Обстоятелства, предхождащи жалбата

1. Настоящото дело се отнася до тръжна оферта, подадена от консорциум до Европейската комисия. Жалбоподателят е дружеството, което е ръководило въпросния консорциум. Офертата беше отхвърлена, тъй като Комисията стигна до заключението, че член на консорциума („дружество М“) не е „установен в“Европейския съюз. Жалбоподателят не е съгласен с тълкуването на Комисията на този термин. В този контекст тя твърди, че предоставената на оферентите информация не е в съответствие с принципа на прозрачност.

2. На 19 август 2009 г. бюрото за връзка на Комисията в Косово (ECLO) публикува обявление за обществена поръчка за услуги във връзка с проект за създаване на система за регистър на земеделските стопани в Косово [1]. Изпълнението на проекта беше финансирано от Инструмента на ЕС за предприсъединителна помощ (ИПП). Основният акт, уреждащ този вид помощ, е Регламент (ЕО) No 1085/2006 на Съвета от 17 юли 2006 г. за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (наричан по-долу "Регламент (ЕО) No 1085/2006")[2].

3. На 17 декември 2009 г. ECLO уведомява консорциума, че поръчката му е възложена. ECLO поиска от жалбоподателя да представи доказателства, че всички негови членове отговарят на съответните изисквания за допустимост. ECLO посочи, че ако поисканите документи не бъдат предоставени, решението за възлагане ще се счита за „недействително“.

4. Член 19 от Регламент No 1085/2006 предвижда, че:

„Участието във възлагането на договори за обществени поръчки или за отпускане на безвъзмездни средства, финансирани съгласно настоящия регламент, е отворено за всички физически лица, които са граждани на държава членка, държава — бенефициер по настоящия регламент, държава — бенефициер по Европейския инструмент за съседство и партньорство, или държава — членка на Европейското икономическо пространство, и за юридически лица, които са установени в такава държава.“

5. Конкретните изисквания за допустимост във връзка с въпросната процедура за възлагане на обществена поръчка са посочени в точки 11 и 12 от обявлението за обществена поръчка:

„11. Допустимост

Участието е отворено за всички юридически лица, които са установени в държава — членка на Европейския съюз (...)“.

12. Кандидатура

(...) Участието на физическо или юридическо лице, което не отговаря на условията (съгласно точка 11), ще доведе до автоматично изключване на това лице. По-специално, ако това лице, което не отговаря на условията, принадлежи към консорциум, целият консорциум ще бъде изключен“.

6. На 19 януари 2010 г. ECLO обяви, че след като е разгледала представените от жалбоподателя доказателства, е решила да отмени решението си за възлагане на поръчката на консорциума. Причината за промяна на позицията му е, че според ECLO консорциумът не е спазил посочените по-горе изисквания за допустимост, тъй като един от неговите членове, а именно дружество М, не е установен в държава — членка на ЕС. Комисията поясни, че „след прегледа на подкрепящата документация беше забелязано, че ... [Дружество М] е учредено на остров Ман, което попада извън обхвата на член 19 от Регламента за ИПП“.

7. Жалбоподателят не е съгласен с горното заключение. В по-нататъшната си кореспонденция с Комисията (от 22 януари 2010 г., 9 февруари 2010 г. и 25 февруари 2010 г.) и в жалбата си до омбудсмана тя твърди, че дружество М действително е „учредено“на остров Ман, но е „установено“в Ирландия, така че отговаря напълно на съответните изисквания за допустимост. Според жалбоподателя Комисията неправилно е счела термините „инкорпориран“и „установен“за синоними. Последният не е изяснил значението на тези термини и следователно не е гарантирал, че всички жалбоподатели разбират правилата по един и същ начин.

