Обстоятелства, предхождащи жалбата

1. Настоящото дело се отнася до тръжна процедура за предоставяне на техническа помощ и обучение на Министерството на земеделието, храните и защитата на потребителите и на Националния орган по храните в Албания. Комисията започна тази тръжна процедура на 15 септември 2010 г.

2. На 15 октомври 2010 г. жалбоподателят (който беше един от включените в списъка оференти) посочи на Комисията, че включването сред включените в списъка оференти на предприятие (наричано по-долу „дружество А“), което по това време е предоставяло подобни услуги на същия бенефициер, е несправедливо, тъй като дружество А е имало достъп до стратегическа информация поради участието си в текущ подобен проект.

3. На 19 ноември, 23 ноември и 8 декември 2010 г. жалбоподателят е изпратил писмо до Комисията, в което посочва, че ръководителят на екипа на дружество А за текущия проект, който е и предложеният ръководител на екипа за новия тръжен проект (наричан по-долу „г-н P“), изглежда е изготвил техническото задание за новия тръжен проект. Според жалбоподателя това е създало конфликт на интереси.

4. На 1 декември 2010 г. Комисията уведомява дружество А, че офертата му е избрана. На 13 декември 2010 г. Комисията изпраща договора на дружество А за подписване. На 4 януари 2011 г. договорът е върнат на Комисията, подписан от дружество А.

5. На 27 януари 2011 г. Комисията информира жалбоподателя, че е възложила поръчката на дружество А в консорциум, включващ друго предприятие. В това писмо Комисията заяви, че не е налице конфликт на интереси, тъй като участието на г-н P в изготвянето на мандата „е много остатъчно и се ограничава изключително до предоставяне на обща информация“за два раздела (а именно раздел 1.4, озаглавен „Актуално състояние на нещата в съответния сектор“, и раздел 1.5, озаглавен „Съответни програми и други донорски дейности“).

6. Според Комисията всички останали раздели на мандата са изготвени от възлагащия орган (т.е. делегацията на ЕС в Албания) след консултация с бенефициера. Освен това Комисията посочва, че причината, поради която "свойствата на документа" на електронната версия на техническото задание предполагат, че авторът на документа е г-н P, е само фактът, че възлагащият орган и бенефициерът са работили по документ Word, иницииран от г-н P.

7. На 7 февруари 2011 г. жалбоподателят отговори на Комисията и поиска ново разследване.

8. На 15 февруари 2011 г. Комисията изпрати писмо до жалбоподателя, в което потвърди констатацията си, че с оглед на събраните доказателства не е налице конфликт на интереси.

9. На 3 май 2011 г. жалбоподателят подава настоящата жалба до омбудсмана.

Предмет на разследването

10. На 1 юни 2011 г. омбудсманът започна проверка по следните твърдения и твърдения:

Твърдение:

Комисията не е гарантирала спазването на принципа на равно третиране и не е избегнала конфликт на интереси, тъй като служител на спечелилия оферент е участвал в изготвянето на техническото задание на съответния публичен търг.

Претенции:

(1) Комисията следва да анулира (или прекрати) договора и да организира нова тръжна процедура с изключение на оферента, засегнат от конфликта на интереси.

(2) Комисията следва да обезщети вредите, претърпени от жалбоподателя.

Проучването

11. На 28 септември 2011 г., след искане за удължаване на крайния срок, Комисията предостави становището си, което беше препратено на жалбоподателя за коментари.

12. На 31 октомври 2011 г. жалбоподателят представи своето становище.

13. На 29 ноември 2011 г. омбудсманът уведомява страните, че е необходимо да се извърши проверка на преписката.

14. На 27 януари 2012 г. службите на омбудсмана извършиха проверка на досието.

15. На 8 февруари 2012 г. докладът от проверката е изпратен на страните. На същата дата омбудсманът поиска от Комисията да предостави копие от електронното писмо, за което се твърди, че е изпратено от г-н P до делегацията на ЕС в Албания в началото на юни 2010 г., заедно с приноса му за мандата.

16. С писмо от 2 март 2012 г. жалбоподателят представи становището си по доклада от проверката.

17. На 2 май 2012 г. Комисията уведомява омбудсмана, че не е успяла да намери електронното писмо, изпратено от г-н P.

18. На 4 май 2012 г. жалбоподателят представи допълнителни коментари относно непредоставянето от страна на Комисията на копие от горепосоченото електронно писмо.

19. На 9 октомври 2012 г. омбудсманът представи проектопрепоръка.

20. На 29 януари 2013 г. Комисията изпрати своето подробно становище относно проекта на препоръка на омбудсмана, което беше препратено на жалбоподателя за становище.

21. На 27 февруари 2013 г. жалбоподателят представи своите коментари по подробното становище на Комисията.

22. На 20 март 2013 г. Комисията изпрати на омбудсмана информация относно своите последващи мерки.

Анализ и заключения на омбудсмана

Предварителни бележки

23. Като предварителен въпрос омбудсманът счита за целесъобразно да разгледа следните три въпроса: първо, искането на жалбоподателя за достъп до документи; второ, новото твърдение на жалбоподателя, че Комисията е извършила нередност, като е подписала договора с дружество А, преди да информира жалбоподателя за резултата от търга; и трето, възможността за налагане на санкции на Комисията.

24. Що се отнася до първия въпрос, в становището си по доклада от проверката жалбоподателят оспори искането на Комисията за поверителност по отношение на някои документи, разгледани по време на проверката. Жалбоподателят заяви, че Комисията следва да обоснове искането си за поверителност по отношение на всеки конкретен документ в съответствие с правилата за достъп до документи. Поради това той е поискал от Комисията да оповести изцяло въпросните документи, заличени, когато това е необходимо, за да се защити чувствителната търговска информация.

25. Омбудсманът счита, че това ново твърдение на жалбоподателя е недопустимо поради липсата на подходящи предварителни административни подходи към Комисията. Ако жалбоподателят желае да разгледа този въпрос, той следва първо да подаде заявление за достъп до документи до Комисията в съответствие с Регламент 1049/2001 [1] Ако не получи задоволителен отговор в съответствие с Регламент 1049/2001, жалбоподателят може да се обърне отново към омбудсмана.

