ГЛАВА НА ЖАЛБАТА

1.         Жалбоподателят е частно дружество в Люксембург. Заедно със своя партньор, установен в Полша, тя участва в тръжна процедура, организирана от Frontex в областта на информационните услуги, хардуерните и софтуерните лицензи. То подава оферта за обособена позиция No 5 от горепосочената обществена поръчка, която се състои в предоставяне на информационни услуги за управление на информационните технологии и информационна сигурност.

2.         Съгласно тръжните спецификации към момента на подаване на офертата „оферентът трябва да притежава валидно удостоверение за сигурност на съоръжението [„УСС“] за дружеството като цяло, издадено от националния орган по сигурността“. Това трябва да бъде доказано чрез предоставяне на „копие от валидно УСС за дружеството като цяло или декларация, в която се посочва, че дружеството притежава валидно УСС, ако копието не може да бъде предоставено поради правните разпоредби на дадената държава.“

3.         Жалбоподателят е изпратил офертата си за горепосочената тръжна процедура и е уведомил Frontex, че не притежава УСС. В тази връзка тя обясни, че люксембургското законодателство „не съдържа разпоредби за предоставяне на УСС при поискване на субект, който не е държавна собственост“. Тя също така заяви, че с оглед на участието си в търга се е свързала с люксембургските органи, които са я информирали, че „съгласно съответните регламенти на Европейската комисия, в случай на възлагане на поръчката [на жалбоподателя], Frontex ще трябва да поиска от люксембургския национален орган по сигурността да потвърди, че [жалбоподателят] притежава валидно УСС и че това официално искане за потвърждение ще даде възможност на люксембургския национален орган по сигурността да започне необходимата процедура за предоставяне на разрешение.“

4.         Frontex е отхвърлила офертата на жалбоподателя и е мотивирала решението си. Жалбоподателят не е съгласен с позицията на Frontex и на 11 декември 2007 г. се обръща към омбудсмана.

ПРЕДМЕТ НА ЗАПИТВАНЕТО

5.         В първоначалната си жалба до омбудсмана жалбоподателят представи следните твърдения и твърдения.

Твърдения:

1. Frontex неправилно е обосновала отказа си на офертата на жалбоподателя, като i) е посочила, че жалбоподателят не е притежавал съответния „професионален капацитет“, тъй като не е бил в състояние да предостави УСС, и в същото време ii) се е позовала на забавянето, което е вероятно да настъпи при изпълнението на договора, ако Frontex възложи договора на жалбоподателя, а последният ще трябва да изчака предоставянето на УСС от люксембургските органи.
2. Тръжното условие, съгласно което, за да бъде приета офертата им, оферентите трябва да имат валидно УСС, за да докажат професионалния си капацитет, е дискриминационно спрямо дружествата, установени в Люксембург, тъй като съгласно люксембургското право те не могат да получат УСС, без преди това поръчката да им бъде възложена от публичноправен субект (включително институции на ЕС). Според жалбоподателя само публичноправен субект може да започне в Люксембург процедурата за предоставяне на УСС на частноправен субект.

Претенции:

1. Frontex следва да направи преоценка на своето предложение.
2. При липса на такава възможност Frontex следва да отмени предишната покана за представяне на оферти и възложените договори и да организира нова покана, която ще предложи равни условия за участие на всички оференти, включително тези от Люксембург.

Задачата

6.         На 13 май 2008 г. Frontex изпрати становището си, изготвено на английски език. На 11 юни 2008 г. Frontex предостави превод на становището си на френски език, който беше препратен на жалбоподателя с покана за представяне на коментари. Жалбоподателят представи своите забележки на 4 август 2008 г.

АНАЛИЗ И ЗАКЛЮЧЕНИЯ НА ОМБУДСМАН

А. Твърдение за неправилно обосноваване на отказа на офертата на жалбоподателя

Аргументи, представени на омбудсмана

7.         Жалбоподателят твърди, че Frontex неправилно е обосновала отказа си да приеме офертата на жалбоподателя. От една страна, Frontex заяви, че жалбоподателят не е разполагал със съответния „професионален капацитет“, тъй като не е бил в състояние да предостави УСС. От друга страна, Frontex твърди, че изпълнението на договора е можело да бъде забавено, ако Frontex е възложила договора на жалбоподателя, като последният е трябвало да изчака люксембургските органи да му предоставят УСС.

8.         Жалбоподателят изрази съмнение дали изискването оферентите да имат УСС, когато участват в процедура за възлагане на обществена поръчка, е правилният инструмент за определяне на техния технически капацитет и опит. Той посочи, че е работил по редица проекти в рамките на европейските и международните институции и органи, като например Европейската железопътна агенция и НАТО (той представи препратки в това отношение). Тя също така заяви, че членовете на нейния персонал, участващи в горепосочените проекти, имат разрешение за достъп на персонала, но дружеството като цяло няма УСС. Това обаче не следва да изключва, че дружеството като такова няма професионален капацитет. Освен това полският му партньор в консорциума е имал валидно УСС. 

9.         В становището си Frontex заяви, че изискването за УСС следва да се разглежда в светлината на изискването за технически капацитет, съгласно което оферентите следва да имат най-малко 3 години пряко свързан опит. Избраният оферент ще трябва да извършва ИТ управление на класифицирани документи и следователно трябва да има УСС, издадено преди това от компетентен орган в съответната държава членка. КФН ще докаже опита, който е от значение за Frontex и който, като се има предвид изключително бързото развитие в сектора на информационните технологии, трябва да бъде скорошен.

10.      Frontex също така счита, че удостоверенията за професионален опит не могат да се приемат за равностойни на удостоверение за сигурност на структура, което се издава от националните компетентни органи в съответствие с техните специални процедури. Съгласно тръжните спецификации за всяко отделно дружество — член на консорциума, трябва да се предостави копие от валидно УСС.

11.      Frontex подчерта, че дори ако на жалбоподателя бъде предоставено УСС на по-късен етап, в поканата за участие в търг се посочва, че очакваният начален момент за спечелилото дружество ще бъде октомври 2007 г. Поради това процедурата за предоставяне на УСС на жалбоподателя би довела до забавяния за Frontex. Освен това не може да се изключи възможността люксембургските органи да откажат на жалбоподателя КФН.

Оценка на омбудсмана

12.      Спорят се два аспекта. Първо, дали условието за притежаване на валидно УСС към момента на подаване на офертата действително е било необходимо, ако оферентът би могъл по друг начин, например чрез представяне на справки, да докаже, че разполага с техническия капацитет за търсените от Frontex услуги.           Второ, дали мотивите на Frontex за отхвърляне на офертата на жалбоподателя са били основателни.

13.      В съответствие с член 97 от Финансовия регламент [1] институциите на Общността, т.е. възлагащите органи, са тези, които определят критериите за подбор за оценка на възможностите на оферентите. Критериите обаче трябва да бъдат определени предварително, трябва да бъдат ясно посочени в поканата за участие в търг и в съответствие с член 135 от правилата за прилагане [2] трябва да бъдат недискриминационни.

14.      В настоящия случай едно от условията на обществената поръчка е било кандидатите да притежават валидно УСС към момента на подаване на офертата си. Това изискване е било ясно посочено в спецификациите на поканата за участие в търг и жалбоподателят е бил надлежно информиран за него.

15.      В становището си по жалбата Frontex подчерта, че профилът ѝ е свързан със защитата на външните граници на ЕС. Предвид този факт Frontex е искала да се увери, че съответният оферент може да работи с класифицирана информация. Тя счита, че изискваният професионален капацитет следва да бъде доказан въз основа на валидно УСС, а не въз основа на други документи, като например препоръки.

16.      Омбудсманът счита, че посочената по-горе обосновка е основателна.

17.      Омбудсманът счита, че при установяването на изискването за FSC Frontex не е надхвърлила широкото си право на преценка при определянето на условията за способностите на оферентите. Освен това тя е представила основателна обосновка за въпросното условие. Поради това омбудсманът не констатира лошо администриране по отношение на първия аспект на настоящото твърдение.

18.      В писмата си до Frontex жалбоподателят твърди, че Frontex е можела първо да му възложи договора, а след това да започне процедура за получаване на УСС от люксембургските органи. В отговорите си Frontex заяви, че ако FSC трябваше да бъде издаден след подаването на офертата на жалбоподателя (и подписването на договора), изпълнението на договора щеше да бъде забавено, Омбудсманът разбира изявлението на Frontex като допълнителна обосновка, дадена в отговор на горепосочения аргумент на жалбоподателя.

19.      Представянето на такива допълнителни мотиви от Frontex не доказва, че нейните мотиви са неразумни, а по-скоро, че тя е искала да заеме позиция по всички доводи на жалбоподателите.

20.      С оглед на гореизложеното омбудсманът не намира случай на лошо администриране и по отношение на този аспект на настоящото твърдение.

Б. Твърдение за дискриминация

Аргументи, представени на омбудсмана

21.      Жалбоподателят твърди, че условието в тръжната процедура оферентите да имат валидно УСС, за да докажат професионалния си капацитет, е дискриминационно спрямо дружествата със седалище в Люксембург. Съгласно люксембургското право те не могат да получат УСС, без предварително да им бъде възложена поръчката от публичноправния субект. Според жалбоподателя само публичноправни субекти в Люксембург могат да започнат процедурата за предоставяне на УСС на частноправен субект. Този факт затруднява придобиването на FSC в Люксембург.

22.      Жалбоподателят се позова също така на Решение 2006/548/ЕО на Комисията [3] и Решение 2005/952/ЕО на Съвета [4] относно вътрешните правила за сигурност при работа с документи на ЕС, съдържащи чувствителна информация. Тези решения предвиждат валидни УСС да бъдат притежавани от оферентите, участващи в търгове за договори за обществени поръчки, които включват обработка на чувствителни документи. Жалбоподателят е на мнение, че съгласно тези правила Комисията може да започне процедури с националните органи, за да получи УСС. Frontex не е направила това в своя случай. По-нататък жалбоподателят посочва, че поради изискването за УСС Frontex de facto е изисквала на установените в Люксембург оференти да е била възложена обществена поръчка от публичноправен субект, като по този начин е отговаряла на условието за получаване на УСС в Луксембург; и следователно дискриминира онези люксембургски оференти, които не притежават такъв договор.

23.      В становището си Frontex първо обяснява, че не прилага вътрешните правила на Комисията и на Съвета, а собствените си вътрешни правила, приети от изпълнителния директор на Frontex на 1 март 2006 г. Тези правила не съдържат задължение за Комисията да започне процедури с националните органи във връзка с издаването на УСС. Във всеки случай, дори посочените по-горе решения на Комисията и на Съвета да бяха приложими, Frontex не споделя тълкуването на жалбоподателя на съответните разпоредби. Според него Комисията и Съветът могат само да поискат потвърждение от националните органи дали УСС вече е бил предоставен. Те не са били в състояние действително да започнат процедурите. Тя обяснява, че дори преди да започнат процедура на договаряне за класифициран договор, институциите са длъжни да проверят дали дружествата притежават валидно УСС. Освен това тя обяснява, че изискването за притежаване на валидно УСС се прилага еднакво за всички оференти.

Оценка на омбудсмана

24.      Както бе посочено в точка 13 по-горе, възлагащите органи разполагат с широка свобода на преценка при определянето на условията за оценка на възможностите на оферентите. Условията обаче трябва да бъдат определени предварително, да бъдат ясно посочени в поканата за участие в търг и да бъдат недискриминационни.

25.      Въз основа на доказателствата, представени от жалбоподателя в настоящия случай, не е изключено националната процедура за получаване на УСС в Люксембург да е сложна. Фактът обаче, че само предприятията, които имат договор с публични органи, могат да кандидатстват за получаване на УСС, не означава непременно, че процедурата за получаване на УСС в Люксембург е по-сложна или по-трудна, отколкото в други държави членки.

26.      Омбудсманът припомня обаче, че мандатът му съгласно член 195 от Договора за ЕО не му позволява да преразглежда дейността на националните администрации. Тази задача попада в рамките на мандатите на съответните национални омбудсмани.

27.      Поради това той ще ограничи анализа си до това да определи дали изискването на Frontex към оферентите да притежават валидно УСС е дискриминационно по отношение на люксембургските дружества, които, за да получат УСС, е трябвало да преминат през по-сложни национални процедури, отколкото дружествата в други държави членки. Омбудсманът разбира, че с въвеждането на изискването за КФН жалбоподателят е счел, че Frontex е подкопала равните възможности на всички оференти и следователно не се е придържала към принципа на равно третиране между тях.

28.      В съответствие с установената съдебна практика на съдилищата на Общността принципът на равно третиране предвижда, че сходни положения не трябва да се третират по различен начин и различни положения не трябва да се третират еднакво [5]. В областта на обществените поръчки принципът на равно третиране на оферентите е особено важен. От установената съдебна практика следва, че възлагащият орган е длъжен да спазва принципа на равно третиране на оферентите [6]. От съдебната практика следва също, че всички оференти трябва да имат равни възможности при формулирането на офертите си [7].