8. На 24 февруари 2010 г. Комисията повтори първоначалната си оценка, според която дружество М е учредено на остров Ман и следователно е извън обхвата на член 19 от Регламент No 1085/2006. Комисията посочи, че за да отговаря на условията за участие в процедурата, дружеството трябва да е „установено в държава членка или в държавата бенефициер“, както е предвидено в член 19 от Регламент (ЕО) No 1085/2006. Комисията добави, че понятието за установяване се съдържа в член 54 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). Доколкото дружество М не е било „учредено в съответствие със законодателството на държава членка“, то съответно не е било установено в отговаряща на условията държава по смисъла на член 19 от Регламент No 1085/2006.

9. На 23 март 2010 г. Комисията потвърждава законосъобразността на тръжната процедура и решението си да изключи консорциума поради неспазване на правилата за допустимост. Комисията добави, че терминът „установен“не е определен в обявлението за обществена поръчка, но че „правните термини във всяко обявление за обществена поръчка очевидно трябва да се тълкуват в съответствие с приложимото право на ЕС“.

10. На 8 април 2010 г. жалбоподателят подаде настоящата жалба до омбудсмана [3].

11. На 30 април 2010 г. жалбоподателят информира омбудсмана, че ECLO е отменила [4] въпросната тръжна процедура и че скоро ще обяви нова тръжна процедура. Въпреки това тя продължи да поддържа жалбата си и поиска от омбудсмана да я разгледа.

12. На 26 май 2010 г. омбудсманът започна настоящата проверка.

Предмет на разследването

13. Проверката на омбудсмана включваше следните твърдения:

Твърдения:

1. Комисията неправилно е решила, че дружество М не е спазило изискванията за допустимост, посочени в съответната документация за обществената поръчка.
2. Комисията не е изяснила значението на термините „включено“и „установено“в тръжната документация и по този начин не е гарантирала, че всички заявители разбират по еднакъв начин правилата за възлагане на обществени поръчки.

14. Жалбоподателят заяви, че Комисията следва да възложи поръчката на консорциума. Въпреки това, с оглед на факта, че въпросната оферта е била отменена [5], омбудсманът счита, че въпросното твърдение и претенция са станали безпредметни. Поради това в съответствие с член 228 от Договора за функционирането на Европейския съюз омбудсманът стигна до заключението, че няма достатъчно основания този аспект на жалбата да бъде включен в неговата проверка.

Проучването

15. Със започването на настоящата проверка омбудсманът прикани Комисията да представи становище. Комисията изпрати становището си на 29 септември 2010 г. На 4 октомври 2010 г. омбудсманът прикани жалбоподателя да представи становище, което той изпрати на 15 октомври 2010 г.

Анализ и заключения на омбудсмана

Предварителни бележки

16. С оглед на тясната фактическа и съществена връзка между твърденията на жалбоподателя изглежда целесъобразно те да бъдат разгледани заедно.

А. Относно допустимостта на жалбоподателя и значението на съответните термини

Аргументи, представени на омбудсмана

Доводи на жалбоподателя

17. Жалбоподателят оспори заключението на Комисията, че дружество М не е „установено“ в Ирландия по смисъла на обявлението за обществена поръчка. В подкрепа на становището си жалбоподателят представи следните аргументи:

• Дружество М е имало постоянно място на стопанска дейност в Дъблин, осъществявало е дейността си оттам и е имало обширен списък с ирландски клиенти;
• Дружество М е местно за Ирландия дружество за данъчни цели (включително корпоративен данък и ДДС);
• Дружество М е регистрирано в Комисията за защита на данните в Ирландия;
• Дружество М е получило договори — след процедура на ЕС за възлагане на обществени поръчки — от Министерството на социалните и семейните въпроси и Министерството на земеделието в Ирландия;
• „Enterprise Ireland“, което е ирландската правителствена агенция, отговаряща за развитието и насърчаването на ирландския бизнес сектор, е било значителен акционер в дружество М и е инвестирало публични средства в него. Освен това всички акционери на дружество М са били физически или юридически лица с местопребиваване и местоживеене в държава — членка на ЕС.

