Обстоятелства, предхождащи жалбата

1. Жалбата се отнася до начина, по който Комисията е провела тръжна процедура за договор за доставка по програмата за външна помощ EuropeAid.

2. Според жалбоподателя неговата оферта отговаря на техническите изисквания и предлага най-ниската цена. Офертата обаче не е била успешна. Според делегацията на ЕС, отговаряща за договора за доставка, тя е трябвало да вземе предвид някои допълнителни критерии при оценката на офертата на жалбоподателя, като например допълнителното въздействие на новите доставки върху съществуващата инфраструктура, предоставена от бенефициера на проекта.

Предмет на разследването

3. В жалбата си до омбудсмана жалбоподателят твърди, че Комисията е приложила неправилно разпоредбите на тръжната документация, когато е решила да не възлага поръчката на дружеството, което жалбоподателят представлява.

4. В подкрепа на твърдението си жалбоподателят твърди, че Комисията:

1) неправилно е приложил критерия за възлагане, като е изчислил общите разходи за собственост вместо най-ниската цена; и

(2) е приложило изискване ("изпитвания от ниво 7"), което не е посочено в техническите спецификации.

5. Жалбоподателят заяви, че Комисията следва да отмени решението си и да възложи договора на дружеството, което жалбоподателят представлява.

Проучването

6. Омбудсманът поиска от Комисията да представи становище по жалбата. След като получи удължен срок, Комисията представи становището си на 22 март 2012 г. Становището беше изпратено на жалбоподателя с покана да направи коментари до 30 април 2012 г. Жалбоподателят не представи никакви коментари.

Анализ и заключения на омбудсмана

А. Предполагаемо неправилно прилагане на тръжните разпоредби и свързаното с тях твърдение

Аргументи, представени на омбудсмана

7. Според жалбоподателя делегацията на ЕС твърди, че допълнителните критерии, които е трябвало да вземе предвид при оценяването на офертите, са посочени в част Б (стр. 3) от техническите спецификации:

„Съществува ограничена гъвкавост за универсални устройства, като принтери, рутери, скенери, стелажи и др. Въпреки че в рамките на [...] инсталациите се използват например принтери Canon и HP, рутери Cisco и оборудване Regula, поканата е отворена за конкурентни продукти, при условие че те са съвместими със съществуващата инфраструктура. Въпреки това трябва да се обмисли избягването на трудоемко въздействие чрез въвеждане на други марки (адаптиране на приложния софтуер, логистика, обучение, поддръжка, съхранение и универсално използване на резервни части).“

8. Жалбоподателят отбеляза, че по отношение на неговата оферта делегацията се е позовала по-специално на два аспекта: Делегацията заяви, че един продукт, предложен от жалбоподателя, „не е преминал т.нар. тестове от „ниво 7“и следователно представлява „риск от непредвидени трудности“. Делегацията също така заяви, че въвеждането на нови марки ще изисква допълнително обучение на граничния персонал. Делегацията заключи, че логистичните и финансовите последици от тези недостатъци са значителни. Според него общите разходи за собственост със сигурност са били значително по-високи по отношение на офертата на жалбоподателя в сравнение с тази на следващата най-висока оферта. Това беше посочено като причина, поради която офертата на жалбоподателя не беше счетена за най-добрата.

9. Жалбоподателят обжалва решението за възлагане пред Комисията. Комисията отговори, че счита тръжната процедура за изпълнена по прозрачен и справедлив начин в съответствие с правилата. Комисията повтори, че бенефициерът вече е използвал определени марки оборудване и че оборудването, доставено чрез тръжната процедура, е трябвало да се използва заедно с това вече съществуващо оборудване.

