Baggrunden for klagen

1. Klagen blev indgivet af lederen af en privat virksomhed på dennes vegne.

2. Den 8. oktober 2008 offentliggjorde Kommissionen en bekendtgørelse om indkøb af tjenesteydelser vedrørende et projekt med titlen "Videreudvikling og styrkelse af systemet for offentlige indkøb i Montenegro"[1] ("projektet"). I udbudsbekendtgørelsen hedder det, at " på grundlag af de modtagne ansøgninger vil mellem 4-8 ansøgere blive opfordret til at afgive detaljerede tilbud på kontrakten." Europa-Kommissionens delegation i Montenegro ("delegationen") var den ordregivende myndighed, der handlede på vegne af de montenegrinske myndigheder.

3. Klageren indgav en ansøgning i forbindelse med ovennævnte udbudsprocedure. Efterfølgende fandt den ud af, at lederen af det bedømmelsespanel, der behandlede buddene, var en EU-tjenestemand, med hvem den havde haft en faglig konflikt, da den ansøgte om et andet EU-projekt i Bulgarien.

4. Den 28. november 2008 skrev klageren til delegationschefen om dette spørgsmål. Den anmodede om, at den pågældende tjenestemand ikke blev inddraget i bedømmelsesproceduren.

5. Delegationen besvarede ikke klagerens brev af 28. november 2008.

6. Den 5. december 2008 offentliggjorde Kommissionen udbudsbekendtgørelsen. Klagerens navn var opført på denne liste, og den blev opfordret til at afgive et detaljeret tilbud, hvilket den gjorde.

7. Den 19. februar 2009 modtog klageren et brev med anmodning om en præcisering af sit bud. Brevet blev underskrevet af formanden for bedømmelsesudvalget.

8. Den 2. marts 2009 skrev klageren igen til delegationen. Selskabet oplyste, at det havde opdaget, at dets bud var blevet afvist i forbindelse med den tekniske vurdering. Den var således bekendt med disse oplysninger, inden de officielle resultater var blevet offentliggjort, hvilket betød, at fortroligheden af vurderingsprocedurerne var blevet bragt i fare. Klageren anmodede derfor om, at hans tilbud blev taget op til fornyet overvejelse.

9. Klageren modtog ikke noget svar på sit brev af 2. marts 2009 eller sin efterfølgende påmindelse af 21. april 2009.

10. Den 25. maj 2009 meddelte delegationen klageren ved brev, at dens bud ikke var blevet antaget, og at kontrakten var blevet tildelt en anden virksomhed.

11. Den 26. maj 2009 besvarede delegationen klagerens breve af 2. marts og 21. april 2009. Den fastholdt bedømmelsesudvalgets beslutning om at afvise klagerens tilbud.

12. Den 5. juni 2009 besvarede klageren delegationens brev af 26. maj 2009. Kommissionen anførte, at den aldrig havde modtaget noget svar på dens skrivelse af 28. november 2008, hvori den rejste tvivl om upartiskheden og objektiviteten hos lederen af bedømmelsesudvalget, som efterfølgende blev formand for bedømmelsesudvalget i forbindelse med ovennævnte udbudsprocedure.

13. Ved brev af 7. juli 2009 meddelte delegationen klageren, at den ikke ville annullere eller genåbne evalueringsproceduren.

Undersøgelsens genstand

14. I sin oprindelige klage fremsatte klageren følgende påstande og påstande.

Påstande:

1. Bedømmelsesudvalget overholdt ikke reglerne om upartiskhed og fortrolighed i forbindelse med ovennævnte udbud.

2. Bedømmelsesudvalget afviste med urette sit tilbud.

3. Kommissionen har tilsidesat princippet om uskyldsformodning.

Påstand:

I lyset af tvivlen om evalueringsprocessens upartiskhed og korrekthed bør hele udbudsevalueringsprocessen gennemgås af et andet evalueringsudvalg.

15. I sine bemærkninger til Kommissionens udtalelse fremsatte klageren følgende nye påstande og nye påstande:

Påstand:

Kommissionen besvarede ikke anmodningen om aktindsigt i bedømmelsesudvalgets rapport, som klageren i mellemtiden havde indgivet til Kommissionen.

Påstand:

Kommissionen bør besvare denne anmodning og give adgang til den ønskede evalueringsrapport.

16. Med hensyn til klagerens nye påstand og påstand, der er beskrevet i punkt 15 ovenfor, besluttede Ombudsmanden ikke at medtage dem i sin nuværende undersøgelse. Dette skyldes, at klageren ved ikke at indgive en genfremsat begæring, jf. artikel 7, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1049/2001 [2], ikke har indgivet de nødvendige forudgående administrative henvendelser til Kommissionen.

Undersøgelsen

17. Den 21. juli 2009 indledte Ombudsmanden en undersøgelse og anmodede Kommissionen om at afgive en udtalelse senest den 31. oktober 2009. Den 15. december 2009 sendte Kommissionen sin udtalelse, som blev fremsendt til klageren med en opfordring til at fremsætte bemærkninger. Klageren fremsatte sine bemærkninger den 28. januar 2010.