18. Жалбоподателят посочи, че в обявлението за обществена поръчка не се изисква членовете на консорциума да бъдат „учредени“в държава — членка на ЕС. Тя отбеляза, че съответното изискване, предвидено в обявлението за обществена поръчка, произтича от Регламент No 1085/2006/ЕО и член 19 от него, съгласно който участието в договори, финансирани от ИПП, е отворено за „юридически лица, установени в държава членка“.

19. Според жалбоподателя целта на горното правило е била да се възложат договори на дружества, които могат да докажат ефективни и непрекъснати връзки с икономиката на отговаряща на условията държава. Точно това беше в състояние да демонстрира компания М - реална и непрекъсната икономическа връзка с Ирландия. Становището на Комисията, че едно дружество трябва да бъде „учредено“в държава членка, за да бъде „установено“в тази държава членка, няма правно основание.

20. Жалбоподателят се позова и на Практическото ръководство за договорните процедури за външни дейности на ЕС (PRAG), в което са предоставени допълнителни подробности относно тръжната процедура [6]. По-специално точка 2.3.1 (Правилото за гражданство и произход) от PRAG включва следните пояснения:

„Гражданство: За целите на проверката на спазването на правилото за гражданство тръжната документация изисква от оферентите да посочат държавата, на която са граждани, като представят документите, които са обичайни съгласно законодателството на държавата.

Ако възлагащият орган подозира, че даден кандидат/оферент има само седалище в отговаряща на условията държава или държава и че гражданството на кандидата/оферента е недопустимо, кандидатът/оферентът отговаря за доказването на ефективни и непрекъснати връзки с икономиката на тази държава. Целта е да се избегне възлагането на договори на дружества, чието гражданство не отговаря на условията, но които са създали дружества „пощенски кутии“ в отговаряща на условията държава, за да заобиколят правилата относно гражданството“.

21. Освен това жалбоподателят предостави копие от „Заявление за договори за услуги, финансирани от ЕК/ЕФР“. В настоящия формуляр за кандидатстване „националността“на юридическото лице е определена като „държавата, в която е регистрирано юридическото лице“(бележка под линия 1). В това отношение жалбоподателят отбеляза, че дружество М е регистрирано в Република Ирландия и че това се доказва от удостоверението за освобождаване от данъци от ирландските комисари по приходите.

22. Накрая жалбоподателят изтъкна аргумента, че законодателството на ЕС, и по-специално член 9 от Шеста директива за ДДС, предвижда, че „за място на доставка на услуга се счита мястото, където доставчикът е установил стопанската си дейност или има постоянен обект, от който се доставя услугата...“.

23. С оглед на гореизложеното жалбоподателят стигна до заключението, че дружество М е спазило изцяло изискванията за допустимост на тръжната процедура.

24. Що се отнася до значението на съответните термини, жалбоподателят твърди, че Комисията не е изяснила значението на термините „включена“и „установена“в тръжната документация и следователно не е гарантирала, че всички заявители са имали еднакво разбиране на правилата.

25. Жалбоподателят изрази несъгласие със становището на Комисията, че член 54 от ДФЕС съдържа съответно определение на понятието „установяване“/„установено“ в обявлението за обществена поръчка и свързаното с него законодателство, посочено по-горе. Той отбелязва, че целта на този член е просто да се разшири понятието за гражданство, така че да обхване дружествата за целите на свободата на установяване. Позоваването на този член в настоящия случай е извадено от контекста, тъй като дружество М не е искало да се ползва от свободата на установяване в друга държава членка, тъй като вече е било установено в Ирландия.

26. Накрая жалбоподателят излага аргумента, че възлагащият орган е нарушил задължението си да спазва принципа на равенство и принципа на прозрачност. Ако ECLO е възнамерявала да изисква само дружества, учредени в съответствие с правото на държава членка, да отговарят на условията за въпросната поръчка, това тълкуване е трябвало, за да се гарантира равенство, да бъде ясно и недвусмислено включено в тръжната документация. Това важи в още по-голяма степен, тъй като понятията "инкорпориран" и "установен" обикновено се разбират като отделни термини. Жалбоподателят добави, че когато, както в настоящия случай, не е дадено определение на термина „установен“, тогава този термин следва да се разбира като имащ обичайното си значение, т.е. „основното място на стопанска дейност и/или централното управление и контрол“. Освен това терминът „място на стопанска дейност“е широко приет термин, използван за определяне на определеното място на стопанска дейност на дружеството.

