Kære
P. Den 21. januar 1999 indgav De en klage til Den Europæiske Ombudsmand på vegne af Forum of Private Business vedrørende Kommissionens GD IV og dets påståede forsømmelige behandling af en konkurrencesag i henhold til EF-traktatens artikel 81 og 82.
Den 5. februar 1999 videresendte jeg klagen til formanden for Europa-Kommissionen. Kommissionen sendte sin udtalelse den 26. marts 1999, og jeg fremsendte den til Dem med en opfordring til at fremsætte bemærkninger, hvis De ønsker det. De fremsendte Deres bemærkninger den 19. maj 1999.
Jeg skriver nu for at informere Dem om resultaterne af de undersøgelser, der er foretaget.

Komplekset

Klageren er en national repræsentant for mindre virksomheder. En af de virksomheder, han repræsenterer, Microwave Ovenware Ltd. (MOL), hævdede, at virksomheden var blevet tvunget til at indstille sine aktiviteter i 1989 på grund af adfærden hos en anden virksomhed, Dynopack, der er beliggende i Norge. MOL påklagede i maj 1988 Dynopack's overtrædelse af EF-traktatens artikel 81 og 82 (tidligere artikel 85 og 86) til Kommissionen. Kommissionen undersøgte klagen, men konstaterede ingen overtrædelse af EU's konkurrencelovgivning. I 1994 meddelte den endelig MOL, at sagen var afsluttet.
Klageren hævder, at MOL i mange år forsøgte at få oplysninger og svar på spørgsmål i forbindelse med den klage, der var indgivet til Kommissionen. Klageren anførte, at Kommissionen nægtede at give MOL de ønskede oplysninger, og at den ikke behandlede sagen eller undersøgte de indsendte dokumenter korrekt. Endvidere anførte Kommissionen med urette, at samhandelen mellem Norge og Det Forenede Kongerige ikke blev betragtet som samhandel mellem medlemsstater i henhold til EF's konkurrenceregler.
Ifølge klageren gav Kommissionen først på et møde i september 1997 MOL de oplysninger, den havde anmodet om i mange år. Oplysningerne viste, at Kommissionen ikke havde behandlet anprisningen i overensstemmelse med den korrekte og korrekte procedure. I maj 1998 var Kommissionen enig i, at handelen mellem Norge og Det Forenede Kongerige var som handelen mellem medlemsstaterne. På trods af dette nægtede den at genåbne filen.
Kommissionen anførte, at den ikke var en undersøgelsesinstans, men at den baserede sig på skriftlige indlæg, og at de administrative beføjelser var utilstrækkelige. Ifølge klageren er dette ikke tilfældet, da Kommissionens undersøgelsesbeføjelser er veletablerede, navnlig på det konkurrenceretlige område.
Desuden besvarede Kommissionen aldrig klagerens skrivelse af 21. juli 1998.

Yderligere oplysninger I marts 1999 skrev Elliott, medlem af Europa-Parlamentet, til Kommissionen om MOL's sag i Kommissionen, og han sendte en kopi af sit brev til Ombudsmanden. I sit brev stillede han kortfattet Kommissionen følgende fire spørgsmål i forbindelse med MOL's sag:
Hvilken undersøgelse har Kommissionen foretaget af rigtigheden af de erklæringer, der er indgivet til Kommissionen, under hensyntagen til MOL's påstande om, at de fremlagte beviser var urigtige?
Elliott sendte i marts 1991 en forespørgsel til Parlamentet vedrørende spørgsmål nr. 1. Kommissionen har i replikken anført, at hemmeligholdelsen er til hinder for, at der fremsættes bemærkninger. På hvilket grundlag blev det besluttet, at tavshedspligten fandt anvendelse, og hvilke foranstaltninger vil der blive truffet i forbindelse med påstandene om falske beviser?
Kommissionen anførte, at Dynopack's adfærd ikke syntes at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Der blev ikke givet nogen begrundelse for denne fortolkning. På hvilket grundlag blev denne beslutning truffet, og hvorfor blev MOL ikke behørigt underrettet herom?
Kommissionen anførte, at MOL ikke havde været i stand til at fremlægge beviser for den påståede overtrædelse. MOL anførte imidlertid, at der ikke var modtaget noget materielt svar på MOL's anmodning om at fremlægge datoer for og tilfælde af disse anmodninger, og at Kommissionens erklæring derfor var mangelfuld.
Elliott anmodede Kommissionen om at medtage svarene på disse spørgsmål i Kommissionens svar til Ombudsmanden.