18. Den 6. april 2010 anmodede Ombudsmanden Kommissionen om yderligere oplysninger vedrørende visse aspekter af sagen. Efter Kommissionens anmodninger om forlængelse af svarfristen blev der endelig modtaget et svar på Ombudsmandens yderligere undersøgelser den 7. oktober 2010.

19. Kommissionens svar på Ombudsmandens anmodning om yderligere oplysninger blev fremsendt til klageren. Den 3. december 2010 fremsatte klageren sine bemærkninger.

20. Den 9. december 2010 foretog Ombudsmandens tjenestegrene i overensstemmelse med artikel 3, stk. 2, i Ombudsmandens statut [3] en undersøgelse af de relevante dokumenter i Kommissionens sagsakter. Kommissionen anså de kontrollerede dokumenter for at være fortrolige [4]. Dette betød, at offentligheden og klageren ikke kunne få adgang til dem.

21. Den 19. januar 2011 blev en kopi af rapporten om inspektionen af sagsakterne fremsendt til klageren og Kommissionen.

22. Den 28. januar 2011 fremlagde Kommissionen yderligere oplysninger vedrørende rapporten om inspektionen af sagsakterne.

23. Den 27. marts og den 3. maj 2010 kontaktede Ombudsmandens tjenestegrene klageren med henblik på at foreslå en mulig mindelig løsning. Klageren afviste denne mulighed.

Ombudsmandens analyse og konklusioner

A. Påstået manglende overholdelse af reglerne om upartiskhed og relaterede krav

Argumenter forelagt Ombudsmanden

24. Klageren satte spørgsmålstegn ved upartiskheden hos den person, der fungerede som formand for bedømmelsesudvalget. Selskabet gjorde gældende, at det på grund af tidligere konflikter med formanden ikke var i stand til at foretage en objektiv vurdering af sit bud. Klageren underrettede Kommissionen om den mulige interessekonflikt i god tid, men formanden deltog stadig i evalueringen.

25. Kommissionen påpegede i sin udtalelse, at foranstaltninger, der træffes af en formand for et evalueringsudvalg, er omfattet af artikel 52 i finansforordningen [5]. I henhold til denne artikel må en formand ikke foretage sig noget, der kan bringe vedkommendes interesser i konflikt med EU's interesser. Desuden forklarede Kommissionen, at en formand ikke har ret til at stemme eller til at blande sig i evalueringsprocessen. Beslutningen om at afvise klagerens tilbud blev derfor udelukkende truffet af de stemmeberettigede medlemmer af bedømmelsesudvalget. Kommissionen påpegede endvidere, at sammensætningen af et evalueringsudvalg besluttes af den anvisningsberettigede ved subdelegation fra en ordregivende myndighed og ikke af en formand.

26. Delegationen foretog en undersøgelse for at efterprøve klagerens påstand, og efter at udbudsproceduren var afsluttet, undersøgte den karakteren af forbindelserne mellem klageren og formanden for bedømmelsesudvalget. I den forbindelse anmodede delegationen i) formanden om at fremlægge et detaljeret skriftligt notat, der beskrev karakteren af hans tidligere erhvervsmæssige forbindelser med klageren i den periode, hvor han arbejdede for den centrale finans- og kontraktenhed i Bulgariens finansministerium ("CFCU"), og ii) den 20. oktober 2009 kontaktede delegationen den tidligere task manager for Kommissionens delegation i Bulgarien, som var ansvarlig for det projekt, som klageren var involveret i på det tidspunkt, hvor kontroversen mellem formanden og klageren opstod.

27. I et skriftligt notat forklarede formanden, at han på vegne af de bulgarske myndigheder havde været delvis ansvarlig for et projekt, der involverede et af klagerens datterselskaber. Sidstnævnte havde ikke fremlagt en endelig rapport inden for den kontraktlige frist, og en del af det pågældende projekt kunne derfor ikke gennemføres. Denne udvikling førte til, at de bulgarske myndigheder måtte finansiere denne del over deres eget budget. Formandens deltagelse i det nævnte projekt var begrænset til en juniorstatsembedsmands normale opgaver. Den ordregivende myndighed, dvs. de bulgarske myndigheder, traf alle forvaltningsafgørelser.

28. Kommissionen anførte endvidere i sin udtalelse, at den ansvarlige for Kommissionens delegation i Bulgarien gav "mere detaljerede oplysninger" om konflikten mellem formanden for evalueringsudvalget og klageren. Selv om Kommissionens delegation i Bulgarien fungerede som mægler, kunne der ikke opnås en mindelig løsning mellem klageren og CFCU i Bulgarien.

29. I lyset af ovenstående fandt Kommissionens delegation i Montenegro, at i) " begivenhederne i Bulgarien" miskrediterede klagerens gode tro, og ii) i lyset af disse begivenheder kunne CFCU i Bulgarien have taget de nødvendige skridt til at få klageren identificeret i Kommissionens system for tidlig varsling (EWS), og den kunne endda have indbragt klageren for en domstol med relevant jurisdiktion.

30. Kommissionens delegation i Montenegro konkluderede derfor, at der ikke var grund til at betvivle, at formanden for evalueringsudvalget var upartisk. Den fandt også, at der var tilstrækkelig grund til at godkende den evalueringsrapport, som formanden havde underskrevet, og til at tildele kontrakten til den virksomhed, som evalueringsudvalget havde udvalgt.