Становище на Комисията

27. В становището си Комисията посочва, че след публикуването на обявлението за обществена поръчка на 19 август 2009 г. е получила 23 кандидатури на етапа на предварителния подбор. Осем кандидати бяха подбрани и поканени да представят пълно тръжно досие. Консорциумът, ръководен от жалбоподателя, беше сред одобрените кандидати.

28. Въз основа на препоръките на комисията за оценка възлагащият орган е предложил поръчката да бъде възложена на консорциума.

29. Комисията отбелязва, че във формуляра за кандидатстване консорциумът е посочил, че дружество М е с ирландско гражданство.

30. След като е поискал от всички членове на консорциума да представят доказателства относно основанията за изключване, възлагащият орган е установил, че дружество М е учредено на остров Ман. Остров Ман обаче не е част от Европейския съюз или от Европейското икономическо пространство. Тя е вътрешно самоуправляваща се зависима територия на Короната, но не е част от Обединеното кралство.

31. Във връзка с член 19 от Регламент (ЕО) No 1085/2006 Комисията заяви, че за да отговарят на условията, всички дружества трябва да са установени в държава — членка на ЕС. Тъй като дружество М е установено на остров Ман, то не може да се счита за установено в държава — членка на ЕС. Поради това Комисията счете, че дружество М не попада в приложното поле на член 19.

32. С оглед на горепосочените съображения и след като обсъди ситуацията вътрешно, Комисията реши да изключи консорциума, ръководен от жалбоподателя, от въпросната тръжна процедура. В становището си Комисията потвърди, че това решение е правилно.

33. Комисията също така обясни, че в отговор на искането на жалбоподателя [7] е пояснила, че определението на понятието „установяване“се съдържа в член 54 от ДФЕС, в който правото на установяване е разгледано и предвидено.

34. По отношение на позоваването на Директивата за ДДС Комисията отбеляза, че терминът „предприятие“, използван в член 9 от Шеста директива за ДДС, преследва различна цел, а именно избягване на спорове за компетентност, което може да доведе до двойно данъчно облагане или до липса на данъчно облагане.

Забележки на жалбоподателя

35. В становището си жалбоподателят поддържа позицията си. Той отбелязва също, че определението, съдържащо се в член 54 от ДФЕС, на което се позовава Комисията, не е посочено в документацията за обществената поръчка. Ако намерението на ECLO е било да използва това, а не друго налично определение, то е трябвало да го посочи в тръжната документация.

Оценка на омбудсмана

36. Настоящото оплакване се отнася до следните два въпроса: i) яснотата на тръжната документация (претенция 2) и ii) решението на Комисията, че дружество М не отговаря на условията за въпросната оферта (претенция 1).

По отношение на яснотата на тръжната документация:

37. Омбудсманът припомня в самото начало, че член 89, параграф 1 от Финансовия регламент предвижда, че:

„Всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, спазват принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация“.

38. В съответствие с принципа на равно третиране, както се тълкува от съдилищата на Съюза, оферентите трябва да бъдат в еднакво положение както когато подготвят офертите си, така и когато самите оферти се оценяват от възлагащия орган [8]. Принципът на равно третиране предполага и спазване на принципа на прозрачност, тъй като съответните изисквания към офертите трябва да бъдат формулирани по такъв начин, че да позволяват на разумно осведомените и старателни оференти да разбират и тълкуват изискванията по един и същ начин.

39. Омбудсманът припомня също така, че в своите решения последователно е посочвал, че е добра административна практика в тръжните процедури администрацията ясно и недвусмислено да определя условията, на които кандидатите трябва да отговарят [9].