Forespørgslen

Kommissionens udtalelse
I sin udtalelse anførte Kommissionen, at Microwave Ovenware Ltd. (MOL) i 1988 klagede til Kommissionen over, at virksomheden havde lidt tab på grund af adfærden hos Dynopack, en virksomhed, der tidligere havde leveret tilbehør til MOL til brug i mikrobølgeovne. I årene 1988 og 1993 undersøgte Kommissionens GD IV klagen og havde talrige kontakter med klageren via breve og uformelle drøftelser. Dette fremgik af en tabel, der var vedlagt udtalelsen som bilag, og som skitserede kommunikationen og kontakterne mellem Kommissionen og MOL. I 1993 sendte Kommissionen imidlertid MOL en skrivelse i henhold til artikel 6 i forordning 99/63/EØF for at meddele dem, at Kommissionen påtænkte at afvise klagen. I dette brev meddelte Kommissionen klageren, at kravet i EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81) ikke var opfyldt: samhandelen mellem medlemsstaterne blev ikke påvirket. Efter denne skrivelse fremlagde klageren ikke yderligere beviser til støtte for sin klage, og i 1994 meddelte Kommissionen MOL, at sagen blev anset for afsluttet.
I 1997, mere end tre et halvt år senere, anmodede MOL om, at sagen blev genåbnet. I den forbindelse hævdede MOL, at der var tale om dårlig forvaltning med hensyn til behandlingen af selskabets sagsakter, og satte spørgsmålstegn ved de givne årsager til den manglende påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne. Under denne kontakt blev det også klart, at MOL indstillede sine aktiviteter i 1989. Kommissionen underrettede ved brev af 16. juli 1998 MOL om, hvorfor den oprindelige sag ikke kunne genoptages. I dette brev henviste Kommissionen til den såkaldte artikel 6-skrivelse og til sin skrivelse fra 1994, hvori den meddelte MOL, at sagen var afsluttet. Kommissionen påpegede, at MOL efter denne korrespondance ikke handlede og ikke anmodede om en formel beslutning om afvisning af klagen, således at MOL kunne have indbragt sagen for Retten. Med hensyn til anmodningen om genoptagelse af sagen påpegede Kommissionen, at det ville betyde en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder, der fandt sted mellem 1988 og 1993 vedrørende en virksomhed, der i øjeblikket ikke udøver nogen økonomisk aktivitet. Kommissionen har anført, at det følger af Rettens praksis (Rettens dom af 17.9.1997, sag T-77/95, SFEI m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 57), at Kommissionen ikke er forpligtet til at behandle klager over ophørt praksis. Kommissionen konkluderede, at genoptagelsen af sagen ville indebære anvendelse af Kommissionens ressourcer, som ville være ude af proportion med den påståede overtrædelses betydning for fællesmarkedets funktion. Kommissionen fandt derfor ikke, at Fællesskabets interesse var tilstrækkelig til at berettige genoptagelsen af undersøgelsen af MOL's klage.
Klagerens skrivelse af 21. juli 1998 blev af Kommissionen betragtet som en kvittering for modtagelsen af dens egen skrivelse af 16. juli 1998, da de samme argumenter blev gentaget. Kommissionen mente ikke, at der var behov for noget svar.