31. Efter Ombudsmandens undersøgelse af sagen præciserede Kommissionen i en skrivelse af 28. januar 2011, at "delegationen i Montenegro gennemførte en undersøgelse, da den blev gjort opmærksom på [klagerens] første klage. De forskellige trin og interviews blev registreret i referater og notater. De udgør alle delegationens rapport om dens undersøgelse."

32. I sine bemærkninger hævdede klageren, at Kommissionen støttede sin vurdering ved hjælp af de spekulative påstande mod klageren og ikke baserede sig på de foreliggende beviser. Klagerens tvist med CFCU i Bulgarien blev ikke løst på daværende tidspunkt, fordi sidstnævnte ikke accepterede Kommissionens forligsforslag. Klageren tilføjede, at formanden efter ovennævnte tvist var formand for et evalueringsudvalg i et andet bud, hvor klageren blev diskvalificeret af årsager svarende til dem, der blev rejst i dette bud.

33. Klageren anførte også, at det var irrelevant, at formanden ikke havde stemmeret, fordi han stadig kunne udøve sin indflydelse. Sagsøgeren var endvidere af den opfattelse, at Kommissionens afslag på at fjerne formanden fra bedømmelsesudvalget umiddelbart efter at være blevet underrettet af klageren om, at der kunne foreligge en interessekonflikt, viste Kommissionens manglende omhu med hensyn til at sikre loyal konkurrence i forbindelse med det pågældende bud. Kommissionen foretog først en undersøgelse af den påståede interessekonflikt, efter at bedømmelsesudvalget havde afsluttet sit arbejde. Klageren mente, at når Kommissionen havde fået kendskab til klagerens betænkeligheder, burde den have vurderet de faktiske omstændigheder og udelukket formanden for at sikre en retfærdig konkurrence og ligebehandling af tilbudsgiverne.

Ombudsmandens vurdering

34. Ombudsmanden minder for det første om, at Kommissionen har skønsbeføjelser, når den fastslår en risiko for en interessekonflikt mellem en tilbudsgiver og et medlem af et evalueringsudvalg. Retten har fastslået, at Kommissionen efter at have opdaget interessekonflikten har et vist skøn ved fastlæggelsen af de foranstaltninger, der skal træffes i de efterfølgende faser af udbudsproceduren [6]. Ikke desto mindre skal Kommissionen handle med fornøden omhu og på grundlag af alle relevante oplysninger, når den vedtager sin afgørelse om resultatet af proceduren.

35. Ombudsmanden vil således kontrollere, i) hvordan Kommissionen fortsatte med at fastslå, om der var risiko for en interessekonflikt mellem klageren og formanden for bedømmelsesudvalget, og ii) om Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at konkludere, at der ikke var en sådan risiko.

36. Med hensyn til i) havde Kommissionen en række foranstaltninger til rådighed, da den undersøgte, om der forelå en risiko. For det første kan den kontrollere den erklæring om upartiskhed og fortrolighed, som medlemmerne af et evalueringsudvalg skal underskrive i forbindelse med en udbudsprocedure. I overensstemmelse med de relevante regler skal evalueringsudvalget i forbindelse med en udbudsprocedure handle upartisk [7]. Med henblik herpå skal alle medlemmer af et evalueringsudvalg i forbindelse med en udbudsprocedure underskrive en erklæring om upartiskhed og fortrolighed. Dette forpligter alle medlemmer af bedømmelsesudvalget til at underrette Kommissionen om "forhold eller omstændigheder, tidligere eller nuværende, eller som kan opstå inden for en overskuelig fremtid, og som kan rejse tvivl om [et medlems] uafhængighed i en parts øjne"[8]. (fremhævelse tilføjet) For det andet kunne den afhøre formanden og kontrollere klagerens og formandens versioner af de faktiske omstændigheder sammen med sin delegation i Bulgarien. Kommissionen gjorde begge dele [9].

37. Det ser dog ikke ud til, at ovennævnte skridt blev taget rettidigt. Ved brev af 28. november 2008 underrettede klageren Kommissionen om sit "tidligere kontroversielle" forhold til formanden for bedømmelsesudvalget og udtrykte tvivl om sidstnævntes evne til at vurdere sit bud upartisk [10]. Ved modtagelsen af denne skrivelse undersøgte Kommissionen imidlertid ikke, hvad der var sket mellem klageren og formanden for bedømmelsesudvalget. Det ville have været rimeligt, hvis Kommissionen havde undersøgt denne påståede interessekonflikt, så snart den fik kendskab hertil. En sådan umiddelbar undersøgelse ville med en rimelig grad af sikkerhed have udelukket enhver mulighed for, at udbudsproceduren var blevet uretmæssigt påvirket, og dermed have forhindret, at der opstod en ubegrundet mistanke om bedømmelsesudvalgets handlinger.

38. Kommissionen foretog først en undersøgelse, efter at vurderingen af tilbuddene allerede var afsluttet, og den pågældende kontrakt var blevet tildelt. Den konkluderede, at princippet om upartiskhed ikke var blevet tilsidesat.