40. В точка 3.3.1.2 от PRAG се определят следните изисквания по отношение на публикуването на обявления за обществени поръчки:

„Обявлението за обществена поръчка трябва да предоставя на потенциалните доставчици на услуги информацията, която им е необходима, за да определят капацитета си за изпълнение на въпросната поръчка. Критериите за подбор, посочени в обявлението за обществена поръчка, трябва да бъдат:

• ясно формулиран, без никаква двусмисленост
• лесен за проверка въз основа на информацията, подадена чрез стандартния формуляр за кандидатстване (...)
• създаден, за да позволи да се направи ясна оценка с „ДА“/„НЕ“ на това дали кандидатът отговаря на определен критерий за подбор
• е възможно да бъде доказано от оферента“.

41. В настоящия случай обявлението за обществена поръчка предвижда следното:

„[П]артньорството е отворено за всички юридически лица, които са установени в държава — членка на Европейския съюз, или в държава или територия от регионите, обхванати и/или разрешени от специалните инструменти, приложими към програмата, по която се финансира договорът (...)“.(Подчертаване от омбудсмана.)

42. В обявлението за обществена поръчка също така се предвижда, че икономически оператор (т.е. оферент) може да разчита на капацитета на други субекти, но

„Тези субекти трябва да спазват същите правила за допустимост, и по-специално тези за гражданството, като икономическия оператор.“ (подчертаване от омбудсмана.)

43. В съответния формуляр за кандидатстване от оферентите е поискано да посочат „гражданството“ на участващите правни субекти. Думата „гражданство“ съдържа бележка под линия, която препраща към следния пояснителен текст:

„Държава, в която е регистрирано юридическото лице.“ (Подчертаване от омбудсмана.)

44. Когато Комисията прикани жалбоподателя да попълни тръжната си документация, тя отбеляза, че „за пълни подробности относно тръжните процедури“оферентите следва да се позоват на PRAG. В точка 2.3.1 от PRAG са дадени следните разяснения относно правилото за гражданство и произход:

„Гражданство: За целите на проверката на спазването на правилото за гражданство тръжната документация изисква от оферентите да посочат държавата, на която са граждани, като представят документите, които са обичайни съгласно законодателството на държавата. Ако възлагащият орган подозира, че даден кандидат/оферент има само седалище в отговаряща на условията държава или държава и че гражданството на кандидата/оферента е недопустимо, кандидатът/оферентът отговаря за доказването на ефективни и непрекъснати връзки с икономиката на тази държава. Целта е да се избегне възлагането на договори на дружества, чието гражданство не отговаря на условията, но които са създали дружества „пощенски кутии“ в отговаряща на условията държава, за да заобиколят правилата относно гражданството“. (Подчертаването е на омбудсмана.)

45. Следователно изглежда, че в обявлението за обществена поръчка и свързаните с него документи са използвани най-малко три различни термина, които се отнасят вероятно до едно и също нещо: „установяване“, „националност“, „регистрация“/„седалище“. Нито едно от тези понятия не е определено в обявлението за обществена поръчка, нито понятията са определени в приложимото законодателство, на което се позовава обявлението (т.е. Регламент No 1085/2006). Освен това според Омбудсмана нито един от двата термина няма точно значение, което добросъвестните оференти очевидно биха разбрали по същия начин.

46. Комисията твърди, че определението на понятието „установяване“ се съдържа в член 54 от ДФЕС и че именно това определение следва да се приложи в настоящия случай.

47. Член 54 ДФЕС обаче не е посочен нито в обявлението за обществена поръчка, нито в посочената в него правна уредба. Следователно доводът на Комисията може да се разбира само в смисъл, че при прочитането на тръжната документация нормалният добросъвестен оферент следва незабавно да се замисли за член 54 ДФЕС и по този начин да разбере какво не се съдържа в обявлението за обществена поръчка, а именно определението за „установен“.