26. Второ, в становището си относно становището на Комисията жалбоподателят излага ново твърдение, а именно, че Комисията е допуснала нередност, като е сключила договора с дружество А дори преди да информира неуспелите оференти за резултата от офертата.

27. Жалбоподателят отбеляза, че Комисията е подписала договора с дружество А повече от три седмици преди да информира жалбоподателя за резултата от тръжната процедура и за оценката на неговата жалба. В това отношение жалбоподателят счита, че е добра административна практика неуспелите оференти да бъдат информирани за резултата от офертата преди подписването на договора, за да им се даде възможност да оспорят резултата пред възлагащия орган или, ако е необходимо, пред съда. В подкрепа на това твърдение тя цитира Директивата на ЕС за средствата за правна защита [2], която се прилага за националните тръжни процедури, и Практическото ръководство за договорните процедури за външните дейности на ЕС от 2010 г. ("Практическото ръководство")[3].

28. Освен това жалбоподателят посочи, че поведението на Комисията предполага, че тя желае да избегне своевременното подаване на жалби и да затрудни възможността за поправяне на всяка вреда.

29. В подробното си становище Комисията се позовава на член 2, параграф 9, точка 3 от Практическото ръководство („Публикуване на възлагането на поръчката“), който гласи следното:

„Независимо от вида на процедурата, възлагащият орган информира кандидатите и оферентите за взетите решения относно възлагането на поръчката във възможно най-кратък срок, включително за основанията за всяко решение да не се възлага поръчка.

[...]

Освен това, независимо от вида на процедурата, възлагащият орган трябва:

- изпраща на останалите оференти стандартно писмо (приложения Б13, В8 и Г8) в срок от не повече от 15 дни от получаването на приподписания договор;

- да записва цялата статистическа информация относно процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително стойността на поръчката, имената на другите оференти и на спечелилия оферент.“

30. Поради това Комисията счита, че е спазила Практическото ръководство в настоящия случай, тъй като е уведомила жалбоподателя с писмо за резултатите от офертата в срок от 15 работни дни от датата, на която е получила приподписания договор от дружество А.

31. В своето становище относно подробното становище на Комисията жалбоподателят отбеляза, че разпоредбата, на която се позовава Комисията, предвижда оферентите да бъдат информирани „възможно най-скоро“ за решенията относно възлагането на поръчки. Следователно решението за отхвърляне на офертата на жалбоподателя е трябвало да му бъде съобщено незабавно, тъй като не е имало причина за забавяне.

32. Към момента на изготвяне на проектопрепоръката омбудсманът беше на мнение, че аргументите, изтъкнати от жалбоподателя, са основателни. Следователно при нормални обстоятелства това ново твърдение би заслужавало разследване от страна на омбудсмана. Въпреки това, както е посочено по-долу, омбудсманът счита, че вече са налице достатъчно доказателства, за да се заключи, че Комисията е извършила случай на лошо администриране в настоящия случай. Омбудсманът потвърждава това становище в настоящото решение. Като се има предвид, че вече е направена констатация за лошо администриране по отношение на първоначалния предмет на жалбата, омбудсманът счита, че не са необходими по-нататъшни действия във връзка с новото твърдение на жалбоподателя.

33. Трето, в становището си по доклада от проверката жалбоподателят изглежда е поискал от омбудсмана да санкционира Комисията. Тя добави, че в настоящия случай омбудсманът следва да предвиди извънредни мерки.

34. Във връзка с това омбудсманът счита за полезно да посочи, че неговият статут не му дава правомощия да налага санкции на институциите на ЕС, които извършват случаи на лошо администриране.

А. Твърдение за неспазване на принципа на равно третиране и за избягване на конфликт на интереси

Аргументи, представени на омбудсмана

35. В жалбата си жалбоподателят твърди, че Комисията не е гарантирала спазването на принципа на равно третиране и не е успяла да избегне конфликт на интереси, тъй като служител на спечелилия оферент (дружество А) е участвал в изготвянето на техническото задание на офертата.

36. Във връзка с това жалбоподателят се позова на член 89, параграф 1 от Финансовия регламент [4], в който се посочва следното:

„Всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, спазват принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.“

37. Освен това жалбоподателят посочи, че член 94 от Финансовия регламент гласи следното:

„Поръчки не могат да се възлагат на кандидати или оференти, които по време на процедурата за възлагане на обществена поръчка:

а) са в положение на конфликт на интереси;

б) са виновни за представяне на неверни данни при предоставянето на информацията, изисквана от възлагащия орган като условие за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, или не предоставят тази информация.“

38. Освен това жалбоподателят се позовава на раздел 2, параграф 3, точка 6 от Практическото ръководство на Комисията, в който се предвижда, че „всяко предприятие или експерт, участващо в подготовката на проект (напр. изготвянето на техническото задание), по правило трябва да бъде изключено от участие в офертите въз основа на тази подготвителна работа, освен ако може да докаже на възлагащия орган, че участието в предишни етапи на проекта не представлява нелоялна конкуренция.“

39. Според жалбоподателя, първо, фактът, че г-н P е участвал в изготвянето на мандата, е предоставил на дружество А несправедливо предимство в нарушение на принципа на равно третиране. По-специално тя твърди, че като автор на проекта за техническо задание може основателно да се очаква, че г-н P е предоставил на дружество А информация и съдействие, за да увеличи шансовете му да бъде избран в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Жалбоподателят подчертава, че дори ако г-н P не е имал достъп до техническото задание между момента, в който е представил първия проект, и момента на публикуване на окончателния вариант, той е бил в привилегировано положение, тъй като е знаел какво е предложил, а също и защото възможността да се установи всяко отклонение от неговото предложение би му предоставила ценна информация.

40. Второ, участието на г‐н P в изготвянето на мандата поставя г‐н P и дружество А в положение на конфликт на интереси по смисъла на Финансовия регламент и на Практическото ръководство. Освен това жалбоподателят отбеляза, че дружество А е опитен оферент. По този начин, когато дружество А и г-н P са подписали декларациите си за липса на конфликт на интереси, те не са могли да пренебрегнат, че тези декларации представят невярно фактите и следователно са в нарушение на Финансовия регламент.