39. Det er beklageligt, at Kommissionen ikke har handlet rettidigt. Da de beviser, der blev stillet til rådighed for Ombudsmanden under hans aktindsigt, bekræftede Kommissionens ovennævnte konklusion, konkluderer Ombudsmanden imidlertid ikke, at der foreligger fejl eller forsømmelser i denne henseende. Med hensyn til nr. ii) konkluderede Ombudsmanden på grundlag af de undersøgte dokumenter, at der ikke var grund til at betvivle, at formanden handlede uafhængigt og upartisk. Ombudsmanden mener derfor ikke, at yderligere undersøgelser af dette aspekt af sagen er berettigede.

B. Påstået fejlagtig afvisning af buddet

Argumenter forelagt Ombudsmanden

40. Klageren anfægtede bedømmelsesudvalgets beslutning om at afvise buddet. Den hævdede, at de tekniske tildelingskrav, der er fastsat i kommissoriet, blev fortolket forkert. Klageren påpegede, at de eksperter, den foreslog, opfyldte alle kravene i referencerammen. Klageren anførte endvidere, at den i mellemtiden havde erfaret, at nøgleekspert 2 i den virksomhed, der fik tildelt kontrakten, var trådt tilbage efter kontraktens underskrivelse. Den påpegede endvidere, at begrundelserne for fratrædelsen ikke var blandt dem, der blev anset for acceptable i henhold til reglerne i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med foranstaltninger udadtil ("PRAG"). Klageren konkluderede, at dette kunne forklare, hvorfor udbudsproceduren blev annulleret.

41. I sin udtalelse anførte Kommissionen, at to af de centrale eksperter, som klageren havde foreslået, ikke opfyldte minimumskravene med hensyn til generel erhvervserfaring. CV'et for nøgleekspert 1, som ville have været teamleder, undlod i) at vise, at hun havde ekspertise som teamleder og kun henviste til sin erfaring som projektleder, og ii) at henvise til sin erfaring som politisk rådgiver. Med hensyn til betingelse i) anførte Kommissionen, at en gruppeleders og en projektdirektørs ansvarsområder ikke er de samme. En teamleder er normalt placeret i modtagerlandet, leder et team af specialister og kommunikerer direkte med projektmodparterne. Selv om en projektdirektør er ansvarlig for den samlede gennemførelse af projektet på vegne af den ordregivende myndighed, arbejder han hjemmefra og skal muligvis udføre flere opgaver i modtagerlandet, men han eller hun behøver ikke at lede et team af specialister på stedet. Med hensyn til nøgleekspert 3, som ville have været ansvarlig for uddannelse og HR-udvikling, fremhævede Kommissionen, at han ikke påviste, at han havde opnået mindst fem års erhvervserfaring i en EU-medlemsstat eller et kandidatland. Hans erfaring blev opnået i Bosnien-Hercegovina, Kosovo og Montenegro.

42. Kommissionen understregede, at den ikke vurderede nøjagtigt, i hvilket omfang klagerens eksperter ikke opfyldte minimumskravene, da dette kunne have ført til en subjektiv og ulige behandling af tilbuddene.

43. Kommissionen erkendte, at den vindende tilbudsgivers nøgleekspert 2 efterfølgende blev trukket tilbage. I overensstemmelse med de relevante regler foreslog og udpegede den vindende tilbudsgiver imidlertid en ny nøgleekspert, som opfyldte minimumskriterierne.

44. I sine bemærkninger tilføjede klageren, at Kommissionen med hensyn til sin centrale ekspert 1, som ville have været teamleder, havde fejlfortolket to betingelser i referencerammen. I den forbindelse påpegede den, at nøgleekspert 1 ifølge opgavebeskrivelsen skulle bevise, at han eller hun havde i) ledelsesekspertise opnået ved at deltage i mindst ét projekt som teamleder og ii) erfaring med at arbejde i mindst ét EU-finansieret projekt om teknisk bistand. I stedet fortolkede Kommissionen ovennævnte to betingelser således, at nøgleekspert 1 skal have fungeret som teamleder i et EU-finansieret projekt (klagerens fremhævelse). Klageren tilføjede, at nøgleekspert 1's forvaltningskapacitet var uigendrivelig og bredt dokumenteret. Klageren hævdede endvidere, at det klart fremgik af nøgleekspert 1's CV, at hun havde arbejdet som politisk rådgiver for regeringen.

45. Med hensyn til nøgleekspert 3 gjorde klageren indsigelse mod den strenge og ufleksible fortolkning af minimumskravene i referencerammen. Klageren anførte, at en sådan fortolkning er i strid med bestemmelserne i PRAG, "da sidstnævnte beskriver den ideelle eksperts profil". Klageren hævdede, at selv om nøgleekspert 3 ikke havde opnået sin erfaring i en EU-medlemsstat eller et kandidatland, men snarere i Bosnien-Hercegovina, Kosovo og Montenegro, var hans erfaring ikke desto mindre yderst relevant for opgaven [11]. Klageren påpegede endvidere, at systemerne for offentlige indkøb i de lande, hvor nøgleekspert 3 havde arbejdet, ikke er mindre avancerede end i kandidatlandene.

46. Med hensyn til tilbagetrækningen af den vindende tilbudsgivers nøgleekspert 2 i begyndelsen af projektet påpegede klageren, at Kommissionen normalt forbyder en sådan praksis, fordi den ændrer resultatet af en evalueringsproces. Klageren forklarede, at en sådan praksis giver anledning til mistanke om, at en kontrahent ønsker at skjule, at eksperter ikke er til rådighed på startdatoen for en opgave.