10. В отговора си на жалбата Комисията също така заяви, че по време на изготвянето на техническите спецификации комисията за оценка е била уверена от експертите, че различните марки могат да бъдат съвместими, но че използването на нови марки заедно с вече съществуващи такива може да бъде трудоемко. Беше решено да се публикува открита тръжна процедура и да се вмъкне параграф в техническите спецификации, така че всички оференти да са напълно наясно с всички последици при изготвянето на офертите си. В този контекст Комисията счете, че съществуващата инфраструктура е ясно посочена в техническите спецификации, както и необходимостта да се избегне трудоемко въздействие чрез въвеждане на други марки. Техническите спецификации не изключват никого от участие в тръжната процедура. Жалбоподателят е можел да направи по-конкурентна оферта. Тя би могла да вземе предвид трудоемкото въздействие от въвеждането на нова марка. Комисията за оценка избра най-добрата оферта въз основа на общите разходи за собственост, както е предвидено в техническите спецификации, част Б (стр. 3). Според Комисията тази техника отчита всички разходи при оценката на различните оферти, по-специално когато в някои оферти са предвидени допълнителни разходи.

11. Жалбоподателят е счел, че тръжната процедура не е проведена правилно и поради това е подал жалба до омбудсмана.

12. В писмото на омбудсмана до Комисията за започване на разследване по настоящата жалба омбудсманът отбеляза, че въпросната оферта се счита за технически съвместима, въпреки че Комисията е счела, че ако бъде избрана, тя предполага значителни и скъпоструващи технически предизвикателства за националните органи. Поради това омбудсманът поиска от Комисията да изясни дали към момента на получаване на офертите е обмисляла отмяна на тръжната процедура, преработване на техническите спецификации, за да ги направи по-точни, и след това възобновяване на тръжната процедура.

13. В становището си по жалбата Комисията твърди, че по отношение на изчисляването на общите разходи за собственост вместо на най-ниската цена въпросната оферта се отнася до сложно техническо оборудване, което трябва да се впише в също толкова сложна система, включваща значителен брой бенефициери (пет държавни органа). Както е посочено в техническите спецификации, бенефициерите вече са използвали определени марки оборудване. Оборудването, което ще бъде доставено чрез търга, е трябвало да се използва заедно с вече съществуващото оборудване.

14. Комисията повтори, че по време на изготвянето на техническите спецификации делегацията е била уверена от своите експерти, че различните марки могат да бъдат съвместими, но че използването на новите марки заедно с вече съществуващите може да бъде трудоемко. Поради това делегацията реши да включи принципа на общите разходи за собственост в тръжната процедура. Докато делегацията искаше да гарантира, че тръжната процедура е отворена за конкуренция, като позволява използването на различни марки, нейната цел беше също така да се вземат предвид допълнителните разходи, които могат да възникнат поради евентуална промяна на марките, като по този начин се увеличи цената на тръжната оферта. Комисията заяви, че делегацията е добавила параграф (цитиран в точка 7 по-горе) в техническите спецификации, за да се гарантира, че всички оференти ще вземат предвид общите разходи за собственост, и за да им се даде възможност да направят пълна и конкурентна оферта.

15. Комисията посочи, че въпреки че оферентите са имали възможност да поискат разяснения по време на тръжната процедура, такива искания не са получени по този въпрос.

16. Според Комисията жалбоподателят е предложил цялостна промяна на марката, обхващаща всички отделни елементи на неговото решение. В своето предложение обаче той не е разгледал мерки за смекчаване на неизбежните и предвидими последици и разходи от въвеждането на нова марка, като например разходи, свързани с обучението на крайните потребители. Въпреки че единичните цени на оборудването в офертата на жалбоподателя са конкурентни, допълнителен анализ показа, че неговата оферта би била значително по-скъпа от печелившата оферта по отношение на общите разходи за собственост. Изправена пред две технически съвместими оферти, комисията за оценка препоръча поръчката да бъде възложена на оферента, чиято оферта най-добре отговаря на изискванията и би била по-евтина, като се вземат предвид общите разходи за собственост на бенефициера.

17. Комисията обаче признава, че изчисляването на цената въз основа на общите разходи за собственост, макар и икономически правилно, не е напълно прозрачно. В действителност, въпреки че техническите спецификации се позовават на „избягване на трудоемко въздействие чрез въвеждане на други марки“, те не посочват ясно, че общата цена, представена в тръжна оферта, следва да отразява общите разходи за собственост. Те също така не посочват как следва да се изчислява общата стойност на собствеността.