29.      Омбудсманът обаче припомня, че фактът, че някои потенциални оференти биха могли да срещнат по-големи трудности от други при спазването на някои от изискваните условия за допускане до тръжна процедура, не означава непременно, че по този начин се нарушава принципът на равенство. Обявяването на покани за участие в търг има за цел именно да избере най-добрата оферта сред оферентите, които отговарят на необходимите условия за допускане. Фактът, че някои оференти не притежават необходимата квалификация, не означава непременно, че те са дискриминирани. Омбудсманът вече е заключил в точка 17 по-горе, че въпросното изискване е разумно и не представлява непропорционално изискване.

30.      Що се отнася до твърдението за обща дискриминация срещу дружества със седалище в Люксембург, омбудсманът подчертава, че жалбоподателят не е поставил под въпрос факта, че други дружества в Люксембург може да са имали договор с публични органи и по този начин да са получили УСС. Тези предприятия биха изпълнили спорното условие за допускане в настоящата тръжна процедура. Фактът, че жалбоподателят не е имал такъв договор и следователно не е могъл да кандидатства за такъв УСС, го поставя в различно положение от едно от тези други люксембургски дружества. Следователно тя не е установила обща дискриминация от страна на Frontex спрямо установените в Люксембург дружества.

31.      Освен това, дори ако оферентите, чиито национални правила предвиждат по-опростени процедури за получаване на УСС, имат сравнително предимство в сравнение с тези, чиито национални правила предвиждат по-сложна процедура, това предимство произтича от националното законодателство и процедури. Следователно това не е последица от каквото и да било поведение на Frontex, а по-скоро представлява присъщо фактическо предимство, подобно на много други, което може да съществува по отношение на оференти от различни държави членки.

32.     Омбудсманът не счита, че принципът всички оференти да имат равни възможности при формулирането на своите оферти следва да създаде задължение за Frontex да премахне потенциалните сравнителни предимства, като се откаже от изискването за УСС.

33.      Освен това, както Frontex правилно изтъква в отговора си на настоящото твърдение, изискването за КФН е било ясно обявено в поканата за представяне на оферти и е било еднакво приложимо за всички оференти.

34.      С оглед на гореизложеното Омбудсманът заключава, че жалбоподателят не е представил доказателства, че изискването на КФН е дискриминационно спрямо дружествата, установени в Люксембург. Съответно омбудсманът не установява случай на лошо администриране във връзка с този аспект на жалбата.

В. Твърдения на жалбоподателя

35.      Жалбоподателят заяви, че Frontex следва да преразгледа предложението си. Ако това не е възможно, той твърди, че Frontex следва да отмени предишната покана за представяне на оферти и възложените договори и да организира нова покана за представяне на оферти, предлагаща равни условия за всички оференти, включително тези от Люксембург.

36.      С оглед на заключенията, посочени в точки 18 и 34 по-горе, омбудсманът заключава, че твърденията на жалбоподателя не могат да бъдат уважени.

Г. Заключения

Въз основа на извършените от него проверки по тази жалба омбудсманът не установява случай на лошо администриране.

Жалбоподателят и Frontex ще бъдат информирани за това решение.

П. Никифорос Диамандурос

Съставено в Страсбург на 10 декември 2008 година.

[1] Регламент (ЕО, Евратом) No 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 г. относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (ОВ L 248, 2002 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198).

[2] Регламент (ЕО, Евратом) No 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 г. относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) No 1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (ОВ L 357, 2002 г., стр. 1).

[3] Решение на Комисията от 2 август 2006 г. за изменение на Решение 2001/844/ЕО, ЕОВС, Евратом (ОВ L 215, 2006 г., стр. 38).

[4] Решение на Съвета от 20 декември 2005 г. за изменение на Решение 2001/264/ЕО за приемане на разпоредбите относно сигурността на Съвета 2005/953/ЕО, ОВ L 346, 2005 г., стр. 18.

[5] Дело C-106/83 Sermide, [1984] ECR 4209, параграф 28.

[6] Дело C-285/99 Impresa Lombardini, C-286/99 Mantovani [2001] ECR I-9233, параграф 37 и C-315/01 GAT, [2003] ECR I-6351, параграф 73.

[7] Дело C-87/94 Комисията срещу Белгия, [1996] ECR I-2043, параграф 45.