41. Въпреки че жалбоподателят признава, че Практическото ръководство позволява на оферента да докаже, че няма конфликт на интереси, той подчертава, че дружество А не е направило такъв опит.

42. Освен това жалбоподателят твърди, че г-н P е бил най-малкото в ситуация на очевиден конфликт на интереси по смисъла на Насоките на ОИСР за управление на конфликти на интереси в публичната администрация, в които се посочва, че „може да се твърди, че е налице очевиден конфликт на интереси, когато изглежда, че частните интереси на публичен служител биха могли неправомерно да повлияят на изпълнението на неговите задължения, но в действителност това не е така.“[5]

43. Жалбоподателят отбеляза, че концепцията за очевиден конфликт на интереси е одобрена от практиката на омбудсмана за вземане на решения [6] и че няма доказателства, че Комисията няма друга алтернатива, освен да поиска от г-н P да участва в изготвянето на мандата [7].

44. На последно място, жалбоподателят заяви, че Комисията не е разследвала надлежно неговите твърдения.

45. В становището си Комисията твърди, че в настоящия случай не е налице конфликт на интереси и че е разследвала надлежно твърденията на жалбоподателя.

46. Що се отнася до наличието на конфликт на интереси, Комисията посочи, че съгласно съдебната практика е налице конфликт на интереси в ситуация, която по своето естество може разумно да се разбира в очите на трети страни като източник на накърняване на независимостта на въпросното лице [8].

47. Според нея, преди да изключи оферент от процедура за възлагане на обществена поръчка, Комисията трябва да може да докаже, че консултантът/експертът, който преди това е работил за Комисията, е имал достъп до документи, които са му дали реално конкурентно предимство пред други оференти. Освен това конфликтът на интереси трябва да бъде реален, а не хипотетичен или просто възможен. Рискът от конфликт на интереси трябва да бъде установен след специфична оценка [9].

48. Освен това, преди да бъде изключен, оферентът трябва да има възможност да докаже, че получената информация не е била в състояние да наруши конкуренцията [10].

49. В този контекст, що се отнася до разглеждания случай, Комисията твърди, че самият факт, че на дружество А е възложена текущата поръчка в Албания, не следва сам по себе си да води до изключването му от тръжната процедура. Според Комисията това би било непропорционално и в противоречие с правата на дружество А, както и в противоречие с интересите на Комисията.

50. Комисията подчерта, че делегацията на ЕС само е поискала от г-н P да предостави обща информация за раздели 1.4 („Актуално състояние в съответния сектор“) и 1.5 („Свързани програми и други донорски дейности“) от мандата. Комисията добави, че по никакъв начин дружество А или някой от неговите експерти не са имали достъп до други части от мандата. Според Комисията делегацията на ЕС не е предоставила на г-н P никакъв документ за изготвянето на приноса на г-н P.

51. Освен това Комисията отбеляза, че раздели 1.4 и 1.5 са общи по своя характер. Информацията, съдържаща се в тези раздели, не е поверителна и е достъпна за обществеността, по-специално за специализираните икономически оператори, които са участвали в търга. Делегацията на ЕС поиска от г-н P да предостави информация за тези секции, тъй като той е в добра позиция да се запознае с последните събития в Албания.

52. С оглед на гореизложеното Комисията стигна до заключението, че не е налице конфликт на интереси.

53. Що се отнася до разследването във връзка с твърденията на жалбоподателя, Комисията счете, че е предприела правилно необходимите мерки за разследване. По-специално Комисията посочи, че в деня след получаването на твърденията за конфликт на интереси е изпратила писмо до дружество А, за да поиска становището му.

54. От отговора на дружество А става ясно, че след като делегацията на ЕС е поискала от г-н P да участва в точки 1.4 и 1.5 от мандата, той е изтеглил от уебсайта на Комисията стандартния модел и е включил своя принос в него. След като г-н P. изпрати своя принос, делегацията на ЕС продължи да работи по същия електронен документ. Тази версия на събитията беше потвърдена от члена на делегацията на ЕС, който отговаряше за подготовката на тръжната процедура.

55. Освен това Комисията посочи, че комисията за оценка е разгледала различните проекти на техническото задание. След това разглеждане комисията за оценка стигна до заключението, че окончателната версия се различава значително от първоначалния проект.

56. С оглед на това Комисията стигна до заключението, че е разследвала надлежно твърденията на жалбоподателя. Тя добави, че е информирала по подходящ начин жалбоподателя за своите мерки за разследване и за причините за своята констатация.

57. В становището си жалбоподателят подчертава, че към момента, в който дружеството A и г-н P подписват декларациите си за липса на конфликт на интереси, те е трябвало да знаят, че тези декларации са неточни.

58. Освен това жалбоподателят отбеляза, че тъй като член на делегацията на ЕС в Албания е поискал от г-н P да изготви части от мандата, основателно може да се предположи, че това лице е член на комисията за оценка или че поне тази информация е трябвало да бъде съобщена на членовете на комисията за оценка. Тъй като самата делегация на ЕС е поискала от г-н P да изготви част от мандата, тя е трябвало да разгледа служебно дали е налице конфликт на интереси. Делегацията на ЕС обаче не е изпълнила надзорната си роля, като е проверила декларациите за липса на конфликт на интереси.

59. Според жалбоподателя фактът, че дружество А е знаело преди всеки друг оферент (поради участието на г-н P в изготвянето на техническото задание), че ще бъде обявена нова оферта, му е дал предимство пред другите оференти, по-специално по отношение на графика и общите цели на офертата. Наличието на два месеца повече от всеки друг оферент за изготвяне на оферта е важно предимство, което се потвърждава от факта, че дружество А е получило възможно най-високата оценка за техническата оценка на своята оферта.

60. Освен това, тъй като искането за съдействие, отправено от делегацията на Съюза до г-н P, не е било отправено в писмена форма, било невъзможно да се провери каква информация е била съобщена на г-н P.

61. Освен това жалбоподателят отбеляза, че няма писмени доказателства в подкрепа на твърдението, че г-н P е предоставил само обща информация за раздели 1.4 и 1.5 от мандата.