Ombudsmandens vurdering

47. De relevante bestemmelser i referencerammen for det pågældende udbud lyder som følger:

"Nøgleekspert 1: Teamleder

Generel erhvervserfaring

Ledelsesekspertise opnået gennem deltagelse i mindst ét projekt som teamleder, herunder et team bestående af fagspecialister, tilsyn med og koordinering af aktiviteter i projekter, sikring af god kommunikation med projektmodparterne, tilrettelæggelse af og tilsyn med administrativ og logistisk støtte

Erfaring med mindst ét EU-finansieret projekt om teknisk bistand er ønskeligt, helst i projekter i en international sammenhæng

- Tidligere erfaring med at yde politisk rådgivning til regeringsstrukturer …

Nøgleekspert 3: Ekspert i uddannelse og HR-udvikling

Specifik erhvervserfaring

Mindst 5 års erhvervserfaring inden for HR-ledelse

- Erfaring med tilrettelæggelse og levering af uddannelse i offentlige indkøb i EU's medlemsstater eller kandidatlande".

48. Med hensyn til nøgleekspert 1 forklarede Kommissionen klart og overbevisende forskellen mellem en teamleder og en projektleder, og hvordan deres opgaver kan være forskellige. Eftersom referencerammen krævede en erfaren teamleder, finder Ombudsmanden Kommissionens forklaring i denne henseende rimelig.

49. Med hensyn til nøgleekspert 3 bemærker Ombudsmanden, at referencerammen kræver, at der er erhvervet relevant erhvervserfaring, inden buddet afgives. Denne rationae temporis-betingelse gælder med rimelighed ikke kun for den krævede varighed af erfaringen (fem år på tidspunktet for afgivelsen af buddet), men også for det sted, hvor den blev erhvervet. Nogle eller alle fem års erfaring skal være opnået i et land, som i løbet af disse fem år enten var en EU-medlemsstat eller et kandidatland til tiltrædelse af EU. Ombudsmanden finder derfor også Kommissionens forklaring i denne henseende rimelig.

50. Ombudsmanden bemærker endvidere, at Kommissionen ikke vurderede, i hvilket omfang en af de to foreslåede, men i sidste ende resultatløse, centrale ekspertkandidater ikke opfyldte minimumskravene i referencerammen, da dette kunne have ført til subjektiv og ulige behandling af tilbuddene.

51. Ombudsmanden finder Kommissionens ovennævnte forklaring rimelig og i overensstemmelse med den procedure, der gælder for en udbudsprocedure. Desuden fremlagde klageren ikke dokumentation for, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den foretog evalueringer under udbudsproceduren.

52. Med hensyn til klagerens argument om tilbagetrækningen af en af den vindende tilbudsgivers nøgleeksperter bemærker Ombudsmanden, at Kommissionen har skønsbeføjelser i denne henseende. I henhold til PRAG kan eksperter, hvis Kommissionen giver sin tilladelse, udskiftes efter kontraktens underskrivelse, og hvis den nye eksperts kvalifikationer og erfaring mindst svarer til den erstattede eksperts [12]. Klageren fremlagde ikke dokumentation for, at udskiftningen af en af den vindende tilbudsgivers eksperter var i strid med de relevante regler.

53. I lyset af ovenstående resultater finder Ombudsmanden ikke et tilfælde af fejl eller forsømmelser i forbindelse med denne påstand.

C. Påstået tilsidesættelse af fortrolighedsprincippet og princippet om uskyldsformodning

Argumenter forelagt Ombudsmanden

54. Klageren fik kendskab til bedømmelsesudvalgets endelige beslutning om at afvise buddet på den dato, hvor beslutningen blev vedtaget, men inden den blev offentliggjort. Den 2. marts 2009 meddelte klageren Kommissionen, at fortroligheden af vurderingsproceduren var blevet tilsidesat. Kommissionen beskyldte derefter klageren for selv at forsøge at indhente fortrolige oplysninger og anførte, at dette var i strid med de etiske bestemmelser i PRAG.

55. I sin udtalelse hævdede Kommissionen, at det forhold, at klageren fik kendskab til beslutningen om at afvise sit bud, inden evalueringsproceduren var afsluttet, og resultaterne blev offentliggjort (klagerens brev blev sendt den 2. marts 2009, og tildelingsskrivelsen blev først underskrevet af delegationen i Montenegro den 25. maj 2009), klart viste, at klageren formåede at indhente fortrolige oplysninger inden afslutningen af udbudsproceduren. Kommissionen påpegede, at dette var i strid med PRAG's etiske bestemmelser [13], der lyder som følger: "Ethvert forsøg fra en ansøgers eller tilbudsgivers side på at indhente fortrolige oplysninger … under behandlingen, afklaringen, evalueringen og sammenligningen af tilbud og ansøgninger vil føre til afvisning af dennes kandidatur, forslag eller tilbud. " Den tilføjede, at en "fortsat overtrædelse af de etiske bestemmelser i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med EF's optræden udadtil kan føre til identifikation af [klagerens] virksomhed [i] Europa-Kommissionens system for tidlig varsling og den førstnævntes efterfølgende udelukkelse fra alle kontrakter og tilskud finansieret over Fællesskabets budget i højst fem år og kan give anledning til yderligere administrative og/eller økonomiske sanktioner [14]".