48. Това обаче изобщо не е убедителен аргумент. Идеята, че нормален, полагащ дължимата грижа оферент би трябвало да прочете учредителния договор на Европейския съюз, за да разбере основните условия на обявлението за обществена поръчка, просто не е правилна. Дори и да се твърди, че правилата относно обществените поръчки неизбежно са свързани с вътрешния пазар и следователно прилагането на принципите и правилата на вътрешния пазар следва да се прилага и за обществените поръчки на ЕС, омбудсманът счита, че от оферентите не може да се очаква да направят такъв анализ, за да стигнат до разбирането, което Комисията е искала да даде на понятието за установяване. Вместо това Комисията трябваше ясно да формулира съответните изисквания за допустимост и да обясни как следва да се тълкуват съдържащите се в тях термини.

49. Освен това доводът на Комисията по същество не е убедителен. Член 54 от ДФЕС представлява част от разпоредбите относно свободата на установяване и разширява това право, така че да обхване дружества, „учредени в съответствие със законодателството на държава членка и имащи седалище, централно управление или основно място на стопанска дейност в рамките на Съюза“. Свободата на установяване позволява на дружество, учредено в една държава членка, да се установи в друга държава членка и да упражнява там икономическа дейност със стабилен и непрекъснат характер. С оглед на факта, че член 54 от ДФЕС се отнася до свободата на установяване, прилагането му в областта на обществените поръчки на ЕС и в този конкретен контекст изглежда озадачаващо.

50. Що се отнася до другите два термина („гражданство“ и „регистрация“), използвани във формуляра за кандидатстване и в PRAG, изглежда важно да се отбележи, че макар формулярът за кандидатстване да определя гражданството на юридическо лице, като го свързва с държавата на неговата регистрация, гореспоменатото правило на PRAG предвижда, че „ако... кандидатът/оферентът има само седалище в отговаряща на условията държава и гражданството на кандидата/оферента [е] недопустимо“, тогава оферентът „е отговорен за доказването на ефективна и непрекъсната връзка с икономиката на тази държава“.

51. От гореизложеното следва, че PRAG не е изисквало гражданството на оферентите и седалището им да бъде непременно свързано с една и съща държава. В случай че възникне такава възможност, на оферентите, от които се изисква да докажат ефективна и непрекъсната връзка с икономиката на страната, в която са регистрирани, е наложено допълнително условие. Следователно обяснението, предоставено в PRAG, е различно от посоченото във формуляра за кандидатстване, според което гражданството и регистрацията винаги се припокриват, тъй като по-късно се определя първото.

52. С оглед на горепосочените съображения омбудсманът счита, че информацията, предоставена на оферентите, не е в съответствие с горепосочените правила и принципи, предназначени да гарантират прозрачността на тръжната процедура. Омбудсманът ще направи съответната критична забележка по-долу.

53. В това отношение омбудсманът посочва, че към момента на изготвяне на това решение той е установил, че през 2010 г. Комисията е въвела някои изменения в правилата на PRAG [10]. Следва да се отбележи, че разделът, отнасящ се до националността и произхода на оферентите, беше изменен. Жалбоподателят не е направил никакви забележки относно тези нови развития и омбудсманът не счита за необходимо да анализира подробно новата формулировка в контекста на настоящата проверка.

54. Омбудсманът обаче отбелязва, че в изменената версия на правилата на PRAG разясненията, отнасящи се до правилото за гражданство и произход, вече съдържат конкретно позоваване на понятието за установяване и член 54 от ДФЕС. Омбудсманът обаче се съмнява, че преработеният текст е достатъчно точен. Според него, макар изменената редакция на правилата PRAG да свързва понятието за установяване с това за гражданство, изглежда ясно, че съгласно правилата на Съюза а) дружество, учредено в една държава членка, може да се установи в друга държава членка и б) установяването в дадена държава членка не изисква съответното образувание също да е учредено в тази държава.