Kommissionen påpegede, at den ikke råder over de samme midler som en national ret til at afhøre vidner, og at den derfor ikke kan fastslå rigtigheden af oplysninger fra andre parter.
Dette var i øvrigt genstand for to skriftlige forespørgsler fra Elliott, medlem af Europa-Parlamentet, til Kommissionen. Elliott skrev også direkte til og modtog et svar fra Sir Leon Brittan i 1991.
Klagerens bemærkninger
I sine bemærkninger fremsatte klageren kortfattet følgende punkter:
Det var ikke muligt fuldt ud at kommentere Kommissionens liste over skrivelser og svar, der var vedlagt som bilag til dens udtalelse, da s. 3 i listen manglede. Der har ikke været mange uformelle drøftelser mellem MOL og Kommissionen. Der var intet, der tydede på, at sagen rent faktisk var blevet undersøgt.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt samhandelen mellem medlemsstaterne var blevet påvirket, anførte Kommissionen, at dette krav ikke syntes at være opfyldt. Kommissionen forklarede imidlertid aldrig, hvorfor den havde ændret holdning, og indtil mødet i september 1997 besvarede Kommissionen aldrig MOL's anmodning om præcisering på dette punkt. Endelig var Kommissionen i 1998 enig i, at handelen mellem Norge og Det Forenede Kongerige var som handelen mellem medlemsstaterne. Endvidere skal Kommissionen forklare, hvorfor sagen blev indledt i henhold til EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82), og hvorfor en fornyet forelæggelse i henhold til EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81) var tilladt, hvis der ikke var tale om en kvalificeret handel.
MOL handlede ikke mellem 1994 og 1997, fordi det var klart for dem, at Kommissionen ikke havde til hensigt at reagere på dem. Det var først, da venner og advokater rådgav MOL om, at Kommissionen skulle have svaret MOL, at selskabet genoptog kontakten med Kommissionen gennem sin forretningsrepræsentant.
Med hensyn til det forhold, at Kommissionen ikke er forpligtet til at reagere på klager over praksis, der er ophørt, fremlagde klageren en avisartikel, hvoraf det fremgik, at Kommissionen handler i forbindelse med visse sager som denne.
Kommissionen besvarede ikke skrivelsen af 21. juli 1998, som i modsætning til det af Kommissionen anførte rejste nye spørgsmål.
I modsætning til, hvad Kommissionen hævder, har den undersøgelsesbeføjelser i henhold til artikel 14 i Rådets forordning nr. 17. Klageren var derfor ikke enig i Kommissionens udtalelse om, at den ikke kan fastslå rigtigheden af de oplysninger, den har fået forelagt, da den kun er et administrativt organ.
Med hensyn til Kommissionens erklæring om, at den forgæves forsøgte at finde solide beviser til støtte for MOL's påstande, fremførte klageren, at den bl.a. fremsendte kopier af fakturaer og underskrevne ordrer, beedigede erklæringer, import-/eksportdokumenter og kontoudtog til Kommissionen. Hvis dette ikke var tilstrækkeligt bevis, anmodede klageren Kommissionen om at præcisere, hvad den klassificerede som bevis.
Endelig håbede klageren, at Kommissionen ville give fuldstændige svar på både klagen og de fire spørgsmål, som Elliott, medlem af Europa-Parlamentet, havde forelagt Kommissionen.