62. В становището си по доклада от проверката жалбоподателят твърди, че фактът, че Комисията не е разполагала в досието с копие от електронното писмо, изпратено от г-н P до делегацията на ЕС с неговия принос за мандата, означава, че не е имало независима проверка на твърдението на дружество А, че този принос е ограничен до основна информация. Това противоречи на принципите на добрата администрация.

63. Освен това жалбоподателят твърди, че изявление, направено от член на делегацията на ЕС по време на проверката, предполага, че делегацията е поискала от г-н P да предостави „идеи“, а не само обща информация. Във всеки случай той подчертава, че Комисията не е поискала никаква "идея" или "предварителна" информация от другите оференти, което противоречи на принципа на равно третиране и справедливост.

64. Освен това жалбоподателят оспори друго изявление, направено по време на проверката. В случай че г-н P е предоставил само обща информация, не би имало конфликт на интереси, тъй като най-важната част от мандата са техническите критерии за подбор на експерти. Жалбоподателят изтъква няколко причини за твърдението си. Например, както вече беше посочено, възможността да се установи всяко отклонение в окончателния мандат от неговото предложение би дало предимство на г-н P (и на дружество А). Освен това жалбоподателят твърди, че фактът, че членът на делегацията на ЕС, който е отправил искането до г-н P, вероятно е бил член на комисията за оценка, означава, че това лице вече не може да бъде обективно.

65. След като Комисията призна, че не е успяла да намери електронното писмо, изпратено от г-н P до делегацията на ЕС с обща информация за мандата, жалбоподателят направи следните забележки.

66. Първо, той заключава, че е станало ясно, че Комисията не е разследвала надлежно въпроса за конфликта на интереси. Той само приканва спечелилия оферент да заяви, че не е налице конфликт на интереси, но никога не проверява самостоятелно това твърдение. Жалбоподателят твърди, че е справедливо да се приеме, че оферентът никога не би се самоуличавал.

67. Второ, макар жалбоподателят да е доказал, че мандатът е изготвен от г-н P, Комисията не е била в състояние да обоснове с доказателства защитата си, че неговият принос е ограничен. Поради това твърдението на жалбоподателя относно наличието на конфликт на интереси следва да бъде уважено в неговата цялост.

Оценка на омбудсмана, водеща до проектопрепоръка

68. По същество жалбоподателят твърди, първо, че Комисията е нарушила принципа на равно третиране, като е поискала от г-н P (ръководител на екип на дружество А за текущия проект, който е и предложеният ръководител на екип за новия проект за обществена поръчка) да изготви поне частично техническото задание. Според жалбоподателя това е предоставило на дружество А неправомерно предимство в тръжната процедура. Второ, жалбоподателят твърди, че Комисията не е успяла да предотврати конфликт на интереси, тъй като г-н P е изготвил заданието и също така е бил предложеният ръководител на екипа за новия проект.

69. В писмената си защита Комисията изтъква накратко, че принципът на равно третиране не е бил нарушен и че тя не е пропуснала да предотврати конфликт на интереси, тъй като участието на г-н P е било ограничено до предоставянето на обща информация за два раздела от мандата.

70. За целите на настоящия анализ омбудсманът отбеляза, че член 89, параграф 1 от Финансовия регламент установява принципа на равно третиране и недискриминация в контекста на обществените поръчки. Освен това от съдебната практика на съдилищата на ЕС в областта на обществените поръчки следва, че "принципът на равно третиране изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано."[11]

71. Освен това в раздел 2, параграф 3, точка 6 от практическото ръководство се предвижда, че „всяко предприятие или експерт, участващо в подготовката на проект (напр. изготвянето на техническото задание), трябва по правило да бъде изключено от участие в офертите въз основа на тази подготвителна работа, освен ако може да докаже на възлагащия орган, че участието в предишни етапи на проекта не представлява нелоялна конкуренция.“

72. Що се отнася до твърдението за наличие на конфликт на интереси, член 94 от Финансовия регламент предвижда, че обществени поръчки не могат да се възлагат на оференти, които са в положение на конфликт на интереси или които са виновни за представяне на неверни данни при предоставянето на информация.

73. Съгласно член 52, параграф 2 от Финансовия регламент „конфликт на интереси е налице, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на участник в изпълнението на бюджета или на вътрешен одитор е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с бенефициера“.

74. Освен това Насоките на ОИСР дават следното определение за „конфликт на интереси“:

и) Действителен конфликт на интереси е налице, когато е налице конфликт между публичните задължения на длъжностното лице [12] и неговите частни интереси, например когато длъжностното лице има частни интереси, които биха могли неправомерно да повлияят на изпълнението на служебните му задължения и отговорности.

ii) Може да се каже, че очевиден конфликт на интереси съществува, когато въпреки факта, че не е налице действителен конфликт на интереси, съществува впечатление, че частните интереси на публичен служител биха могли неправомерно да повлияят на изпълнението на неговите задължения.

iii) Потенциален конфликт възниква, когато длъжностно лице има частни интереси, които са такива, че би възникнал конфликт на интереси, ако длъжностното лице бъде ангажирано със съответните служебни отговорности в бъдеще.

75. В съответствие с Насоките на ОИСР омбудсманът последователно е застъпвал становището, че принципите на добра администрация, и по-специално принципът на равно третиране, изискват институциите на ЕС да гарантират, че тяхната работа не е засегната от действителен, потенциален или очевиден конфликт на интереси [13].

76. След като разгледа внимателно цялата информация, предоставена от страните, омбудсманът счете, че могат да се направят следните заключения.

77. Първо, жалбоподателят е доказал, че г-н P е участвал в изготвянето на мандата. Комисията не оспорва този факт. В това отношение омбудсманът отбеляза, че Практическото ръководство ясно предвижда, че всяко предприятие или експерт, участващи в изготвянето на техническото задание, трябва по принцип да бъдат изключени от участие във въпросната оферта, освен ако могат да докажат на институцията, че участието им в предишни етапи на проекта не представлява нелоялна конкуренция. Следователно е ясно, че тежестта на доказване се носи от въпросното предприятие или експерт. Следователно непредоставянето на изискваните доказателства следва да доведе до изключване на въпросното дружество или експерт. Според Омбудсмана по този начин Комисията изглежда не е приложила собственото си практическо ръководство в настоящия случай, тъй като нито дружеството A, нито г-н P изглежда са предоставили достатъчно доказателства, за да покажат, че участието на последното не е довело до нелоялна конкуренция.