56. Kommissionen tilføjede, at hvis oplysningerne var blevet lækket, skulle den ordregivende myndighed have været underrettet straks og ikke efter afvisningen af tilbuddet. Enhver anden praksis kan betragtes som et bevidst forsøg på at drage fordel af situationen og bør sanktioneres på passende vis som en overtrædelse af de etiske bestemmelser [15]. Kommissionen anførte endvidere, at klageren aldrig besvarede sin anmodning om at fremlægge oplysninger om, hvordan og fra hvem den modtog de fortrolige oplysninger. Kommissionen var af den opfattelse, at erklæringen "lært fra forskellige kilder" ikke fritager klageren fra sit ansvar for at respektere fælles faglig etik.

57. I sine bemærkninger påpegede klageren, at hvis fortroligheden af udbudsproceduren var blevet krænket, skulle den have været forårsaget af et medlem af bedømmelsesudvalget og ikke af klageren. Klageren hævdede også, at den straks underrettede Kommissionen om lækagen af oplysninger. Klageren mente, at Kommissionen under alle omstændigheder burde anmodes om at fremlægge relevante og objektive beviser til støtte for sin beskyldning om, at klageren overtrådte PRAG's etiske bestemmelser.

58. Som svar på Ombudsmandens anmodning om yderligere oplysninger fremlagde Kommissionen yderligere oplysninger om de foranstaltninger, den havde truffet efter modtagelsen af klagerens brev af 2. marts 2009. I dette brev meddelte klageren Kommissionen, at der var blevet lækket oplysninger.

59. For det første anførte den, at lækagen kunne tyde på favorisering til fordel for klageren. Desuden kunne det forhold, at klageren fik fortrolige oplysninger, tyde på, at et medlem af bedømmelsesudvalget kunne have været i kontakt med klageren. Efter at have modtaget klagerens skrivelse af 2. marts 2009 afholdt de respektive ledere af delegationens afdeling for finanser og kontrakter og afdelingen for drift et møde med de medlemmer af bedømmelsesudvalget, som også var delegationens ansatte. De to andre medlemmer af bedømmelsesudvalget kom fra lande uden for delegationen: den ene fra en rammekontrahent og den anden fra den montenegrinske støttemodtagende institution. Kommissionen forsøgte at finde ud af, hvordan klageren kunne have erhvervet de lækkede fortrolige oplysninger. Delegationen konkluderede, at det var umuligt at finde ud af, hvilke medlemmer af bedømmelsesudvalget der eventuelt kunne have tilsidesat deres tavshedspligt.

60. Kommissionen tilføjede, at klageren nogle få måneder før afslutningen af evalueringen af udbuddet indgik en anden kontrakt med modtageren af projektet, nemlig det montenegrinske agentur for offentlige udbud. Støttemodtagerens repræsentant "havde været i tæt kontakt med klageren i den periode, hvor kontrakten blev gennemført". Kommissionen kunne imidlertid ikke drage nogen konklusioner heraf. Formanden for evalueringsudvalget bemærkede, at "støttemodtagerens repræsentant oprindeligt havde besluttet at tildele 98 (ud af i alt 100) point til klagerens bud, hvilket var langt den højeste score blandt de oprindelige point fra de øvrige medlemmer af udvalget og langt højere end de point, han gav til de andre modtagne tilbud." Selv om dette forhold "gav anledning til en vis mistanke, kunne der heller ikke udledes noget bevis eller kategoriske konklusioner med hensyn til lækagen". Delegationen kontaktede imidlertid den nationale montenegrinske koordinator for instrumentet til førtiltrædelsesbistand (IPA [16]) og insisterede på, at repræsentanter for de lokale myndigheder, der deltager i IPA-udbud, bør mindes om deres tilsagn om upartiskhed og fortrolighed.

61. Eftersom klageren ikke var den valgte tilbudsgiver og ikke var nomineret til kontrakttildelingen, konkluderede delegationen, at "selv om der kan være sket et brud på fortroligheden, ville det ikke have forhindret fair konkurrence", og udbudsproceduren skulle derfor ikke annulleres. Endelig anførte Kommissionen, at delegationen til Montenegro underrettede OLAF "om en potentiel uregelmæssighed med hensyn til lækagen af oplysninger" under udbudsproceduren.

62. I sine bemærkninger til Kommissionens svar på Ombudsmandens yderligere undersøgelser påpegede klageren først, at lækagen af oplysninger efter klagerens opfattelse ikke kan anses for at være et tegn på favorisering til fordel for klageren. Den gentog, at de pågældende oplysninger, som påpeget i dens brev af 2. marts 2009, var "åbent tilgængelige på markedet (ikke kun for klageren, men også for andre tilbudsgivere)". Klageren understregede, at i) klageren ikke havde nogen direkte kontakt med den ordregivende myndighed eller evalueringsudvalget, hvorfra klageren kunne have fået adgang til sådanne oplysninger, og ii) Kommissionen ikke beviste, at klageren havde overtrådt PRAG's etiske klausul, nemlig bestemmelserne i afsnit 2.4.14 i PRAG.