18. По отношение на аргумента на жалбоподателя, че Комисията е приложила изискване - тестовете от "ниво 7" - което не е споменато в техническите спецификации, Комисията заяви, че въпросното изделие е устройство за четене на документи, т.е. усъвършенстван скенер за четене на документи за пътуване и самоличност при отваряне на техните вградени защитени чипове, което е задължително оборудване в тръжната документация. Следователно тази точка не е била „допълнителна“, а е била ясно посочена в тръжната документация в точка 18 от техническите спецификации.

19. По отношение на аргумента на жалбоподателя, че четящото устройство за документи „не отговаря на незначителна спецификация, която не е посочена в техническата спецификация“, Комисията отбеляза, че жалбоподателят се позовава на сертифицирането от германския BSI [1], и по-специално на изпитването за съответствие „BSI TR-03105“, включващо подизпитвания, обхващащи различни слоеве (слой от 1 до 7). Точното изискване в техническите спецификации гласи: „Четците трябва да бъдат сертифицирани, че отговарят на изискванията на ИКАО/ЕС, напр. германски BSI, DHS на САЩ или ФБР на САЩ, преминали са изпитвания за оперативна съвместимост“. Според Комисията оферентите са били свободни да се позоват на всяко от тези удостоверения.

20. Комисията призна, че жалбоподателят е бил прав, тъй като подизпитванията на слой 7 на балансовите показатели не са били изрично посочени в техническите изисквания. Комисията обаче твърди, че ако процедурата за сертифициране се състои от седем слоя в поредица от тестове и оферентът избере да използва това сертифициране като отправна точка, той трябва да премине през всички отделни подтестове, извършени от института за сертифициране. Комисията твърди, че не е била длъжна да посочва всички изисквания за сертифициране, специфични за различните институти.

21. Комисията посочва, че разликата между офертите по отношение на степента на подробност във връзка със сертифицирането на четящото устройство за документи се е проявила едва по време на техническата оценка. Въпреки че спечелилият оферент е представил сертификат, в който се посочва, че неговото оборудване е преминало тестовете от слой 7, това не е било ясно от офертата на жалбоподателя. Поради това делегацията изпрати искане за разяснение до жалбоподателя с искане за потвърждение, че неговото оборудване е преминало т.нар. тестове „слой 7“. Жалбоподателят предостави следния отговор:

„Изпитванията на ниво 7 се отнасят до софтуера на ниво чисто приложение, когато е интегриран в система за управление на границите. Ние предлагаме Cross Match Technology DSCAN Authenticator CF комплект със SDK. SDK се отнася до интерфейса на крайния потребител и отговаря на спецификацията в 18.1. Единствените тестове, приложими за чистия SDK, са тестовете от слой 6, които са били извършени. Освен това, Cross Match Technology DSCAN Authenticator CF и SDK преминаха 6-те теста за сертифициране на BSI. Когато крайният потребител интегрира DSCAN Authenticator CF с помощта на DSK в своята система, тогава крайният потребител може да извърши необходимите тестове BSI TR слой 7, за да гарантира, че пълното приложение за граничен контрол е в пълно съответствие със стандартите. Ние предлагаме само SDK, а не системния софтуер на крайния потребител, тъй като това не се изисква в спецификациите.“

22. Според Комисията отговорът на жалбоподателя е довел до следното заключение: „Въпреки че [жалбоподателят] твърди, че неговият четец за Crossmatch, който не е преминал т.нар. тестове от ниво 7, няма да повлияе на решението, предоставените доказателства показват, че оборудването на победителя е преминало всички тестове, включително тестовете от ниво 7. Следователно рискът от непредвидени трудности по време на въвеждането в съществуващата инфраструктура на бенефициерите е по-нисък, отколкото при оборудването на [жалбоподателя]“. Комисията заяви, че във всеки случай този въпрос трябва да бъде разгледан, тъй като е определен в техническите спецификации.