78. Вярно е, че дружество А е направило изявление, според което участието на г-н P в изготвянето на мандата е било много ограничено и следователно не му е предоставило неправомерно предимство. Това изявление очевидно беше потвърдено от члена на делегацията на ЕС, който отправи съответното искане до г-н P и който получи приноса на последния. Омбудсманът счита, че съмненията, изразени от жалбоподателя в този контекст, са разбираеми. Фактът, че г-н P е включил своя принос в изтеглен от интернет образец и че след това Комисията е попълнила останалата част, може да се счита за доста необичаен модел на събития. Омбудсманът обаче счете за целесъобразно да отбележи, че предоставените доказателства са съвместими с изложението на събитията, представено от Комисията.

79. Независимо от горното, остава фактът, че в досието на Комисията, което службите на Омбудсмана провериха, няма и следа от електронното писмо, което според Комисията г-н P е адресирал до делегацията около юни 2010 г. и което съдържа неговия принос. Освен това след изрично искане от страна на омбудсмана Комисията посочи, че не е била в състояние да проследи това електронно писмо.

80. Второ, с оглед на факта, че член на делегацията на ЕС е поискал г-н P да участва в изготвянето на мандата, колкото и ограничено да е било това участие, Комисията не е трябвало да приема (както е направила) декларациите за липса на конфликт на интереси, направени от дружество A и г-н P, без да постави под въпрос тяхната валидност. Вместо това тя е трябвало да разгледа служебно точното участие на г-н P в изготвянето на мандата и да приложи към преписката всички писмени доказателства, които са от значение в този контекст.

81. Трето, както твърди жалбоподателят, фактът, че искането на члена на делегацията на ЕС е било изразено устно, е направил много трудно установяването на информацията, която може да е била съобщена на г-н P по този повод, за да може той да подготви своето становище. Омбудсманът счита, че принципите на добра администрация изискват писмено документиране на такова искане, отправено от служител на Комисията.

82. Четвърто, дори да се предположи, че изложението на събитията, представено от Комисията, е точно, участието на г-н P все пак би довело до очевиден конфликт на интереси. Според Омбудсмана принципите на добра администрация изискват администрацията на ЕС да направи всичко възможно, за да избегне подобни ситуации.

83. С оглед на изложените по-горе съображения омбудсманът заключи, че Комисията не е разгледала правилно въпроса за участието на г-н P, което е довело до очевиден конфликт на интереси. Това е случай на лошо управление. Следователно вече не е необходимо да се проверява дали Комисията е нарушила и принципа на недопускане на дискриминация.

Аргументите, представени на омбудсмана след проектопрепоръката

84. В своето подробно становище Комисията оспори констатациите на омбудсмана. Комисията настоява, че ограниченото участие на г-н P в изготвянето на мандата означава, че не е налице конфликт на интереси и нарушение на принципа на равно третиране.

85. Що се отнася до липсата на следа от електронното писмо, за което се твърди, че г-н P е изпратил до делегацията на ЕС около юни 2010 г. и което съдържа неговото предполагаемо ограничено участие, Комисията посочи, че на 15 ноември 2012 г. (т.е. след проектопрепоръката на омбудсмана) г-н P, който не е участвал пряко в изготвянето на отговорите на Комисията, е подписал клетвена декларация. В тази декларация се потвърждава, че той само е предоставил обща информация за раздели 1.4 („Актуално състояние на нещата в съответния сектор“) и 1.5 („Свързани програми и други донорски дейности“) от мандата. Той добави, че е изтеглил образеца „Word“ за мандата от уебсайта на EuropeAid и е добавил исканата информация. Освен това г-н P посочва, че е поставил документа на USB памет, която е дал на делегацията на ЕС.

86. Комисията обясни, че поради тази причина не може да намери никакви следи от електронно писмо, съдържащо отговорите. Комисията добави, че съответният член на делегацията на ЕС първоначално е заявил, че не си спомня предаването на горепосочения документ „Word“ чрез USB устройство. По-късно обаче това лице потвърждава, че декларацията на г-н P е точно описание на събитията.

87. Комисията признава, че все още не може да представи писмени доказателства за ограниченото участие на г-н P в изготвянето на мандата.

88. Той признава, че основната информация за мандата е трябвало да бъде получена по различен начин и че възприетият към онзи момент начин на действие е бил "неподходящ и непредпазлив", тъй като е довел до риск от създаване на впечатление за потенциален конфликт на интереси. Поради това Комисията посочи, че ще предприеме подходящи мерки за предотвратяване на този вид поведение в делегациите на ЕС в бъдеще.

89. Комисията обаче заяви, че раздел 6 („Изисквания“) от мандата е най-важният раздел. Тя добавя, че се е опитала да изготви изискванията за експертите на екипа по неограничителен начин, за да засили във възможно най-голяма степен конкуренцията между потенциалните оференти. Тя предостави копия от кореспонденцията между делегацията на ЕС и бенефициера, които според Комисията показват, че г-н P не е участвал в изготвянето на този раздел.

90. Освен това Комисията посочи, че „дружество А неизбежно е било част от процеса на консултации, ангажиран от делегацията на ЕС за определяне на очертанията на новия проект за техническа помощ.“По този начин, независимо дали г-н P е участвал в изготвянето на техническото задание или не, дружество А фактически е имало достъп до информация, свързана с раздели 1—5. Комисията обаче счете, че това не предоставя никакво несправедливо предимство на дружество А, тъй като е резултат от участието на дружество А в текущ подобен проект.

91. С оглед на гореизложеното Комисията заяви, че не е имало лошо администриране по отношение на твърдението на жалбоподателя.

92. В своите коментари жалбоподателят направи следните коментари.