63. Klageren fandt endvidere, at Kommissionen ikke havde truffet tilfredsstillende foranstaltninger efter modtagelsen af dens brev af 2. marts 2009. Klageren kritiserede også, at delegationen i Montenegro ikke tidligere havde underrettet OLAF om den potentielle uregelmæssighed vedrørende de lækkede oplysninger. Klageren tilbageviste også Kommissionens udtalelse om, at "[klageren] forud for afslutningen af evalueringen af dette bud indgik kontrakter med det montenegrinske agentur for offentlige udbud". I denne forbindelse understregede den, at den forud for det pågældende udbud havde indgået en kontrakt med Det Europæiske Genopbygningsagentur og delegationen i Montenegro. Den vigtigste lokale modtager af kontrakten var den montenegrinske kommission for offentlige udbud. Det montenegrinske agentur for offentlige indkøb blev delvist involveret som fælles lokal støttemodtager i en sidste fase af projektet.

64. Klageren gentog, at den straks underrettede delegationen i Montenegro om lækagen af oplysninger, og konkluderede, at hvis der var sket et brud på fortroligheden, burde Kommissionen have erklæret den pågældende udbudsprocedure ugyldig.

Ombudsmandens vurdering

65. Det er ubestridt, at der er sket et brud på fortroligheden i forbindelse med den foreliggende udbudsprocedure, og at klageren modtog fortrolige oplysninger om resultatet af vurderingsproceduren, inden denne procedure var afsluttet, og de officielle meddelelser blev sendt til alle tilbudsgivere. Spørgsmålet er, om Kommissionen traf passende foranstaltninger til at undersøge overtrædelsen, og om det var berettiget at holde klageren ansvarlig for den.

66. Ombudsmanden er ikke enig med klageren i, at de foranstaltninger, som Kommissionen har truffet for at fastslå, hvordan lækagen af oplysninger fandt sted, var utilfredsstillende. Efter Ombudsmandens opfattelse hørte Kommissionen korrekt sine egne tjenestemænd, der var involveret i udvælgelsen, og advarede derefter de nationale myndigheder. Desuden har Kommissionen med rette besluttet at underrette OLAF.

67. Ombudsmanden undrer sig imidlertid over de udtalelser, som Kommissionen fremsatte i sit brev til klageren af 26. maj 2009 og i sin udtalelse, hvori den foreslog, at i) klageren "forsøgte at indhente fortrolige oplysninger" under evalueringsproceduren, og ii) det forhold, at oplysningerne blev lækket, kunne "tyde på favorisering til fordel for klageren". Desuden henviste den specifikt til, at "den fortsatte overtrædelse af PRAG's etiske bestemmelser kan føre til identifikation af [klageren] [i] Europa-Kommissionens system for tidlig varsling og efterfølgende udelukkelse af førstnævnte fra alle kontrakter og tilskud finansieret over fællesskabsbudgettet." Ombudsmanden mener, at sådanne erklæringer kun bør fremsættes, hvis der er stærke beviser til støtte for dem. Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.

68. Ombudsmanden påpeger, at Kommissionen selv erkendte, at dens undersøgelse ikke kunne fastslå i) de omstændigheder, hvorunder lækagen af oplysninger fandt sted, og ii) hvordan klageren fik kendskab til sådanne oplysninger. Det kan derfor ikke udelukkes, at de pågældende angiveligt "lækkede" oplysninger rent faktisk var "åbent tilgængelige på markedet (ikke kun for klageren, men også for andre tilbudsgivere)", som påpeget af klageren. Selv om OLAF skulle foretage en fremtidig undersøgelse for at klarlægge kilden til lækagen, var der på det tidspunkt, hvor Kommissionen afgav sine erklæringer, ikke blevet anmodet om en sådan undersøgelse.

69. Ombudsmanden er af den opfattelse, at Kommissionen ved at anføre, at klageren tilsidesatte fortroligheden uden at fremlægge bevis herfor, tilsidesatte princippet om uskyldsformodning. Han er af den opfattelse, at Kommissionen i mangel af uigendrivelige beviser ikke med rimelighed kan fastholde sin erklæring om, at klageren forsøgte at indhente fortrolige oplysninger, hvilket kunne føre til, at de blev medtaget i systemet for tidlig varsling og udelukket fra fremtidige kontrakter og tilskud finansieret over EU-budgettet. Ombudsmanden mener ligeledes, at Kommissionens erklæring om, at lækagen af oplysninger tydede på favorisering til fordel for klageren, ikke kan opretholdes, medmindre den understøttes af beviser herfor. Ombudsmanden mener derfor, at Kommissionens handlinger udgør et tilfælde af fejl eller forsømmelser.

70. Med hensyn til konsekvenserne af ovennævnte tilfælde af fejl eller forsømmelser kan det ikke udledes, at tilsidesættelsen af fortroligheden, uanset kilden, har haft en negativ indvirkning på vurderingsproceduren ved at forhindre fair konkurrence eller antyde, at resultatet af vurderingen af tilbuddene ville have været et andet, hvis tilsidesættelsen ikke havde fundet sted [17]. I sidste ende tabte klageren buddet, og som anført i præmis 51-54 ovenfor synes årsagerne til Kommissionens beslutning om ikke at udvælge klagerens bud at være rimelige.

