrollere, om kravet om ligebehandling af tilbudsgivere er blevet overholdt [2]. Forpligtelsen udløses bl.a. af afgørelser om annullering af en tildelingsprocedure [3]. I overensstemmelse hermed fastsættes det i finansforordningens artikel 101 [4], at en ordregivende myndigheds beslutning om at annullere en udbudsprocedure inden underskrivelsen af en kontrakt "skal begrundes", dvs. begrundes behørigt [5], og " skal meddeles ansøgerne eller tilbudsgiverne." Denne begrundelsespligt, som også er fastsat i EF-traktatens artikel 253, har netop til formål at sikre en passende grad af gennemsigtighed i udbudsproceduren. En sådan gennemsigtighed sikrer til gengæld overholdelse af kravet om lige og retfærdig behandling af tilbudsgivere [6]. I denne forbindelse er det fast retspraksis, at:

a) Den begrundelse, som kræves i henhold til EF-traktatens artikel 253, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt. Endvidere skal den klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, hvilket gør det muligt at foretage en fornyet prøvelse af disse. og

b) de krav, som begrundelsen skal opfylde, afhænger af omstændighederne i hvert enkelt tilfælde. Navnlig er følgende omstændigheder relevante: arten af de anførte grunde og den interesse, som foranstaltningens adressater eller andre, som den berører umiddelbart og individuelt, kan have i at få en forklaring [7].

17. Ovenstående betingelser indebærer, at spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for annulleringen opfylder kravene i finansforordningens artikel 101, i sager som den foreliggende skal vurderes som følger. Vurderingen skal tage hensyn til: a) arten af de anførte grunde og b) behovet for at sikre, at det er muligt at kontrollere overholdelsen af kravet om retfærdig behandling af tilbudsgivere, navnlig af den, der har fået tildelt kontrakten.

18. I den foreliggende sag fremgår det blot af meddelelsen om annullering af udbuddet på EuropeAids websted, at "[t]udbuddet annulleres på grund af uregelmæssigheder i proceduren, der har forhindret loyal konkurrence". Efter klagerens anmodning om præcisering tilføjede EuropeAids brev af 16. marts 2007 følgende: "[D]e nævnte uregelmæssigheder vedrørte en mulig tilsidesættelse af forpligtelserne til fortrolighed og upartiskhed og en mulig ekstern indflydelse inden for rammerne af evalueringsproceduren, som kunne have undergravet evalueringens uafhængighed. de nævnte uregelmæssigheder er blevet opdaget efter afslutningen af evalueringsproceduren". Ovenstående erklæringer gav kun vage og temmelig uklare oplysninger om de uregelmæssigheder, som EuropeAid påberåbte sig som begrundelse for den omtvistede annullering. Sådanne oplysninger gjorde det ikke muligt at kontrollere, om annulleringen var rimeligt begrundet [8], og dermed om klageren blev behandlet retfærdigt.

19. I sin udtalelse om klagen fremsatte EuropeAid også følgende bemærkninger. Den kunne ikke have givet yderligere relevante oplysninger om den nøjagtige karakter af den potentielle overtrædelse af fortroligheden og den potentielle eksterne indflydelse på proceduren uden at bringe identiteten af dem, der var involveret i uregelmæssighederne, eller dem, der kunne have spillet en rolle i fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, i fare. Fremlæggelsen af disse oplysninger ville således have undergravet institutionens beslutningsproces vedrørende tildeling af kontrakter og de strenge regler om upartiskhed og fortrolighed, der skal gælde for denne procedure. Disse regler er navnlig fastsat i den praktiske vejledning i kontraktprocedurer i forbindelse med EU's optræden udadtil ("den praktiske vejledning")[9]. Navnlig fremgår det af afsnit 2.8 i den praktiske vejledning, at evaluatorernes identitet skal behandles fortroligt. Den har endvidere anført, at et bedømmelsesudvalgs arbejde er fortroligt, med forbehold af den ordregivende myndigheds politik med hensyn til aktindsigt. Anvendelsen af denne vejledning er også nævnt i "Instrukser til tilbudsgivere" , der ledsager opfordringen til at afgive tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure for tjenesteydelser.

20. Med hensyn til EuropeAids ovennævnte argumenter gentog Ombudsmanden, at de krav, der skulle opfyldes af begrundelsen for den omtvistede aflysning, afhang af sagens omstændigheder og arten af de anførte grunde. Han udelukkede ikke muligheden for, at EuropeAid under visse ganske ekstraordinære omstændigheder kunne påberåbe sig behørigt begrundede grunde til fortrolighed/hemmelighed til støtte for sin undladelse og afvisning af at give mere specifikke grunde end dem, det gav i den foreliggende sag. Henset til arten af de grunde, som EuropeAid havde anført for den omtvistede annullering, godtgjorde dens ovennævnte argumentation imidlertid ikke, at der forelå sådanne grunde til fortrolighed/hemmelighed.