93. Първо, той отбеляза, че Комисията вече е предоставила нов отчет за събитията (т.е. документът е предоставен чрез USB устройство, а не е изпратен по електронна поща). Той също така постави под въпрос позоваването от страна на Комисията на изявленията на съответния член на персонала на делегацията на ЕС, който първоначално е заявил, че не си спомня за използването на USB устройство и едва впоследствие е променил разказа си за събитията.

94. От друга страна, тази промяна в изложението на събитията предполага също, че Комисията не е проучила надлежно въпроса към момента на подаване на първоначалната жалба, тъй като дори не е знаела как е получила приноса на г‐н P.

95. Трето, тъй като самият г‐н P. е признал, че е участвал в изготвянето на мандата, независимо от обхвата на това участие, той във всички случаи е трябвало да направи декларация в този смисъл. Това обаче не е посочено в декларациите, подписани от г‐н P. и дружество А към момента на подаване на офертата. Следователно тези декларации следва да се считат за „фалшиви“ или най-малкото за непълни.

96. Четвърто, Комисията не можела да докаже, че участието на г-н P в изготвянето на мандата е било ограничено. В това отношение Комисията се основава изключително на изявлението на г-н P. Въпреки това, при липсата на каквито и да било обективни доказателства в подкрепа на това твърдение от други източници, жалбоподателят поставя под въпрос надеждността на това изявление, като се има предвид, че г-н P е пряко засегнат от случая и следователно има ясен интерес да потвърди своето предполагаемо ограничено участие в изготвянето на въпросния мандат.

97. Пето, жалбоподателят също така оспори предложението на Комисията, че е приемливо оферент да изготвя части от техническото задание, при условие че Комисията впоследствие работи по частите, които счита за важни. Жалбоподателят добави, че Комисията не е доказала, че раздел 6 (т.е. най-важният раздел според Комисията) първоначално не е бил изготвен от г-н P. Той само е предоставил доказателства, че делегацията на ЕС е направила изменения в този раздел, които освен това не са съществени.

98. Шесто, жалбоподателят подчертава, че съгласно член 2, параграф 3, точка 6 от Практическото ръководство на Комисията тежестта на доказване, че участието на оферента в изготвянето на техническото задание не води до нелоялна конкуренция, се носи от въпросния оферент. Жалбоподателят подчерта, че дружество А не е представило такива доказателства.

99. С оглед на гореизложеното жалбоподателят поиска от омбудсмана да потвърди констатацията за лошо управление, направена в проекта на препоръка.

Оценка на омбудсмана след проектопрепоръката

100. В подробното си становище Комисията поддържа позицията си, че това, което счита за ограничено участие на г-н P в изготвянето на мандата, е достатъчно, за да се отхвърли твърдението на жалбоподателя.

101. Проектопрепоръката на омбудсмана вече разглежда този аргумент и посочва, че няма достатъчно доказателства, които да показват, че участието на г-н P е много ограничено (точки 77-79 по-горе). Освен това проектопрепоръката на омбудсмана се основава на няколко допълнителни съображения (точки 80—82). Омбудсманът ще разгледа тези въпроси последователно.

102. Първо, в проектопрепоръката Омбудсманът посочи, че не може да се намери никаква следа от размяна на електронни писма във връзка с предполагаемото ограничено участие на г-н P. В подробното си становище Комисията посочва, че това се дължи на факта, че приносът на г-н P е предоставен чрез USB устройство. Омбудсманът отбелязва, че дори с изключение на разбираемите съмнения, изразени от жалбоподателя относно достоверността на това изменено изложение на събитията, което се подкрепя само от последните изявления, направени от г-н P и съответния член на персонала на делегацията на ЕС, остава фактът, че Комисията все още не разполага с преки доказателства, че участието на г-н P е било, както твърди Комисията, много ограничено. Освен това Комисията не е разполагала с такива доказателства към момента, в който е трябвало да разгледа този въпрос. В подробното си становище самата Комисия признава, че не разполага с такива доказателства. Това заключение не може да бъде повлияно от аргумента на Комисията, че делегацията на ЕС всъщност е изготвила това, което според нея е най-важният раздел от мандата, а именно раздел 6. Както посочи жалбоподателят, няма доказателства, че г-н P не е изготвил първоначално и този раздел. Фактът, че впоследствие Комисията може да е изменила изцяло или частично този раздел, както според нея се предлага в някои документи, които е предоставила с подробното становище, е без значение. Това не променя факта, че техническото задание е било поне частично изготвено от експерт, който впоследствие е участвал в проекта.

103. Освен това омбудсманът желае да подчертае, че фактът, че дружество А може да е разполагало de facto със знания, които са били полезни за подготовката на представянето на неговата оферта в резултат на участието му в подобен текущ проект, е без значение за целите на настоящото разследване, доколкото тези знания не освобождават и не могат да освободят Комисията от нейната отговорност за предотвратяване на конфликт на интереси при изпълнението на въпросната тръжна процедура.

104. Второ, в проектопрепоръката омбудсманът отбелязва, че с оглед на факта, че член на делегацията на ЕС е поискал г-н P да участва в изготвянето на мандата, колкото и ограничено да е било това участие, Комисията не е трябвало да приема декларациите за липса на конфликт на интереси, направени от дружество A и г-н P, без да постави под въпрос тяхната валидност. В подробното си становище Комисията не представи никакви аргументи за решаване на този въпрос.

105. Трето, Омбудсманът посочи, че искането на члена на делегацията на ЕС е отправено устно и че няма писмен протокол за това. Омбудсманът отбелязва, че в своето подробно становище Комисията е признала, че този начин на действие действително е бил "неподходящ и непредпазлив".

106. Четвърто, в подробното си становище Комисията признава, че дори да се предположи, че разказът ѝ за събитията е точен, участието на г-н P би довело до очевиден конфликт на интереси, както отбелязва омбудсманът в проектопрепоръката.

107. От гореизложеното следва, че самата Комисия е приела два от доводите, на които омбудсманът е основал констатацията за лошо управление, довела до проектопрепоръката.