71. Desuden påviste klageren ikke, at de pågældende udtalelser kunne have en negativ indvirkning på klagerens omdømme og offentlige omdømme. Den gjorde ikke gældende, at de kunne afholde klageren fra at deltage i fremtidige udbud eller mindske dennes tillid til EU-institutionernes objektivitet og upartiskhed.

72. Ombudsmandens statut [18] fastsætter, at hvis han konstaterer fejl eller forsømmelser, skal han forsøge at fremme en mindelig løsning. I den foreliggende sag var klageren ikke enig i forslaget. Ombudsmanden beslutter derfor at afslutte sagen med en kritisk bemærkning.

D. Konklusioner

På grundlag af sin undersøgelse af denne klage afslutter Ombudsmanden den med følgende kritiske bemærkning:

Kommissionen tilsidesatte princippet om uskyldsformodning ved at anføre, at klageren havde tilsidesat fortroligheden, uden at fremlægge bevis herfor. I mangel af uigendrivelige beviser kan Kommissionen ikke med rimelighed fastholde sin påstand om, at klageren forsøgte at indhente fortrolige oplysninger, hvilket kunne føre til, at de blev medtaget i systemet for tidlig varsling og udelukket fra fremtidige kontrakter og tilskud finansieret over EU-budgettet. På samme måde kan Kommissionens erklæring om, at lækagen af oplysninger "tydede på favorisering til fordel for klageren ", ikke opretholdes, medmindre den understøttes af beviser herfor.

Klageren og Kommissionen vil blive underrettet om denne afgørelse.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Udfærdiget i Strasbourg, den 12. august 2011

---

[1] EuropeAid/126525/C/SER/ME

[2] Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30.5.2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (EFT L 145, s. 43).

[3] Artikel 3, stk. 2, i Ombudsmandens statut har følgende ordlyd: "Fællesskabets institutioner og organer er forpligtet til at give ombudsmanden de oplysninger, han anmoder om, og give ham adgang til de pågældende sagsakter. Adgang til klassificerede informationer eller dokumenter, navnlig følsomme dokumenter som omhandlet i artikel 9 i forordning (EF) nr. 1049/2001, er betinget af, at den pågældende fællesskabsinstitutions eller det pågældende fællesskabsorgans sikkerhedsregler overholdes."

[4] En kopi af inspektionsrapporten med en liste over de dokumenter, der blev kontrolleret af Ombudsmandens tjenestegrene, blev sendt til klageren.

[5] Finansforordningens artikel 52 har følgende ordlyd: "1. Det er forbudt de finansielle aktører og enhver anden person, der er involveret i budgetgennemførelse, forvaltning, revision eller kontrol, at foretage handlinger, der vil kunne medføre, at deres egne interesser kommer i konflikt med Fællesskabernes interesser. Hvis et sådant tilfælde opstår, skal den pågældende afholde sig fra sådanne handlinger og forelægge sagen for den kompetente myndighed.

2. Der foreligger en interessekonflikt, når en upartisk og objektiv udøvelse af de funktioner, der påhviler en finansiel aktør eller en anden person som omhandlet i stk. 1, bringes i fare af familiemæssige, følelsesmæssige, politiske, nationale eller økonomiske grunde eller ethvert andet interessefællesskab med modtageren."

[6] Sag T-160/03, AFCon Management Consultants mod Kommissionen, Sml. 2005 II, s. 981, præmis 75-78.

[7] Afsnit 2.8.2 i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med foranstaltninger udadtil.

[8] Bilag 4 til den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med foranstaltninger udadtil.

[9] Gennemgangen af dokumenterne afslørede ikke, at formanden for bedømmelsesudvalget underrettede Kommissionen om sit tidligere kontroversielle forhold til klageren, efter at han havde konstateret, at denne var en af tilbudsgiverne.

[10] Han anførte, at "vi (selskabet) har stærke grunde til at tro, at han (formanden) ikke ville være i stand til at foretage en objektiv og upartisk vurdering af vores bud".

[11] Opgaven bestod i at yde teknisk bistand i forbindelse med forbedringen af systemet for offentlige indkøb i Montenegro, som efterfølgende blev kandidatland til tiltrædelse.

[12] Afsnit 3.3.14 i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med foranstaltninger udadtil.

[13] Afsnit 2.4.14 i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med foranstaltninger udadtil.

[14] Afsnit 2.4.14 i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med foranstaltninger udadtil.

[15] Afsnit 2.4.14 i den praktiske vejledning om kontraktprocedurer i forbindelse med foranstaltninger udadtil.

[16] Instrumentet til førtiltrædelsesbistand (IPA) yder bistand til lande, der er involveret i tiltrædelsesprocessen til Den Europæiske Union (EU) i perioden 2007-2013.

[17] Kun en undersøgelse foretaget af OLAF vil gøre det muligt at drage passende konklusioner i denne henseende.

[18] I artikel 3, stk. 5, i Ombudsmandens statut hedder det: "Ombudsmanden søger så vidt muligt sammen med den pågældende institution eller det pågældende organ at finde en løsning, der kan bringe tilfældene af fejl eller forsømmelser til ophør og tilfredsstille klageren".