23. В заключение Комисията заяви, че по отношение на първото твърдение на жалбоподателя и след като е направила повторна оценка на въпросното досие, към момента на изготвяне на становището си тя е преговаряла с жалбоподателя с оглед на разрешаването на въпроса по взаимно съгласие. Тя счете, че второто твърдение на жалбоподателя е неоснователно. Комисията заяви, че ще информира омбудсмана за резултата от случая.

Оценка на омбудсмана

24. Що се отнася до аргумента на жалбоподателя по отношение на теста за BSI слой 7, омбудсманът първо отбелязва, че не е ясно до каква степен този въпрос е повлиял на решението да не се възлага поръчката на жалбоподателя, като се има предвид, че офертата на жалбоподателя е била счетена за „технически съвместима“.

25. Омбудсманът обаче посочва, че в контекста на проверка на тръжна процедура той не е в състояние да направи повторна оценка на дадена оферта. Омбудсманът не следва да преразглежда работата на комисията за оценка, на която е възложена задачата да оценява офертите въз основа на своя технически експертен опит. Следователно, що се отнася до оценката на офертите, задачата на Омбудсмана се свежда до това да прецени дали институцията е представила достатъчно, последователно и разумно обяснение на своята позиция и да провери дали комисията за оценка не е допуснала явна грешка.

26. В настоящия случай Омбудсманът отбелязва аргумента на Комисията, че в техническите спецификации се посочва, че „четящите устройства трябва да бъдат сертифицирани като отговарящи на изискванията на ИКАО/ЕС, например германските BSI, DHS на САЩ или ФБР на САЩ“и че ако дадена процедура за сертифициране, като например избраната от жалбоподателя BSI, се състои от седем слоя в поредица от изпитвания, всички слоеве на изпитване трябва да бъдат изпълнени, за да се спази изискването в техническите спецификации. Омбудсманът счита, че това обяснение на Комисията относно начина, по който тя разглежда теста за BSI слой 7 като изискване, посочено в техническите спецификации, е достатъчно, последователно и разумно. Поради това омбудсманът не констатира лошо администриране по отношение на този аспект на жалбата.

27. Що се отнася до аргумента на жалбоподателя по отношение на метода за изчисляване на цената, въз основа на който е възложена поръчката, т.е. че общите разходи за собственост са били взети предвид вместо най-ниската цена, омбудсманът отбелязва, че Комисията е признала, че използваният метод за изчисляване не е бил напълно прозрачен. Омбудсманът оценява факта, че Комисията вече е поела отговорност за грешката, която изглежда е допусната в това отношение, като е започнала преговори с жалбоподателя с оглед на разрешаването на въпроса по взаимно съгласие. Омбудсманът счита, че на Комисията следва да бъде разрешено да продължи и приключи тези преговори. Едва след приключването на тези преговори омбудсманът би могъл евентуално да анализира резултата от гледна точка на добрата администрация. Поради това омбудсманът не намира основания да продължи разследването си по този аспект на жалбата. Жалбоподателят може да подаде нова жалба до омбудсмана, ако счита, че резултатът от преговорите е опорочен от лошо управление.

28. Въз основа на горното заключение по отношение на твърдението на жалбоподателя и подкрепящите документи няма основания за по-нататъшно разглеждане на твърдението на жалбоподателя.

Б. Заключения

Въз основа на своята проверка по тази жалба омбудсманът я приключва със следните заключения:

Омбудсманът не установява лошо администриране по отношение на използването на изискването за проверка на BSI слой 7 за оценка на офертите.

Омбудсманът не намира основания за допълнително проучване на метода за изчисляване на цената, въз основа на който е възложена поръчката.

Жалбоподателят и Комисията ще бъдат уведомени за това решение.

П. Никифорос Диамандурос

Съставено в Страсбург на 7 септември 2012 година.

[1] Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (Федерална служба за информационни технологии).