108. Във връзка с това Омбудсманът приветства ангажимента на Комисията да предприеме подходящи мерки за предотвратяване на този вид поведение в делегациите на ЕС в бъдеще. Всъщност на 20 март 2013 г. Комисията предостави на омбудсмана копие от писмо, изпратено до всички делегации на ЕС, относно приетите последващи мерки. По-специално Омбудсманът отбелязва, че Комисията е подчертала, че делегациите на ЕС не следва да изискват от потенциалните оференти да представят писмени становища за техническото задание. Изготвянето на заданието е отговорност, която се носи изключително от Комисията.

109. Въпреки че омбудсманът поздравява Комисията за усилията ѝ да гарантира спазването на принципите на добра администрация в бъдеще, приетите мерки не оказват влияние върху предишното ѝ поведение в контекста на настоящата проверка.

110. С оглед на гореизложеното Омбудсманът заключава, че в настоящия случай Комисията е допуснала случай на лошо администриране.

Б. Искания Комисията да анулира (или прекрати) договора и да обезщети жалбоподателя

Аргументи, представени на омбудсмана

111. В жалбата си жалбоподателят твърди, че Комисията следва да анулира (или прекрати) договора и да организира нова тръжна процедура с изключение на дружество А. Освен това жалбоподателят твърди, че Комисията следва да го обезщети за претърпените от него вреди.

112. В последващото си становище обаче жалбоподателят изглежда признава, че съгласно практиката на Общия съд може да не е възможно процедурата да бъде възобновена след подписването на договор.

113. Комисията не коментира нито едно от твърденията и аргументите, изтъкнати от жалбоподателя във връзка с този въпрос. Въпреки това, с оглед на факта, че Комисията е отхвърлила твърдението на жалбоподателя, Омбудсманът е предположил, че желае да отхвърли и искането на жалбоподателя за анулиране на договора и искането му за обезщетение.

Оценка на омбудсмана, водеща до проектопрепоръка

114. Омбудсманът установи, че в настоящия случай Комисията е извършила случай на лошо управление.

115. Самият жалбоподател обаче отбеляза, че Комисията вече е сключила договора със спечелилия оферент. Жалбоподателят призна, че този факт може да затрудни поправянето на вредата чрез възобновяване на тръжната процедура.

116. Омбудсманът счита, че подновяването на тръжната процедура не изглежда реалистичен вариант, като се има предвид времето, изминало от събитията, довели до настоящата жалба. Поради това анализът на омбудсмана беше съсредоточен върху твърдението, че Комисията следва да присъди обезщетение за поправяне на вредата в настоящия случай.

117. В тази връзка и като предварителен въпрос Омбудсманът отбеляза, че макар да изглежда, че жалбоподателят не е повдигнал изрично искането си за обезщетение в кореспонденцията си с Комисията, това искане следва да се счита за допустимо, доколкото е пряко следствие от твърдението, оспорено от Комисията.

118. Освен това Комисията отрича наличието на каквото и да било нарушение от нейна страна. При тези обстоятелства искът за обезщетение очевидно би бил отхвърлен от Комисията. Поради това не би било целесъобразно да се изисква от жалбоподателя първо да подаде искането си до Комисията, преди да повдигне въпроса пред омбудсмана.

119. Що се отнася до основателността на искането за обезщетение, омбудсманът отбеляза, че член 340, втора алинея от Договора за функционирането на ЕС (ДФЕС) гласи следното:

„В случай на извъндоговорна отговорност Съюзът, в съответствие с основните принципи, общи за правото на държавите членки, поправя всяка вреда, причинена от неговите институции или служители при изпълнението на техните задължения.“

120. Освен това съгласно постоянната съдебна практика извъндоговорната отговорност на Съюза възниква, когато са изпълнени три кумулативни условия, а именно i) неправомерно поведение на институциите на Съюза, ii) вреда и iii) причинно-следствена връзка между неправомерното поведение и претърпяната вреда [14].

121. Съдилищата на Съюза са установили, че не всяко нарушение на правото на Съюза поражда отговорност по член 340, втора алинея ДФЕС. Всъщност нарушението трябва да е достатъчно съществено. В това отношение решаващият критерий е дали съответната институция на Съюза явно и сериозно е нарушила пределите на правото си на преценка [15].

122. Що се отнася до понятието за вреда, от съдебната практика е видно, че това понятие обхваща както материалните загуби, така и загубата на приходите, които биха възникнали, ако вредоносното действие не беше извършено [16].

123. Освен това, за да се установи наличието на извъндоговорна отговорност, е налице причинно-следствена връзка, когато е налице пряка причинно-следствена връзка между нарушението, извършено от съответната институция, и вредата, която се твърди, че е претърпяна, тежестта на доказване за която пада върху ищеца (т.е. жалбоподателя в настоящия случай)[17].

124. В по-общ план съгласно установената съдебна практика ищецът (т.е. жалбоподателят по настоящото дело) трябва да докаже, че са изпълнени различните условия, свързани с извъндоговорната отговорност на ЕС [18].

125. В настоящия случай жалбоподателят не е представил никакви аргументи или доказателства, които да показват, че горепосочените условия са изпълнени. При тези обстоятелства омбудсманът не можа да стигне до заключението, че Комисията следва да присъди обезщетение по силата на принципа на извъндоговорната отговорност за неправомерни действия.

126. Омбудсманът обаче установи, че в настоящия случай Комисията е допуснала случай на лошо администриране. Както е посочено по-горе, при настоящите обстоятелства изглежда практически неприложимо Комисията да коригира лошото управление чрез възобновяване на тръжната процедура. Остава обаче фактът, че жалбоподателят е понесъл отрицателни последици в резултат на лошото управление. Например тя е направила разходи за правни консултации, за да защити правата си, които биха били избегнати, ако Комисията беше разгледала правилно съответния въпрос.

127. Освен това може да се твърди, че Комисията е извършила нова нередност, като е сключила договора с дружество А, преди да уведоми неуспелите оференти за резултата от офертата, както е посочено по-горе (точки 26—32).

128. При тези обстоятелства омбудсманът счете, че Комисията следва да извърши адекватно плащане ex gratia на жалбоподателя, за да се опита да компенсира отрицателните последици, произтичащи от възникналото лошо управление. Извършването на такова плащане би показало, без да се създава прецедент, че институцията се грижи за жалбоподателя и в същото време дава положителен отговор на конкретна жалба. Това би било от полза не само за лицето, но и за институцията, доколкото би подобрило отношенията на последната с гражданите.

