BAGGRUNDEN TIL KONKLUSIONEN

1. Klageren var en del af et konsortium, der afgav et tilbud på et udbud, som Europa-Kommissionens delegation i Armenien og Georgien ("delegationen") havde offentliggjort.

2. I slutningen af 2006 sendte delegationen klageren en tildelingsskrivelse og kontrakten til underskrivelse. Efter at have fremsendt de ønskede dokumenter modtog klageren en kvittering for modtagelsen fra delegationen.

3. Den 20. december 2006 læste klageren en meddelelse om annullering af det pågældende udbud op og anførte, at der havde været uregelmæssigheder i proceduren, som havde hæmmet den loyale konkurrence.

4. Samme dag skrev klageren til delegationen og gav udtryk for sin utilfredshed med annulleringen af buddet. Som svar påpegede delegationen, at en ordregivende myndighed kan annullere en udbudsprocedure uden at give tilbudsgiverne nogen form for kompensation, hvis den opdager uregelmæssigheder i proceduren, som har hæmmet den fair konkurrence. Den bemærkede, at uregelmæssighederne i den foreliggende sag først viste sig under udarbejdelsen af kontrakten og efter fremsendelsen af tildelingsskrivelsen.

5. I sit svar anmodede klageren delegationen om at præcisere arten af de påståede uregelmæssigheder, og om der var medlemmer af konsortiet involveret. Dette skyldtes, at annulleringsmeddelelsen kunne fortolkes således, at den indebar urimelig erhvervsmæssig adfærd fra et eller flere af konsortiets medlemmers side. Delegationen svarede, at der ikke kunne gives yderligere oplysninger til klageren på grund af evalueringsprocedurens fortrolige karakter.

6. Klageren henvendte sig til Kommissionens EuropeAid-samarbejdskontor (EuropeAid) og anmodede det om at undersøge sagen.

7. Den 16. marts 2007 svarede EuropeAid klageren, at:

"Disse uregelmæssigheder vedrørte en mulig overtrædelse af forpligtelsen til fortrolighed og upartiskhed og en mulig ekstern indflydelse inden for rammerne af evalueringsproceduren, som kunne have undermineret evalueringens uafhængighed. de pågældende uregelmæssigheder var blevet konstateret, efter at evalueringsproceduren var afsluttet."

8. Den 3. maj 2007 henvendte klageren sig til Ombudsmanden.

Forespørgslens genstand

9. Den 24. juli 2007 indledte Ombudsmanden en undersøgelse af klagerens følgende påstande og krav.

Påstand:

Kommissionen har ikke givet en tilstrækkelig begrundelse for sin beslutning om at annullere ovennævnte udbudsprocedure.

Påstand:

Kommissionen bør afslutte den nye udbudsprocedure, som den indledte efter annulleringen af den pågældende udbudsprocedure, og genindføre sin beslutning om at tildele kontrakten til klageren. Alternativt kræver klageren en rimelig kompensation.

Forespørgslen

10. Den 24. juli 2007 opfordrede Ombudsmanden Kommissionen til at fremsætte bemærkninger til klagerens påstande og påstande. Den 20. december 2007 sendte Kommissionen sin udtalelse, som blev videresendt til klageren med henblik på bemærkninger. Klageren fremsatte sine bemærkninger den 27. februar 2008. Den 9. juni 2008 fremsatte Ombudsmanden et udkast til henstilling til Kommissionen.

11. Efter udkastet til henstilling foretog Ombudsmandens tjenestegrene den 16. juli 2008 en undersøgelse af visse fortrolige dokumenter, som Kommissionen var i besiddelse af. En kopi af inspektionsrapporten blev fremsendt til klageren.

12. Den 25. september 2008 afgav Kommissionen en udførlig udtalelse om udkastet til henstilling. Den 19. november 2008 fremsatte klageren sine bemærkninger.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

A. Kommissionens påståede utilstrækkelige begrundelse for beslutningen om at annullere udbudsproceduren

Argumenter forelagt Ombudsmanden

13. Klageren hævdede, at Kommissionens beslutning om at annullere den pågældende udbudsprocedure ikke var tilstrækkeligt og tilstrækkeligt begrundet.

14. Kommissionen fandt, at den havde givet klageren en tilstrækkelig redegørelse for årsagerne til annulleringen af udbudsproceduren. Ifølge Kommissionen kunne den ikke have givet yderligere relevante oplysninger om den nøjagtige karakter af det potentielle brud på fortroligheden og den potentielle eksterne indflydelse på proceduren uden at bringe identiteten af dem, der var involveret i uregelmæssighederne, eller dem, der kunne have spillet en rolle ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, i fare.

15. I sine bemærkninger insisterede klageren på sin klage. Selskabet gjorde gældende, at det burde have en klar begrundelse for annulleringen af udbudsproceduren.

Ombudsmandens vurdering, der førte til et udkast til henstilling

16. Ombudsmanden bemærkede først, at princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, som er et generelt princip i fællesskabsretten [1], nødvendigvis indebærer, at der er tilstrækkelig gennemsigtighed. Denne forpligtelse har til formål at gøre det muligt at kontrollere, om kravet om ligebehandling af tilbudsgiverne er blevet overholdt [2]. Forpligtelsen udløses bl.a. af afgørelser om annullering af en tildelingsprocedure [3]. I overensstemmelse hermed hedder det i artikel 101 i finansforordningen [4], at en ordregivende myndigheds beslutning om at annullere en udbudsprocedure, inden en kontrakt underskrives, skal være begrundet, dvs. behørigt begrundet [5], og skal meddeles ansøgerne eller de bydende." Denne begrundelsespligt, som også er fastsat i EF-traktatens artikel 253, har netop til formål at sikre en passende grad af gennemsigtighed i udbudsproceduren. En sådan gennemsigtighed sikrer til gengæld overholdelse af kravet om lige og retfærdig behandling af tilbudsgivere [6]. Det følger i denne forbindelse af fast retspraksis, at:

Den begrundelse, som kræves i henhold til EF-traktatens artikel 253, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt. Den skal desuden klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at de kan efterprøves. og

b) de krav, som begrundelsespligten skal opfylde, afhænger af omstændighederne i den konkrete sag. Navnlig er følgende omstændigheder relevante: indholdet af den pågældende foranstaltning arten af de anførte grunde og den interesse, som retsaktens adressater eller andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i at få forklaringer [7].

17. Ovenstående betingelser indebærer, at spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for annulleringen opfylder kravene i finansforordningens artikel 101, i sager som den foreliggende skal vurderes som følger. Ved vurderingen skal der tages hensyn til: a) arten af de anførte grunde og b) behovet for at sikre, at det er muligt at kontrollere overholdelsen af kravet om en retfærdig behandling af tilbudsgiverne, navnlig den tilbudsgiver, der har fået tildelt kontrakten.

18. I den foreliggende sag fremgik det blot af meddelelsen om annullering af udbuddet på EuropeAids websted, at "[d]enne indkaldelse af tilbud annulleres på grund af uregelmæssigheder i proceduren, der har forhindret fair konkurrence". Efter klagerens anmodning om præcisering tilføjede EuropeAid i sit brev af 16. marts 2007 følgende: "De nævnte uregelmæssigheder vedrørte en mulig tilsidesættelse af forpligtelsen til fortrolighed og upartiskhed og en eventuel ekstern indflydelse inden for rammerne af evalueringsproceduren, som kunne have undermineret evalueringens uafhængighed. de pågældende uregelmæssigheder er blevet konstateret efter afslutningen af evalueringsproceduren". Ovennævnte erklæringer indeholdt kun vage og temmelig uklare oplysninger om de uregelmæssigheder, som EuropeAid havde påberåbt sig som begrundelse for den omtvistede ophævelse. Sådanne oplysninger gjorde det ikke muligt at kontrollere, om annulleringen var rimeligt begrundet [8], og dermed om klageren blev behandlet retfærdigt.

19. EuropeAid fremsatte også følgende bemærkninger i sin udtalelse om klagen. Den kunne ikke have givet yderligere relevante oplysninger om den nøjagtige karakter af det potentielle brud på fortroligheden og den potentielle eksterne indflydelse på proceduren uden at bringe identiteten af dem, der var involveret i uregelmæssighederne, eller dem, der kunne have spillet en rolle i fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, i fare. Fremlæggelsen af disse oplysninger ville således have undergravet institutionens beslutningsproces vedrørende tildeling af kontrakter og de strenge regler om upartiskhed og fortrolighed, der skal gælde for denne procedure. Disse regler er bl.a. fastsat i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med EU's optræden udadtil (»den praktiske vejledning«)[9]. Navnlig hedder det i afsnit 2.8 i den praktiske vejledning, at evaluatorernes identitet skal behandles fortroligt. Den har endvidere anført, at et bedømmelsesudvalgs arbejde er fortroligt, med forbehold af den ordregivende myndigheds politik med hensyn til aktindsigt. Anvendeligheden af denne vejledning er også nævnt i "Instrukser til tilbudsgivere" , der ledsager opfordringen til at afgive bud i forbindelse med en udbudsprocedure vedrørende tjenesteydelser.

20. Med hensyn til EuropeAids ovennævnte argumenter gentog Ombudsmanden, at de krav, der skulle opfyldes af begrundelsen for den omtvistede annullering, afhang af sagens omstændigheder og arten af de anførte grunde. Han udelukkede ikke muligheden for, at EuropeAid under visse ganske særlige omstændigheder kunne påberåbe sig behørigt begrundede fortroligheds-/hemmelighedsgrunde til støtte for sin undladelse og afvisning af at give mere specifikke grunde end dem, det gav i den foreliggende sag. I betragtning af arten af de grunde, som EuropeAid har anført til den omtvistede annullering, godtgjorde selskabets ovennævnte argumentation imidlertid ikke, at der forelå sådanne fortroligheds-/hemmelighedsgrunde.

21. EuropeAid påberåbte sig to bestemmelser i afsnit 2.8 i den praktiske vejledning [10]. I den første hedder det, at "evaluatorernes identitet vil blive holdt fortrolig." I den anden hedder det, at " evalueringsudvalgets arbejde, fra åbningen af buddene/forslagene til afslutningen af evalueringsudvalgets arbejde, foregår for lukkede døre og er fortroligt." Ombudsmanden bemærkede, at EuropeAid ikke forklarede, hvorfor sidstnævnte bestemmelse ville være relevant for den foreliggende sag. Den anfægtede annullation fandt nemlig sted, efter at bedømmelsesudvalget var nået frem til sin konklusion. Desuden bør denne bestemmelse bestemt ikke fortolkes på en måde, der fremmer manglende offentliggørelse af elementer, der indebærer uregelmæssigheder i bedømmelsesudvalgets arbejde, såsom overtrædelser af de gældende regler om upartiskhed. Hvad angår den første bestemmelse skal den fortolkes på en måde, der er forenelig med ovennævnte gennemsigtighedsprincip og med proportionalitetsprincippet [11]. Denne forenelighed indebærer navnlig, at bestemmelsen skal fortolkes og anvendes på en måde, der er rimeligt tilpasset dens legitime formål. Bestemmelsen synes at fremme Fællesskabets legitime interesse i i tilstrækkelig grad at beskytte medlemmerne af bedømmelsesudvalget mod udefrakommende indblanding og pres, når de udfører den følsomme opgave at vurdere tilbud, og derved bevare procedurens integritet. I den foreliggende sag kunne det imidlertid udledes af forklaringerne i EuropeAids skrivelse af 16. marts 2007, sammenholdt med EuropeAids argumenter i præmis 20 ovenfor, at den pågældende vurderingsprocedure var behæftet med a) en ekstern påvirkning og/eller b) deltagelse af (mindst én) evaluator, som syntes at have tilsidesat tavshedspligten og upartiskheden [12]. Selv hvis det antages, at den her drøftede bestemmelse stadig fandt anvendelse, efter at bedømmelsesudvalget havde afsluttet sit arbejde, var det under disse omstændigheder vanskeligt at forstå, hvordan hemmeligholdelse af den eller de berørte evaluatorers identitet kunne fremme målet om at bevare procedurens integritet. I den forbindelse bemærkede Ombudsmanden, at procedurens integritet ikke blev bevaret. Der skulle derfor afholdes en ny udbudsprocedure, formentlig uden deltagelse af den eller de berørte evaluatorer.