21. EuropeAid påberåbte sig to bestemmelser i afsnit 2.8 i den praktiske vejledning [10]. Den første fastslår, at "bedømmernes identitet vil blive holdt fortrolig." Den anden fastslår, at " evalueringsudvalgets arbejde fra åbningen af bud/forslag til afslutningen af evalueringsudvalgets arbejde foregår for lukkede døre og er fortroligt." Ombudsmanden bemærkede, at EuropeAid ikke forklarede, hvorfor sidstnævnte bestemmelse ville være relevant for den foreliggende sag. Den omtvistede annullering fandt nemlig sted, efter at bedømmelsesudvalget var nået frem til sin konklusion. Desuden bør denne bestemmelse bestemt ikke fortolkes på en måde, der fremmer manglende offentliggørelse af elementer, der involverer uregelmæssigheder i evalueringsudvalgets arbejde, såsom overtrædelser af de gældende regler om upartiskhed. For så vidt angår den første bestemmelse skal den fortolkes på en måde, der er forenelig med ovennævnte gennemsigtighedsprincip og med proportionalitetsprincippet [11]. Denne forenelighed indebærer navnlig, at bestemmelsen skal fortolkes og anvendes på en måde, der er rimeligt tilpasset dens legitime formål. Bestemmelsen synes at fremme Fællesskabets legitime interesse i på passende vis at beskytte medlemmerne af bedømmelsesudvalget mod udefrakommende indblanding og pres, når de udfører den følsomme opgave at vurdere buddene, og dermed bevare procedurens integritet. I den foreliggende sag kunne det imidlertid udledes af forklaringerne i EuropeAids skrivelse af 16. marts 2007, sammenholdt med EuropeAids argumenter i præmis 20 ovenfor, at den pågældende evalueringsprocedure var behæftet med a) udefrakommende indflydelse og/eller b) deltagelse af (mindst én) bedømmer, som syntes at have tilsidesat fortroligheds- og upartiskhedsforpligtelserne [12]. Selv hvis det antages, at den her omhandlede bestemmelse stadig fandt anvendelse, efter at bedømmelsesudvalget havde afsluttet sit arbejde, var det under disse omstændigheder vanskeligt at forstå, hvordan hemmeligholdelsen af den eller de pågældende bedømmeres identitet yderligere kunne fremme målet om at bevare procedurens integritet. I denne forbindelse bemærkede Ombudsmanden, at procedurens integritet ikke var bevaret. Der skulle derfor afholdes en ny udbudsprocedure, formentlig uden deltagelse af de(n) pågældende evaluator(er).

22. EuropeAid bemærkede også, at dets relevante beslutningsproces ville være blevet undermineret, hvis det havde givet yderligere oplysninger om den nøjagtige karakter af det potentielle brud på fortroligheden og den potentielle eksterne indflydelse på proceduren. I denne forbindelse hævdede EuropeAid, at sådanne oplysninger ikke kunne have været fremlagt uden at bringe identiteten af dem, der var involveret i uregelmæssighederne, eller dem, der kunne have spillet en rolle i fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, i fare. Med hensyn til EuropeAids ovennævnte bemærkninger mindede Ombudsmanden om ovennævnte principper om gennemsigtighed og proportionalitet. de meget begrænsede oplysninger fra EuropeAid og fraværet af yderligere forklaringer. På grundlag af disse betragtninger fandt Ombudsmanden, at det var vanskeligt at forstå eller forestille sig, hvordan fremlæggelsen af mere specifikke oplysninger om de uregelmæssigheder, som EuropeAid havde konstateret, kunne have ført til det resultat, som denne institution havde angivet. Hvis en evaluator f.eks. skulle have et forhold til en tilbudsgiver af en sådan art, at der med rimelighed kunne rejses tvivl om vedkommendes upartiskhed (og efterfølgende evalueringsprocedurens integritet), kunne man undre sig over, hvorfor tilvejebringelsen af sådanne oplysninger ville underminere EuropeAids beslutningsproces.

23. På grundlag af ovenstående konkluderede Ombudsmanden, at EuropeAids begrundelse for beslutningen om at annullere den pågældende udbudsprocedure ikke syntes at være tilstrækkelig. EuropeAids beslutning ville derfor sandsynligvis udgøre et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Den 9. juni 2008 fremsatte Ombudsmanden derfor et udkast til henstilling i forbindelse med denne påstand, hvori han anbefalede Kommissionen at overveje at give en mere specifik og tilstrækkelig begrundelse for annulleringen af den pågældende udbudsprocedure.

Kontrol af Kommissionens sagsakter

24. Ombudsmanden meddelte i sit udkast til henstilling Kommissionen, at han ønskede at se de relevante fortrolige dokumenter, der dannede grundlag for annulleringen af buddet. Den 16. juli 2008 foretog hans tjenestegrene en kontrol af disse dokumenter.

De argumenter, der blev fremført for Ombudsmanden efter hans udkast til henstilling

25. I sin detaljerede udtalelse forklarede EuropeAid, at overtrædelserne af både fortrolighed og upartiskhed skyldtes påståede kontakter under evalueringsprocessen mellem et af medlemmerne af evalueringsudvalget og en tredjepart. Som følge af disse kontakter blev der videregivet fortrolige oplysninger om evalueringen af tilbuddene. Efter at disse påstande, som både var baseret på personens adfærd og på rapporter fra flere deltagere i evalueringsprocessen, blev vurderet og anset for troværdige, blev det besluttet, at fair konkurrence var blevet hindret, og at den pågældende udbudsprocedure derfor skulle annulleres.

26. EuropeAid har ligeledes forklaret de forskellige grunde til, at hemmeligholdelsen af den eller de pågældende evaluatorers identitet i den foreliggende sag forfulgte formålet om at bevare procedurens integritet. For det første er Kommissionen som et offentligt organ generelt forpligtet til at være yderst forsigtig, når den udtrykkeligt nævner navne og identificerer personer, der formodentlig er involveret i uprofessionel adfærd. For det andet havde denne foranstaltning til formål at begrænse risikoen for fremtidigt pres eller repressalier, da Kommissionens delegationer i små tredjelande har et reduceret antal ansatte og skal beskæftige sig med et begrænset og tilbagevendende antal virksomheder. Endelig skulle Kommissionen opretholde de bedst mulige diplomatiske forbindelser og partnerskabsforbindelser med modtagerstaten, som også var involveret i evalueringen af tilbuddene.

27. I sine bemærkninger til EuropeAids svar påpegede klageren, at proceduren var blevet annulleret alene ud fra den antagelse, at kravene om upartiskhed og fortrolighed var blevet tilsidesat, uden at dette faktisk var blevet bevist. Den anførte, at Kommissionen annullerede proceduren alene på grundlag af den udtalelse, som nogle deltagere i evalueringsprocessen havde givet udtryk for. Klageren udtrykte desuden sin utilfredshed med, at Ombudsmandens kontrolrapport ikke indeholdt oplysninger om indholdet af de kontrollerede dokumenter.

Ombudsmandens vurdering efter hans udkast til henstilling

Indledende bemærkning

28. Som nævnt ovenfor gav klageren udtryk for sin utilfredshed med, at Ombudsmandens kontrolrapport ikke indeholdt oplysninger om indholdet af de kontrollerede dokumenter. Som svar herpå vil Ombudsmanden gerne påpege, at de pågældende dokumenter var fortrolige og derfor blev behandlet i overensstemmelse med artikel 13 i Den Europæiske Ombudsmands gennemførelsesbestemmelser [13]. Det var derfor ikke muligt at give klageren flere oplysninger end dem, der fremgik af kontrolrapporten.

EuropeAids svar på Ombudsmandens udkast til henstilling

29. Ombudsmanden glæder sig over EuropeAids svar, som han anser for at udgøre en passende gennemførelse af hans udkast til henstilling. EuropeAid anførte nærmere bestemt, at den påståede overtrædelse af udbudsreglerne vedrørte fortrolige oplysninger, som et medlem af bedømmelsesudvalget havde videregivet til tredjemand. Den forklarede også, at disse oplysninger var underbygget af dokumentation, nemlig rapporter udarbejdet af andre deltagere i evalueringsproceduren. Ved ovennævnte kontrolbesøg den 16. juli 2008 gennemgik Ombudsmandens tjenestegrene dokumenter, der underbyggede EuropeAids holdning.

B. Erstatningskrav

Argumenter forelagt Ombudsmanden

30. EuropeAid understregede, at det handlede i overensstemmelse med de gældende regler, og at der ikke var nogen grund til at begrunde klagerens erstatningskrav.

31. Klageren understregede, at den burde modtage erstatning for den skade, den havde lidt på sit omdømme som følge af den pågældende annullering.

Ombudsmandens vurdering, der førte til et udkast til henstilling

32. Ombudsmanden bemærkede, at klagerens påstand ikke kunne imødekommes, da den ikke underbyggede den påståede skade og fastslog en tilstrækkelig årsagssammenhæng mellem denne skade og EuropeAids undladelse af at give yderligere oplysninger om årsagerne til annulleringsafgørelsen. Ombudsmanden opfordrede imidlertid EuropeAid til i forbindelse med sin udførlige udtalelse om sit udkast til henstilling klart at angive, at de uregelmæssigheder, der blev konstateret i udbudsproceduren, ikke involverede klageren, hvis en sådan erklæring skulle være faktuelt korrekt.

Bemærkningerne til Ombudsmanden efter hans udkast til henstilling

33. EuropeAid anførte i sin udtalelse, at: "den ikke har nogen dokumentation for, at [klageren] eller andre medlemmer af konsortiet, der er associeret med dens tilbud, har deltaget/involveret sig i de uregelmæssigheder, der er konstateret i udbudsproceduren."

34. Klageren hævdede, at ovennævnte erklæring ikke var tilstrækkelig, og hævdede, at Kommissionen burde afgive en offentlig erklæring.

Ombudsmandens vurdering efter hans udkast til henstilling

35. Ombudsmanden glæder sig over, at EuropeAid accepterede hans ovennævnte udkast til henstilling. Med hensyn til klagerens krav om en offentlig erklæring påpeger Ombudsmanden, at denne afgørelse vil blive offentliggjort på hans websted. Endvidere står det klageren selv helt frit for at udbrede og udbrede kendskabet til Kommissionens ovennævnte erklæring.

C. Konklusioner

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

EuropeAid har taget passende skridt til at gennemføre udkastet til henstilling.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Udfærdiget i Strasbourg, den 23. juni 2009.

---

[1] Se sag C-57/01, Makedoniko Metro, Sml. 2003 I, s. 1091, præmis 69.

[2] Sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. 2000 I, s. 10745, præmis 61-62.

[3] Sag C-92/00, HI, Sml. 2002 I, s. 10745, præmis 45.

[4] Se fodnote 4.

[5] Artikel 149, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23.12.2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen (EFT L 357, s. 1). I denne bestemmelse hedder det, at "[d]e ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt ansøgerne og tilbudsgiverne om de beslutninger, der er truffet vedrørende tildelingen af kontrakten, herunder begrundelsen for enhver beslutning om ikke at tildele en kontrakt, for hvilken der har været udbud, eller om at genoptage proceduren."

[6] Sag C-92/00, HI, Sml. 2002 I, s. 10745, præmis 46.

[7] Se f.eks. sag C-372/97, Italien mod Kommissionen, Sml. 2004 I, s. 3679, præmis 69.

[8] Jf. i denne forbindelse Rettens kendelse af 19.10.2007, sag T-69/05, Evropaiki Dynamiki mod Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet (endnu ikke offentliggjort i Samling af Afgørelser), præmis 51. I dette punkt bemærkede Retten, at det ikke fremgår af bestemmelserne i finansforordningens artikel 101 og artikel 149, stk. 1, i forordning (EF) nr. 2342/2002 ", at beslutningen om at opgive udbuddet eller annullere tildelingsproceduren er begrænset til særlige tilfælde eller nødvendigvis skal være begrundet i vægtige grunde."

[9] Se EuropeAids websted

(http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm).

[10] Anvendelsen af den praktiske vejledning i den foreliggende sag er ikke omtvistet.

[11] Proportionalitetsprincippet er ikke kun et grundlæggende krav til god forvaltningsskik (artikel 6 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik), men anerkendes også som et generelt princip i fællesskabsretten. Se f.eks. sag C-384/05, Piek, Sml. 2007 I, s. 289, præmis 34 (og den deri nævnte retspraksis).

[12] I denne forbindelse fastsættes det i afsnit 2.8.2 i den praktiske vejledning, at alle medlemmer af bedømmelsesudvalget skal underskrive en erklæring om upartiskhed og fortrolighed, og "[e]thvert medlem af bedømmelsesudvalget eller enhver observatør, der har en potentiel interessekonflikt med en tilbudsgiver eller ansøger, skal afgive en erklæring herom og straks trække sig ud af bedømmelsen".

[13] "13.2 Klageren har ikke adgang til:

a) dokumenter eller oplysninger, der er indhentet i medfør af artikel 5, stk. 1 eller 2, og som Ombudsmanden har fået kendskab til som fortrolige

(b) bevis afgivet fortroligt i overensstemmelse med artikel 5.3 ovenfor.

13.3 Når Ombudsmanden besigtiger den pågældende institutions sagsakter eller optager vidneudsagn i overensstemmelse med artikel 5.2 og 5.3 ovenfor, har klageren ikke adgang til fortrolige dokumenter eller fortrolige oplysninger, der er indhentet som følge af besigtigelsen eller afhøringen."