129. С оглед на гореизложеното Омбудсманът реши да отправи следния проект на препоръка в съответствие с член 3, параграф 6 от Устава на Омбудсмана:

„Комисията следва да извърши адекватно плащане ex gratia на жалбоподателя.“

Аргументите, представени на омбудсмана след проектопрепоръката

130. В подробното си становище Комисията отказа да извърши плащане ex gratia на жалбоподателя. Според него такова плащане би било подходящо само ако последното е претърпяло отрицателни последици, произтичащи от поведението на Комисията, което според нея не е така.

131. Комисията добавя, че е разгледала възможността за отмяна на тръжната процедура при подаването на първоначалната жалба. Тя обаче стига до заключението, че това би било непропорционално, като се има предвид ограниченото участие на г-н P в изготвянето на техническото задание и като се има предвид значението на проекта за бенефициера и връзката му с текущ подобен проект.

132. В коментарите си по подробното становище на Комисията жалбоподателят изрази недоволството си и посочи, че Комисията е признала, че действията ѝ са били „неподходящи и непредпазливи“. Поради това той счита, че Комисията трябва да направи повече от това просто да приеме мерки за в бъдеще, тъй като това не би премахнало последиците от неправомерното поведение на Комисията в настоящия случай.

Оценка на омбудсмана след проектопрепоръката

133. Омбудсманът отбелязва със съжаление, че Комисията е отхвърлила проекта на препоръка. Въпреки че Комисията призна, поне отчасти, че нейният подход към случая на жалбоподателя не е в съответствие с добрата административна практика, тя счете, че в настоящия случай не е оправдано обезщетение, тъй като жалбоподателят не е доказал, че е претърпял някаква вреда. По този начин Комисията пренебрегна констатацията на омбудсмана, че жалбоподателят действително е претърпял отрицателни последици в резултат на извършеното лошо управление, включително по-специално съдебните разходи, които е направил в стремежа си да защити правата си. Комисията също така пренебрегна съвета на омбудсмана, че извършването на плащане ex gratia би показало, без да се създава прецедент, че институцията се грижи за жалбоподателя и в същото време дава положителен отговор на конкретна жалба, нещо, което би било от полза не само за лицето, но и за институцията, доколкото би подобрило отношенията на последната с гражданите.

134. Омбудсманът счита, че позицията на Комисията буди дълбоко съжаление и не е в съответствие с принципите на добрата администрация. Въпреки че Омбудсманът приветства действията, предприети от Комисията за подобряване на нейната ефективност в бъдеще, тя счита, че е необходимо да се направи критична забележка във връзка с разглеждания случай.

В. Заключения

Въз основа на проверката по тази жалба омбудсманът я приключва със следната критична забележка:

Добра административна практика е да се избягват действителни, потенциални и очевидни конфликти на интереси в контекста на тръжните процедури. В настоящия случай Комисията е позволила на експерт на спечелилия оферент да участва в изготвянето на техническото задание, което е довело поне до очевиден конфликт на интереси. Това представлява случай на лошо управление.

Жалбоподателят и Комисията ще бъдат уведомени за това решение.

 

Емили О'Райли

Съставено в Страсбург на 27 януари 2014 година.

---

[1] Регламент (ЕО) No 1049/2001 на Европейския парламент и на Съвета от 30 май 2001 година относно публичния достъп до документи на Европейския парламент, на Съвета и на Комисията (ОВ L 145, 2001 г., стр. 43; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 76).

[2] Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31).

[3] Настоящият документ може да бъде намерен онлайн на адрес http://ec.europa.eu/europeaid/prag/document.do. Следва да се отбележи, че през 2012 г. беше приета нова версия на този документ.

[4] Регламент (ЕО, Евратом) No 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (ОВ L 248, 2002 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198). От 1 януари 2013 г. е в сила нов Финансов регламент, а именно Регламент (ЕС, Евратом) No 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) No 1605/2002 на Съвета; ОВ L 298, 2012 г., стр. 1. Това решение обаче се позовава на стария Финансов регламент, който е бил в сила към съответния момент.

[5] Този документ може да бъде намерен онлайн на адрес:

http://www.oecd-ilibrary.org/governance/managing-conflict-of-interest-in-the-public-service/oecd-guidelines-for-managing-conflict-of-interest-in-the-public-service_9789264104938-2-en

[6] Вж. проектопрепоръката на омбудсмана в жалба 642/2008/TS, точки 25 и 26.

[7] Вж. проектопрепоръката на омбудсмана в жалба 642/2008/TS, точка 31.

[8] Дело T-89/01 Willeme срещу Комисията [2002] ECR SC-I-A-153 и SC-II-803, параграф 47.

[9] Дело T-195/05 Deloitte Business Advisory срещу Комисията [2007] ECR II-871, параграф 67.

[10] Съединени дела C-21/03 и C-34/03 Fabricom срещу Белгия [2005] ECR I-1559, параграфи 33-36.

[11] Вж. съединени дела C-21/03 и C-34/03 Fabricom срещу Белгия, цитирани по-горе, параграф 27.

[12] Терминът "публичен служител" може, в настоящия контекст, да се прилага за всяко лице, упражняващо публична функция.

[13] Решение на омбудсмана за приключване на разследването по жалба 1341/2008/MHZ срещу
Европейската комисия, точка 28. Настоящото решение е достъпно онлайн на адрес: http://www.ombudsman.europa.eu

[14] Вж. например C-352/98 Bergaderm срещу Комисията [2000] ECR I-5291, параграфи 42-44.

[15] Пак там.

[16] Вж. например дело T-178/98 Fresh Marine срещу Комисията [2000] ECR II-3331, параграфи 105 и следващи.

[17] Вж. например дело T-149/96 Coldiretti срещу Съвета и Комисията [1998] ECR II-3841, параграф 101.

[18] Вж. например съединени дела C-162/01 P и 163/01 P Bouma и Beusmans срещу Съвета [2004] ECR I-4509, параграф 100.