Afgørelsen

1 Indledende bemærkninger
I bemærkningerne rejste klageren nye punkter i forhold til den oprindelige klage. Disse punkter vedrørte anmodninger om oplysninger og præciseringer fra Kommissionen, herunder svar på de fire spørgsmål, som Elliott havde stillet. Ombudsmanden fandt det ikke berettiget at indlede undersøgelser af de nye punkter, der blev rejst i klagerens bemærkninger, da de gik ud over anvendelsesområdet for den oprindelige klage og snarere kun udgjorde en anmodning om oplysninger.
2 Kommissionens behandling af sagen
2.1 Klageren hævdede, at sagen ikke blev behandlet eller undersøgt af Kommissionen. Endvidere havde den ikke besvaret klagerens skrivelse af 21. juli 1998.
2.2 Kommissionen anførte, at den havde undersøgt klagen i årene 1988-1993, og at den havde haft talrige kontakter med klageren, som det fremgår af den tabel, der var vedlagt dens udtalelse. Endvidere fandt den, at der ikke var behov for noget svar vedrørende skrivelsen af 21. juli 1998, da der ikke blev rejst nye punkter i skrivelsen.
2.3 Med hensyn til behandlingen af sagen vedlagde Kommissionen en tabel vedrørende kommunikationen og kontakterne med MOL, men som klageren med rette påpegede, manglede side 3 i denne tabel. Tabellen viste imidlertid kun de vigtigste dokumenter i sagen. Desuden giver de dokumenter, som både Kommissionen og klageren har fremlagt (f.eks. kopier af korrespondance), stadig mulighed for en korrekt vurdering af behandlingen af sagen. Det fremgår af dokumenterne, at der har været en enorm korrespondance mellem Kommissionen og MOL i en periode på flere år. I denne periode svarede Kommissionen regelmæssigt klageren. Selv om Kommissionen ikke besvarede eller anerkendte hvert enkelt brev, undertiden fordi klagernes breve blev sendt så tæt, svarede den altid, når den fandt det hensigtsmæssigt, og det påvises, at korrespondancen fandt sted regelmæssigt. Endvidere kan det i konkurrencesager som denne ikke kræves, at klageren modtager en reaktion på alt det materiale, der er afleveret til Kommissionen, når korrespondancen finder sted så hyppigt og i så lang tid. Ombudsmanden bemærker også, at selv om der var misforståelser mellem Kommissionen og klageren sammen med forekomsten af visse praktiske problemer, viser sagen, at Kommissionen gav klageren mulighed for at deltage korrekt i procedurerne. Desuden overholdt Kommissionen den procedure, der er fastsat i konkurrencesager, f.eks. vedrørende fremsendelse af et såkaldt artikel 6-brev. Der er derfor intet, der tyder på, at Kommissionen ikke har behandlet sagen korrekt.
2.4 Med hensyn til klagerens påstand om, at sagen ikke blev undersøgt, skal det erindres, at Kommissionen i sin artikel 6-skrivelse af 5. februar 1993 anførte, at den havde foretaget en grundig undersøgelse af sagen, og at den havde fuldt kendskab til sagen. Der er intet i sagsakterne, der tyder på, at Kommissionen ikke har opfyldt denne erklæring eller ikke har undersøgt sagen korrekt.
2.5 Med hensyn til klagerens skrivelse af 21. juli 1998 bemærker Ombudsmanden, at der generelt bør svares på skrivelser. En evaluering af Ombudsmandens skrivelser afslørede, at klagerens skrivelse af 21. juli 1998 indeholdt spørgsmål vedrørende grundlaget for Kommissionens henlæggelse af sagen og vedrørende Kommissionens pligt til at give klare råd om procedurens forløb. Med hensyn til Kommissionens beslutning om at henlægge sagen henviste Kommissionen i sin skrivelse af 16. juli 1998 til sin artikel 6-skrivelse af 5. februar 1993, som behandlede dette spørgsmål korrekt. Med hensyn til Kommissionens pligt til at yde klar rådgivning bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen fulgte de procedurer, der er fastsat i konkurrencesager, og Ombudsmanden finder det derfor ikke berettiget at gå videre med dette punkt i klagen.
2.6 Ombudsmanden finder derfor, at der ikke er tale om fejl eller forsømmelser i forbindelse med dette aspekt af sagen.
3 Kommissionens udtalelse om, hvorvidt samhandelen mellem Norge og Det Forenede Kongerige svarer til samhandelen mellem medlemsstaterne 3.1