55. Следователно Омбудсманът припомня на Комисията своята политика за по-добро регулиране и ангажимента си за ясно изготвяне на правни текстове. Съответно той приканва Комисията не само да подложи съответния раздел от правилата на PRAG на ясна правна проверка, но и да преразгледа формулировката, която използва във всички свои документи за обществени поръчки (по-специално обявленията за обществени поръчки), по отношение на такова важно изискване като допустимостта на юридическите лица. Целта на това преразглеждане ще бъде да се премахне всяка липса на точност и терминологична непоследователност и да се гарантира, че оферентите са ясно и недвусмислено информирани за условията, на които трябва да отговарят. Накрая, в контекста на този преглед би било полезно Комисията да гарантира, че основните термини в процеса на възлагане на обществени поръчки са ясно определени или в самото обявление за обществена поръчка, или в документ, на който тя ясно се позовава и който е лесно достъпен. Омбудсманът ще направи съответната допълнителна забележка по-долу.

По отношение на решението на Комисията, че дружество М не отговаря на условията:

56. По същество Комисията изтъква само два довода в подкрепа на становището си, че дружество М не отговаря на условията за допустимост. Първо, тя се позовава на член 54 ДФЕС. Омбудсманът разгледа този аспект на случая по-горе и установи, че позоваването от страна на Комисията на тази разпоредба от Договора е напълно неубедително. Следователно този аспект на случая вече не е от значение за настоящата част от оценката на омбудсмана.

57. Второ, когато жалбоподателят е поискал от Комисията да преразгледа решението си, институцията е използвала термините „установен“ и „включен“ взаимозаменяемо. С други думи, Комисията намекна, че жалбоподателят, в качеството си на добросъвестен оферент, е трябвало да разбере, че освен ако дружество М не е „учредено“ в държава — членка на ЕС, то няма да се счита за „установено“ в държава — членка на ЕС, и следователно няма да отговаря на условията за допустимост.

58. Омбудсманът счита, че поради следните причини този втори довод също не е убедителен.

ЕС не разполага с последователно и отделно дружествено право като такова и следователно неговите институции не могат да претендират, че съществува общ речник, който обикновените добросъвестни оференти във всички 27 държави членки лесно биха разбрали по същия начин. Държавите членки все още са тези, които определят приложимото право в своите национални правни системи. Те, както може да се отбележи, прилагат различни доктрини. Например Обединеното кралство, Нидерландия или скандинавските държави следват т.нар. теория на инкорпорирането, според която свързващият фактор е държавата на инкорпориране. Германия, Австрия, Франция или Белгия се придържат към т.нар. теория за действителното седалище, според която свързващият фактор е мястото на централното управление на дружеството и в резултат на това промяната на действителното седалище автоматично води до промяна на приложимото право.

59. Като използва в решението си, с което обявява жалбоподателя за недопустим, още един термин („включен“), който не е посочен в обявлението за обществена поръчка или в свързан с него документ, Комисията сведе броя на термините, привидно обхващащи същия предмет, до четири: „установен“, „гражданство“, „регистриран“ и „инкорпориран“.

60. Срещу такава терминологична неяснота е разумно въпросният оферент да се съсредоточи стриктно върху основната клауза в самото обявление за обществена поръчка. В настоящия случай това понятие е „установено“. Във връзка с това жалбоподателят представи убедителни аргументи защо дружество М следва да се счита за „установено“ в Ирландия, а именно:

• Дружество М е имало постоянно място на стопанска дейност в Дъблин, осъществявало е дейността си оттам и е имало обширен списък с ирландски клиенти;
• Дружество М е местно за Ирландия дружество за данъчни цели (включително корпоративен данък и ДДС);
• Дружество М е регистрирано в Комисията за защита на данните в Ирландия;
• Дружество М е получило договори — след процедура на ЕС за възлагане на обществени поръчки — от Министерството на социалните и семейните въпроси и Министерството на земеделието в Ирландия;
• „Enterprise Ireland“, което е ирландската правителствена агенция, отговаряща за развитието и насърчаването на ирландския бизнес сектор, е било значителен акционер в дружество М и е инвестирало публични средства в него. Освен това всички акционери на дружество М са били физически или юридически лица с местопребиваване и местоживеене в държава — членка на ЕС.