22. EuropeAid bemærkede også, at dets relevante beslutningsproces ville være blevet undergravet, hvis det havde givet yderligere oplysninger om den nøjagtige karakter af det potentielle brud på fortroligheden og den potentielle eksterne indflydelse på proceduren. EuropeAid hævdede i denne forbindelse, at sådanne oplysninger ikke kunne have været fremlagt uden at kompromittere identiteten af dem, der var involveret i uregelmæssighederne, eller dem, der kunne have spillet en rolle i fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Med hensyn til EuropeAids ovennævnte bemærkninger mindede Ombudsmanden om ovennævnte principper om gennemsigtighed og proportionalitet. de meget begrænsede oplysninger fra EuropeAid og fraværet af yderligere forklaringer. På grundlag af disse betragtninger fandt Ombudsmanden, at det var vanskeligt at forstå eller forestille sig, hvordan fremlæggelsen af mere specifikke oplysninger om de uregelmæssigheder, som EuropeAid havde konstateret, kunne have givet det resultat, som den havde angivet. Hvis en evaluator f.eks. havde et forhold til en tilbudsgiver af en art, der med rimelighed kunne rejse tvivl om vedkommendes upartiskhed (og efterfølgende evalueringsprocedurens integritet), kunne man undre sig over, hvorfor fremlæggelsen af sådanne oplysninger ville underminere EuropeAids beslutningsproces.

23. På grundlag af ovenstående konkluderede Ombudsmanden, at EuropeAids begrundelse for beslutningen om at annullere den pågældende udbudsprocedure ikke syntes at være tilstrækkelig. EuropeAids afgørelse ville derfor sandsynligvis udgøre et tilfælde af fejl eller forsømmelser. Den 9. juni 2008 fremsatte Ombudsmanden derfor et udkast til henstilling i forbindelse med denne påstand, hvori han anbefalede Kommissionen at overveje at give en mere specifik og tilstrækkelig begrundelse for annulleringen af den pågældende udbudsprocedure.

Gennemgangen af Kommissionens sagsakter

24. I sit udkast til henstilling meddelte Ombudsmanden Kommissionen, at han ønskede at se de relevante fortrolige dokumenter, der tjente som grundlag for annulleringen af buddet. Den 16. juli 2008 foretog hans tjenestegrene en kontrol af disse dokumenter.

De argumenter, der blev fremlagt for Ombudsmanden efter hans udkast til henstilling

25. EuropeAid forklarede i sin udførlige udtalelse, at bruddene på både fortrolighed og upartiskhed skyldtes påståede kontakter under evalueringsprocessen mellem et af medlemmerne af evalueringsudvalget og en tredjepart. Som følge af disse kontakter blev der videregivet fortrolige oplysninger om evalueringen af tilbuddene. Efter at disse påstande, som var baseret både på personens adfærd og på rapporter fra flere deltagere i evalueringsprocessen, var blevet vurderet og anset for troværdige, blev det besluttet, at den loyale konkurrence var blevet hindret, og at den pågældende udbudsprocedure derfor skulle annulleres.

26. EuropeAid forklarede også de forskellige grunde til, at hemmeligholdelsen af den eller de berørte evaluatorers identitet i den foreliggende sag forfulgte målet om at bevare procedurens integritet. For det første er Kommissionen som et offentligt organ generelt forpligtet til at være yderst forsigtig, når den udtrykkeligt nævner navne og identificerer personer, der formodes at være involveret i uprofessionel adfærd. For det andet havde denne foranstaltning til formål at begrænse risikoen for fremtidigt pres eller repressalier, da Kommissionens delegationer i små tredjelande har et reduceret antal medarbejdere og skal håndtere et begrænset og tilbagevendende antal virksomheder. Endelig skulle Kommissionen opretholde de bedst mulige diplomatiske forbindelser og partnerskabsforbindelser med modtagerstaten, som også var involveret i evalueringen af tilbuddene.

27. I sine bemærkninger til EuropeAids svar påpegede klageren, at proceduren var blevet annulleret alene ud fra den antagelse, at kravene om upartiskhed og fortrolighed var blevet overtrådt, uden at dette faktisk var blevet bevist. Den anførte, at Kommissionen annullerede proceduren alene på grundlag af den udtalelse, som visse deltagere i evalueringsprocessen havde givet udtryk for. Endvidere gav klageren udtryk for sin utilfredshed med, at Ombudsmandens inspektionsrapport ikke indeholdt nogen oplysninger om indholdet af de inspicerede dokumenter.

Ombudsmandens vurdering efter hans udkast til henstilling

Indledende bemærkning

28. Som nævnt ovenfor gav klageren udtryk for sin utilfredshed med, at Ombudsmandens inspektionsrapport ikke indeholdt oplysninger om indholdet af de kontrollerede dokumenter. Som svar herpå vil Ombudsmanden gerne påpege, at de pågældende dokumenter var fortrolige og derfor blev behandlet i overensstemmelse med artikel 13 i Den Europæiske Ombudsmands gennemførelsesbestemmelser [13]. Det var derfor ikke muligt at give klageren flere oplysninger end dem, der fremgik af kontrolrapporten.

EuropeAids svar på Ombudsmandens udkast til henstilling

29. Ombudsmanden glæder sig over EuropeAids svar, som han mener udgør en passende gennemførelse af hans udkast til henstilling. EuropeAid anførte nærmere bestemt, at den påståede overtrædelse af udbudsreglerne vedrørte fortrolige oplysninger, som et medlem af bedømmelsesudvalget havde videregivet til tredjemand. Den forklarede også, at disse oplysninger var underbygget af beviser, nemlig rapporter udarbejdet af andre deltagere i evalueringsproceduren. Ved ovennævnte inspektion den 16. juli 2008 undersøgte Ombudsmandens tjenestegrene dokumenter, der støttede EuropeAids holdning.

B. Erstatningskrav

Argumenter forelagt Ombudsmanden

30. EuropeAid understregede, at det handlede i overensstemmelse med de gældende regler, og at der ikke var nogen grund til at begrunde klagerens erstatningskrav.

31. Klageren understregede, at selskabet burde modtage erstatning for den skade på dets omdømme, som det havde lidt som følge af den pågældende annullering.

Ombudsmandens vurdering, der førte til et udkast til henstilling

32. Ombudsmanden bemærkede, at klagerens påstand ikke kunne imødekommes, da den ikke dokumenterede den påståede skade og påviste en tilstrækkelig årsagssammenhæng mellem denne skade og EuropeAids undladelse af at give yderligere oplysninger om årsagerne til beslutningen om annullering. Ikke desto mindre opfordrede Ombudsmanden EuropeAid til i forbindelse med sin detaljerede udtalelse om sit udkast til henstilling klart at anføre, at de uregelmæssigheder, der blev konstateret i udbudsproceduren, ikke involverede klageren, hvis en sådan erklæring skulle være faktuelt korrekt.

Bemærkningerne til Ombudsmanden efter hans udkast til henstilling

33. EuropeAid anførte i sin udtalelse, at: "den har ingen dokumentation for, at [klageren] eller andre medlemmer af det konsortium, der er tilknyttet dens tilbud, har været involveret/inddraget i de uregelmæssigheder, der er konstateret i udbudsproceduren."

34. Klageren hævdede, at ovennævnte erklæring ikke var tilstrækkelig, og hævdede, at Kommissionen burde fremsætte en offentlig erklæring.

Ombudsmandens vurdering efter hans udkast til henstilling

35. Ombudsmanden glæder sig over, at EuropeAid accepterede ovennævnte udkast til henstilling. Med hensyn til klagerens påstand om en offentlig erklæring påpeger Ombudsmanden, at denne afgørelse vil blive offentliggjort på hans websted. Desuden står det klageren helt frit for at udbrede og udbrede kendskabet til Kommissionens ovennævnte erklæring.

C. Konklusioner

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende konklusion:

EuropeAid har taget passende skridt til at gennemføre udkastet til henstilling.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Udfærdiget i Strasbourg, den 23. juni 2009.

---

[1] Se sag C-57/01, Makedoniko Metro, Sml. 2003 I, s. 1091, præmis 69.

[2] Sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. 2000 I, s. 10745, præmis 61-62.

[3] Sag C-92/00, HI, Sml. 2002 I, s. 10745, præmis 45.

[4] Se fodnote 4.

[5] Artikel 149, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23.12.2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen (EFT L 357, s. 1). I henhold til denne bestemmelse "underretter de ordregivende myndigheder hurtigst muligt ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger der er truffet med hensyn til tildelingen af kontrakten, herunder begrundelsen for, at de har besluttet ikke at tildele en kontrakt, der har været udbudt, eller at genoptage proceduren."

[6] Sag C-92/00, HI, Sml. 2002 I, s. 10745, præmis 46.

[7] Se f.eks. sag C-372/97, Italien mod Kommissionen, Sml. 2004 I, s. 3679, præmis 69.

[8] Jf. i denne forbindelse Rettens kendelse af 19.10.2007, sag T-69/05, Evropaiki Dynamiki mod Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet (endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), præmis 51. I denne præmis bemærkede Retten, at bestemmelserne i finansforordningens artikel 101 og artikel 149, stk. 1, i forordning 2342/2002 "ikke angiver, at beslutningen om at opgive udbuddet eller annullere tildelingsproceduren er begrænset til undtagelsestilfælde eller nødvendigvis skal være begrundet i vægtige forhold".

[9] Se EuropeAids websted

(http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm).

[10] Det er ubestridt, at den praktiske vejledning finder anvendelse i den foreliggende sag.

[11] Proportionalitetsprincippet er ikke blot et grundlæggende krav til god forvaltningsskik (artikel 6 i den europæiske kodeks for god forvaltningsskik), men er også anerkendt som et generelt princip i fællesskabsretten. Se f.eks. sag C-384/05, Piek, Sml. 2007 I, s. 289, præmis 34 (og den deri nævnte retspraksis).

[12] I henhold til afsnit 2.8.2 i den praktiske vejledning skal alle medlemmer af bedømmelsesudvalget underskrive en erklæring om upartiskhed og fortrolighed, og "[e]thvert medlem af bedømmelsesudvalget eller enhver observatør, der har en potentiel interessekonflikt med en tilbudsgiver eller ansøger, skal erklære dette og straks trække sig ud af bedømmelsen".

[13] "13.2 Klageren har ikke adgang til:

a) dokumenter eller oplysninger, der er indhentet i medfør af artikel 5.1 eller 5.2 ovenfor, og som Ombudsmanden har fået kendskab til som fortrolige

b) beviser, der er afgivet fortroligt i overensstemmelse med artikel 5.3 ovenfor.

13.3 Når Ombudsmanden inspicerer den pågældende institutions sagsakter eller optager bevis fra et vidne i overensstemmelse med artikel 5.2 og 5.3 ovenfor, har klageren ikke adgang til fortrolige dokumenter eller fortrolige oplysninger, der er indhentet som følge af inspektionen eller høringen.