Klageren hævdede, at Kommissionen først var af den opfattelse, at samhandelen mellem Norge og Det Forenede Kongerige svarer til samhandelen mellem medlemsstaterne i henhold til EF's konkurrenceregler (EF-traktatens artikel 81 og 82), men senere ændrede den sin udtalelse med urette. Først i 1998 var Kommissionen igen enig med klagerne i, at det skulle betragtes som handel mellem medlemsstaterne.
3.2 Kommissionen henviste til sin artikel 6-skrivelse af 5. februar 1993 og anførte, at da samhandelen mellem medlemsstaterne ikke var påvirket, var betingelsen i EF-traktatens artikel 81 ikke opfyldt.
3.3 Med hensyn til dette spørgsmål synes det nødvendigt at henvise til artikel 6-skrivelsen af 5. februar 1993. I dette brev hedder det:
"For så vidt angår EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, viser beviserne, at den handel, der påvirkes af den adfærd, De har klaget over, er direkte handel mellem Norge og Det Forenede Kongerige. Selv om dette ikke betyder, at den adfærd, der klages over, ikke kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, er der i den foreliggende sag intet, der tyder på en mærkbar påvirkning af denne samhandel. Selv om Kommissionen således ubestrideligt skulle acceptere, at situationen er den, De hævder, og at Dynopack og dets britiske distributører eller datterselskaber har "presset Dem ud" af Deres britiske markeder, mangler der beviser for, at en af de væsentlige betingelser for anvendelse af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, er opfyldt. Vi har forsøgt at give dig enhver mulighed for at vise det modsatte, hvorfor vi ikke har flyttet for at lukke filen tidligere; Vi må imidlertid konkludere, at De ikke har været i stand til at fremlægge noget bevis for en mærkbar påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne, selv om vi ofte har understreget, at dette er den største hindring for at forfølge Deres klage."
3.4 Ved læsningen af artikel 6-skrivelsen af 5. februar 1993 ser det ud til, at klageren har misforstået Kommissionens holdning. Det fremgår klart af skrivelsen, at Kommissionen ikke har anført, at samhandelen mellem Norge og Det Forenede Kongerige aldrig kan sidestilles med samhandelen mellem medlemsstaterne. Med ordlyden "Selv om dette ikke betyder, at den adfærd, der klages over, ikke kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne", indtager Kommissionen det modsatte synspunkt. Det ser imidlertid ud til, at Kommissionen ikke fandt "en mærkbar indvirkning på denne handel" i dette specifikke tilfælde. Desuden er der intet i sagsakterne, der tyder på, at Kommissionen faktisk anførte, at handelen mellem Norge og Det Forenede Kongerige ikke kan betragtes som handel mellem medlemsstater. Hvad Kommissionen derimod anførte, var, at der ikke var nogen mærkbar påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne i det konkrete tilfælde.
3.5 Ombudsmanden finder derfor, at der ikke er tale om fejl eller forsømmelser i forbindelse med dette aspekt af sagen.
4 Kommissionens undersøgelsesbeføjelser
4.1 Klageren hævdede, at Kommissionen fejlagtigt havde anført, at den ikke var en undersøgelsesinstans, men at den baserede sig på skriftlige indlæg, og at dens administrative beføjelser var utilstrækkelige. Ifølge klageren er dette ikke tilfældet, da Kommissionens undersøgelsesbeføjelser er veletablerede, navnlig på det konkurrenceretlige område.
4.2 Kommissionen har anført, at den ikke råder over de samme midler som en national ret til at afhøre vidner, og at den derfor ikke kan godtgøre rigtigheden af oplysninger fra andre parter.
4.3 Kommissionens undersøgelsesbeføjelser i konkurrencesager er fastlagt i Rådets forordning nr. 17 (1) og i Domstolens retspraksis. Selv om det anerkendes, at Kommissionen har omfattende undersøgelsesbeføjelser på det konkurrenceretlige område, betyder dette ikke, at den har mulighed for at afhøre vidner eller kontrollere rigtigheden af de dokumenter, der forelægges den. I henhold til artikel 14 i forordning nr. 17 har Kommissionen ret til "at anmode om mundtlige forklaringer på stedet". Artikel 14 finder imidlertid anvendelse på Kommissionens undersøgelser i virksomhedens lokaler, og desuden har Domstolen i sin retspraksis anerkendt et begrænset privilegium mod selvinkriminering, hvorefter en virksomhed ikke er forpligtet til at besvare spørgsmål, der ville være en indrømmelse af selve den lovovertrædelse, som Kommissionen efterforsker (2). I øvrigt er der ikke fastsat nogen ret for Kommissionen til at indkalde vidner eller anmode om mundtlige forklaringer, der falder uden for anvendelsesområdet for artikel 14 i forordning nr. 17.
Selv om enhver fysisk eller juridisk person med en legitim interesse kan klage til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning nr. 17, fremgår det klart af Domstolens retspraksis, at denne ret ikke omfatter retten til at opnå en beslutning som omhandlet i EF-traktatens artikel 249 om, hvorvidt den påståede overtrædelse foreligger eller ej (3). Dette tyder endvidere på, at Kommissionen ikke er forpligtet til at undersøge rigtigheden af de dokumenter, den har fået forelagt.
4.4 Det fremgår, at Kommissionen ikke har overtrådt nogen regel eller noget princip, der er bindende for den, da den anførte, at den ikke rådede over de samme midler som en national domstol til at afhøre vidner, og at den ikke kan fastslå rigtigheden af de fremlagte oplysninger. Ombudsmanden finder derfor, at der ikke er tale om fejl eller forsømmelser i forbindelse med dette aspekt af sagen.
5 Kommissionens afvisning af at genåbne sagen
5.1 Efter at klageren havde genoptaget kontakten med Kommissionen, anmodede han om genåbning af sagen. Ved brev af 16. juli 1998 meddelte Kommissionen MOL, hvorfor den oprindelige sag ikke kunne genoptages. I skrivelsen anførte Kommissionen følgende:
"Med hensyn til Deres anmodning, der blev fremsat i 1997 og bekræftet i 1998, om genoptagelse af behandlingen af sagen må jeg desværre konstatere, at den blot har til formål at få Kommissionen til at foretage en fornyet undersøgelse af forhold, der angiveligt er indtruffet mellem 1988 og 1993. Den begrundelse, De har fremført, er, at der blev fremlagt falske beviser på det tidspunkt. Du medgiver dog selv, at den påståede overtrædelse er ophørt, og at du i øjeblikket ikke udøver nogen relevant økonomisk aktivitet.
Kommissionen er af den opfattelse, at den ikke er forpligtet til at behandle klager over ophørt praksis (Retten i Første Instans, sag T-77/95, SFEI m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1997 II, s. 1, præmis 57). Genoptagelsen af Deres sag ville indebære anvendelse af Kommissionens ressourcer, som ville være ude af proportion med den påståede overtrædelses betydning for fællesmarkedets funktion. Der er derfor ikke tilstrækkelig fællesskabsinteresse til at berettige en genoptagelse af undersøgelsen af klagen."
5.2 Kommissionen har skønsbeføjelser til i konkurrencesager at beslutte, hvilke foranstaltninger der skal træffes, så længe den begrunder sin beslutning. I sin skrivelse af 16. juli 1998 forklarede Kommissionen, hvorfor den ikke fandt det nødvendigt at genoptage sagen. Begrundelsen var for det første, at MOL havde indstillet sine aktiviteter, hvilket betød, at Kommissionen ikke var forpligtet til at undersøge sagen yderligere. Selv hvis det skulle vise sig, at Kommissionen forfølger visse sager vedrørende virksomheder, der er ophørt (som anført af klageren), er det inden for Kommissionens beføjelser at beslutte, hvilke sager den ønsker at undersøge. For det andet fandt Kommissionen, at der ikke var tilstrækkelig fællesskabsinteresse til at berettige en genoptagelse af sagen. Kommissionens begrundelse for ikke at genåbne sagen synes at være i overensstemmelse med EF-domstolenes retspraksis. Ombudsmanden finder derfor, at Kommissionen handlede inden for rammerne af sin retlige myndighed, da den nægtede at genåbne sagen.
5.3 Ombudsmanden finder derfor, at der ikke er tale om fejl eller forsømmelser i forbindelse med dette aspekt af sagen.
6 Konklusion På
grundlag af Ombudsmandens undersøgelser af denne klage synes der ikke at have været tale om fejl eller forsømmelser fra Europa-Kommissionens side. Ombudsmanden har derfor besluttet at afslutte sagen.
Formanden for Europa-Kommissionen vil også blive underrettet om denne afgørelse.
Din oprigtige
Jacob SÖDERMAN

---

(1) EFT 1962, 13/204.

(2) Sag 374/87, Orken SA mod Kommissionen, Sml. 1989, s. 3283.

(3) Sag 125/78, GEMA mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 3173.