61. Комисията се въздържа от подробно разглеждане на тези фактори и просто се отказа от аргументите си, свързани с член 54 от ДФЕС и факта, че дружество М е „учредено“ някъде извън Съюза. Омбудсманът намира и двете за неубедителни.

62. При тези обстоятелства омбудсманът счита, че решението на Комисията да отхвърли офертата на жалбоподателите е било случай на лошо администриране. Той ще направи критична забележка по-долу.

Б. Заключения

Въз основа на своята проверка по тази жалба омбудсманът я приключва със следните две критични забележки и една допълнителна забележка:

ПЪРВА КРИТИЧНА СМЕТКА:

Добра административна практика в тръжните процедури е администрацията ясно и недвусмислено да определя условията, на които кандидатите трябва да отговарят. В настоящия случай Комисията е използвала най-малко три различни термина, за да изясни условието за допустимост, на което оферентите трябва да отговарят. Нито един от тези термини не е определен в обявлението за обществена поръчка и в приложимото законодателство, нито пък има точно значение, което добросъвестните оференти очевидно биха разбрали по същия начин. Освен това омбудсманът установи, че информацията, предоставена в другите документи, свързани с въпросната процедура за възлагане на обществена поръчка, е непълна и непоследователна. Това представлява случай на лошо управление.

ВТОРА КРИТИЧНА СМЕТКА:

Комисията не е представила убедителни доводи в подкрепа на становището си, че дружество М не е спазило изискванията за допустимост, отнасящи се до мястото на установяване на юридическите лица и предвидени в съответната документация за обществената поръчка. Това представлява случай на лошо управление.

ДОПЪЛНИТЕЛНА СМЕТКА:

С оглед на терминологичното объркване, което разкри настоящият случай, и за да се избегнат евентуални недоразумения в бъдеще, омбудсманът счита за полезно да прикани Комисията да преразгледа документацията, която предоставя в контекста на своите процедури за възлагане на обществени поръчки, така че да се премахне всяка липса на точност и терминологично несъответствие и да се гарантира, че оферентите са ясно и недвусмислено информирани за условията за допустимост, свързани с тяхното установяване/учредяване/регистрация/гражданство. Би било полезно също така, ако в контекста на този преглед Комисията може да гарантира, че тези ключови термини в процеса на възлагане на обществени поръчки са ясно определени или в самото обявление за обществена поръчка, или в документ, на който тя ясно се позовава и който е лесно достъпен.

Жалбоподателят и Комисията ще бъдат уведомени за това решение.

 

П. Никифорос Диамандурос

Съставено в Страсбург на 18 юли 2011 година.

---

[1] Референтен номер на публикацията EuropeAid/128076/D/SER/KOS.

[2] Регламент (ЕО) No 1085/2006 на Съвета от 17 юли 2006 г. за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП), ОВ L 210, 31.7.2006 г., стр. 82—93.

[3] Настоящата жалба следва първоначалната жалба на жалбоподателя (615/2010/VIK), подадена на 2 март 2010 г. Омбудсманът приключи този случай, тъй като изискванията за предварителни административни подходи, предвидени в член 2, параграф 4 от неговия статут, не бяха изпълнени.

[4] Възлагащият орган е уведомил жалбоподателя, че причината за отмяната на офертата са нередности в процедурата, по-специално когато те са възпрепятствали лоялната конкуренция (реф. No: член 2.4.13 от PRAG).

[5] Вж. точка 11 по-горе.

[6] Конкретната препратка към PRAG е предоставена в поканата за попълване на тръжната документация, изпратена на жалбоподателя на 13 октомври 2009 г.

[7] Писмото на Комисията от 24 февруари 2010 г., вж. също параграф 8 по-горе.

[8] Вж. C-448/01 EVN и Weinstrom [2003] ECR I-14558, параграф 47.

[9] Вж. например решението на Европейския омбудсман по жалба 866/2001/GG.

[10] На разположение на уебсайта на Комисията (Развитие и сътрудничество EuropeAid): http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm