Bakgrunden till klagomålet

1. Klagomålet gäller kommissionens beslut att inte göra en slutlista över klagandens anbudsansökan. Klaganden är ett företag som ledde ett konsortium som ansökte om ett anbudsförfarande som inletts av Europeiska kommissionen (EuropeAid/131160/C/SER/Multi). Klaganden ifrågasatte kommissionens tolkning av urvalskriterierna för kandidaternas tekniska kapacitet.

2. Urvalskriterierna har följande lydelse:

Punkt 21. 3 Den sökandes tekniska kapacitet:

1. När det gäller tillhandahållande av förberedande stöd bör de sökande ha slutfört projekt (genomförbarhetsstudier, utformning, tekniskt stöd i anbudsförfaranden osv.) för minst ett projekt inom infrastruktur för var och en av de fyra sektorerna (transport, energi, miljö och social infrastruktur) på regional eller nationell nivå under de tre år som föregår tidsfristen för inlämning.

2. De sökande ska ha slutfört minst ett kontrakt för tekniskt bistånd till ett belopp av minst 1 000 000 EUR under de tre år som föregår tidsfristen för inlämning av anbud.

[...]

Om fler än åtta behöriga anbudssökande uppfyller ovanstående urvalskriterier måste de relativa styrkorna och svagheterna i dessa anbudssökandes ansökningar granskas på nytt för att identifiera de åtta bästa ansökningarna för anbudsförfarandet. De enda faktorer som kommer att beaktas vid denna omprövning är följande: Prioritetsordningen är följande:

1) Antal projekt enligt punkt 21.3.1.

2) antal kontrakt enligt punkt 21.3.2.”

3. Den 5 september 2011, innan klaganden lämnade in sin ansökan, kontaktade han kommissionen och begärde förtydliganden avseende punkt 21.3.1. Klaganden frågade särskilt om den kunde använda en framgångsrikt genomförd del av ett projekt som en stödberättigande referens. Klaganden tillade att den kunde lämna in styrkande handlingar avseende den framgångsrikt slutförda delen av ett projekt (i enlighet med den praktiska vägledningen för kontraktsförfaranden för EU:s externa åtgärder som offentliggjorts på EuropeAids webbplats (PRAG)).

4. I sitt svar på detta e-postmeddelande uppmanade den tjänsteman vid kommissionen som kontaktades helt enkelt klaganden att konsultera den praktiska handledningen [1].

5. I avsnitt 2.4.11.1.3 i den praktiska handledningen, med rubriken ”Kontroll av anbudssökandes eller anbudsgivares tekniska och yrkesmässiga kapacitet”, anges följande: ”För tjänstekontrakt är det möjligt för anbudssökanden/anbudsgivaren att hänvisa till en del av ett projekt där kontraktet ännu inte har sagts upp, men då får endast den del som har slutförts med godkänt resultat användas som referens och anbudssökanden/anbudsgivaren måste kunna lämna in skriftliga bevis på att denna del har slutförts med godkänt resultat (t.ex. ett uttalande från den enhet som beställde tjänsten).”

6. Klaganden ansåg därför att den hade rätt att hänvisa till framgångsrikt slutförda delar av oavslutade projekt. Till följd av detta lämnade klaganden in sin ansökan med 15 hänvisningar under punkt 21.3.1. Två av dessa hänvisningar avsåg framgångsrikt slutförda delar av oavslutade projekt.

7. Genom en skrivelse av den 15 november 2011 underrättade kommissionen klaganden om att även om hans ansökan uppfyllde kriteriet för teknisk kapacitet var den inte en av de åtta bästa ansökningarna, efter en ny granskning av antalet projekt enligt punkt 21.3.1 [2]. Klaganden bad sedan kommissionen att förklara sin ståndpunkt. I sitt svar på klagandens begäran förklarade kommissionen att klaganden endast lade fram 13 giltiga referenser, medan de åtta utvalda kandidaterna lade fram 15 giltiga referenser. Kommissionen tillade att två av de hänvisningar (hänvisningarna 1 och 7) som klaganden lagt fram inte var giltiga, eftersom de inte avsåg slutförda projekt.

8. Klaganden skrev sedan till kommissionen och bestred dess beslut. Den påpekade att den enligt PRAG och kommissionens e-postmeddelande av den 5 september 2011 hade rätt att inkludera framgångsrikt slutförda delar av oavslutade projekt. Ansökan borde därför ha tagits med i slutlistan, eftersom den innehöll 15 giltiga referenser. Den 22 november 2011 svarade kommissionen att utvärderingskommittén hade fattat sitt beslut med beaktande av den praktiska handledningen. Den tillade att det inte fanns"några bevis i referenserna 1 och 7 för att projektet har slutförts framgångsrikt, inte ens för en del av det".

9. Den 5 december 2011 begärde klaganden, med hänvisning till att förkastandet av två referenser av 15 saknade rättslig grund, en omprövning av kommissionens beslut att utesluta klaganden från att delta i anbudsförfarandet. Kommissionen påpekade att den enligt den praktiska handledningen kunde hänvisa till framgångsrikt genomförda delar av oavslutade projekt utan att behöva lägga fram bevis i detta skede av förfarandet, eftersom endast utvalda anbudsgivare var tvungna att lämna in styrkande handlingar (för något av de projekt som de deltog i) innan kontraktet tilldelades [3].

10. Den 10 januari 2012 svarade kommissionen. I meddelandet om upphandling angavs tydligt att den upphandlande myndigheten krävde referenser för slutförda projekt. Anledningen till denna begäran var att den upphandlande myndigheten ville behandla alla anbudsgivare lika. Löpande kontrakt ansågs därför inte vara godtagbara referenser. I vilket fall som helst borde anbudsgivaren ha inkommit med skriftlig bevisning för att en del av kontraktet hade slutförts på ett framgångsrikt sätt. Klaganden hade dock inte gjort det. Kommissionen ansåg sammanfattningsvis att det inte fanns tillräckliga bevis för att ett separat projekt inom dessa två pågående kontrakt (referenserna 1 och 7) redan hade slutförts och kunde övervägas vid omprövningen av kriterierna 21.3.1. Vad särskilt gäller referens 7 angav kommissionen att det inte var möjligt att urskilja någon separat komponent som hade slutförts på ett tillfredsställande sätt. Dessutom hävdade kommissionen att referens 7 också skulle ha misslyckats med kriterium 21.3.2, eftersom värdet på de tjänster som påstods ha tillhandahållits var 717 750 euro (25 % av kontraktsvärdet), och därmed under tröskelvärdet på 1 miljon euro i kriterium 21.3.2.

11. Innan klaganden vände sig till ombudsmannen skrev han till GD Internationellt samarbete och utveckling och begärde förtydliganden om PRAG. Den ställde frågor om 1) Betydelsen av begreppet "framgångsrikt slutfört" såsom det används i den praktiska handledningen. 2) möjligheten att som referens använda färdiga delar av pågående projekt, och 3) skyldigheten att lämna in styrkande handlingar. Den 7 februari 2012 svarade kommissionen att det, beroende på typen av projekt, var möjligt att hänvisa till ett delvis fullbordat tjänstekontrakt. I sådana fall krävs dock skriftliga bevis för slutförandet. När det gäller styrkande handlingar angav kommissionen att enligt den nya PRAG (offentliggjord den 20 januari 2012) måste styrkande handlingar lämnas in av alla anbudsgivare på slutlistan, medan det enligt den tidigare versionen av PRAG endast var den utvalda anbudsgivaren som behövde lämna in handlingar.

12. Den 27 februari 2012 vände sig klaganden till ombudsmannen.

Föremålet för utredningen

13. Klaganden framförde följande påstående och påstående:

Påstående:

Vid utvärderingen av klagandens ansökan gjorde kommissionen en uppenbart oriktig bedömning genom att inte iaktta de kriterier som anges i meddelandet om upphandling och i den praktiska handledningen.

Stödjande argument

1) Kommissionen vägrade felaktigt att beakta framgångsrikt genomförda delar av oavslutade projekt i strid med PRAG och sitt eget råd till klaganden.

2) Kommissionen ansåg felaktigt att klaganden borde ha tillhandahållit skriftlig bevisning när den lämnade in sin ansökan.

3) Kommissionen åberopade ytterligare en grund avseende antalet kontrakt enligt punkt 21.3.2, för sent och utan att respektera principen om likabehandling.

Påstående:

Kommissionen bör ompröva klagandens ansökan.

Utredningen

14. Den 28 mars 2012 bad ombudsmannen kommissionen om ett yttrande över detta klagomål. Dessutom bad han kommissionen att klargöra följande punkter: a) Betydelsen av formuleringen "har slutförts med godkänt resultat" och de omständigheter under vilka de sökande kan hänvisa till delar av pågående projekt som slutförts med godkänt resultat. b) Den praktiska handledningens tillämpningsområde och rättsliga verkan. c) det skede i förfarandet då anbudsgivarna är skyldiga att tillhandahålla styrkande handlingar, och d) innebörden av kriterium 21.3.2 om värdet av de begärda tjänsterna.

15. Den 13 juli 2012 avgav kommissionen sitt yttrande. Ombudsmannen mottog klagandens synpunkter på yttrandet den 10 september 2012.

Ombudsmannens analys och slutsatser

A. Påstådd felaktig bedömning av klagandens ansökan och därmed sammanhängande anspråk

Argument som framförts till ombudsmannen

16. I sitt yttrande förklarade kommissionen hur utvärderingskommittén utförde sina uppgifter. I enlighet med meddelandet om upphandling bedömde utvärderingskommittén, eftersom fler än åtta anbudssökande uppfyllde behörighetskriterierna, ansökningarnas relativa styrkor och svagheter för att identifiera de åtta bästa anbudssökande som skulle inbjudas att lämna detaljerade anbud. Kommissionen tillade att åtta sökande hade valts ut efter tillämpning av det första ytterligare kriteriet (antal projekt enligt punkt 21.3.1). Följaktligen var det inte nödvändigt att använda det andra ytterligare kriteriet (antalet kontrakt enligt punkt 21.3.2).

17. Enligt kommissionen var utvärderingskommittén opartisk och utförde sina uppgifter i enlighet med upphandlingsförfarandena. Den tog hänsyn till kvaliteten på de ansökningar som lämnats in av de sökande. För utvärderingskommittén var den relativa styrkan i klagandens ansökan mindre övertygande än för de åtta utvalda företagen.

18. När det gäller referenserna 1 och 7 i klagandens ansökan noterade kommissionen att utvärderingskommittén, på grundval av den information som lämnats, inte kunde avgöra om ett projekt eller en del av det hade slutförts. Den ansåg att det ankommer på anbudssökandena att förse den upphandlande myndigheten med tillräcklig och tydligt presenterad information som skulle göra det möjligt för utvärderingskommittén att göra sin bedömning. Klaganden lämnade dock inte tillräckligt tydlig information om vilka delar av projekten som hade slutförts. Utvärderingskommittén kunde därför inte dra slutsatsen att kraven på teknisk kapacitet och antalet projekt var lika tillfredsställande som för de åtta utvalda kandidaterna.

19. När det gäller skyldigheten att tillhandahålla skriftlig bevisning för att visa att en del av ett kontrakt har slutförts på ett framgångsrikt sätt medgav kommissionen att denna skyldighet infördes genom 2012 års uppdaterade version av den praktiska handledningen och därför inte var tillämplig i klagandens fall. I den tidigare versionen av den praktiska handledningen föreskrevs att endast de anbudsgivare som tilldelats kontrakt skulle tillhandahålla styrkande handlingar till stöd för de uppgifter som lämnats i ansökan och i formuläret för inlämnande av anbud innan kontraktet tilldelades. Kommissionen bad om ursäkt för felet, men påpekade att detta fel inte påverkade det slutliga beslutet att inte föra upp klaganden på förteckningen över de åtta bästa kandidaterna.

20. När det gäller det ytterligare kriteriet uppgav kommissionen att skälen till att inte föra upp klaganden på förteckningen förklarades i dess skrivelse av den 22 november 2011. På klagandens begäran lämnade kommissionen emellertid mer detaljerad information, utan att ändra skälen till avslaget. Som svar på ombudsmannens begäran om förtydligande av innebörden av kriterium 21.3.2 noterade rådet att syftet med detta kriterium är att utvärdera varje anbudsgivares kapacitet att förvalta betydande belopp av tekniskt stöd. Kommissionen lämnade ingen information om hur värdet av de begärda tjänsterna beräknas.

21. Kommissionen noterade också att kontraktet, efter utvärderingen av de fullständiga anbudshandlingar som lämnats in av de utvalda anbudsgivarna, tilldelades den 18 april 2012.

22. I sina synpunkter på kommissionens yttrande hävdade klaganden att kommissionens argument gav upphov till motsägelser och ledde till förvirring. Klaganden påpekade särskilt att utvärderingskommittén enligt kommissionen gjorde en jämförande bedömning av de behöriga sökandenas starka och svaga sidor, med beaktande av ansökningarnas kvalitet. Genom att göra detta identifierades de åtta bästa kandidaterna. Klaganden anser dock att utvärderingskommittén endast borde ha beaktat de två faktorer som nämns i meddelandet om upphandling, nämligen antalet projekt (21.3.1) och antalet kontrakt (21.3.2). Under omprövningen var kommissionen tvungen att begränsa sig till dessa två faktorer och bortse från andra faktorer, såsom kvaliteten på de inlämnade ansökningarna, som inte ingick i urvalskriterierna. Klaganden uppger att dess uppfattning bekräftas av formuleringen i meddelandet om upphandling: ”De enda faktorer som kommer att beaktas vid denna omprövning [...]”. (min kursivering).

23. Klaganden hävdade vidare att den, i motsats till kommissionens synpunkter, hade lämnat referenserna 1 och 7 på ett tillräckligt tydligt sätt och hade lämnat alla begärda uppgifter i ansökningsformuläret. Den kunde således inte godta kommissionens argument att uppgifterna inte var tillräckliga för att utvärderingskommittén skulle kunna identifiera de avslutade delarna av de oavslutade projekt som den hade använt som referenser. När det gäller referens 1 uppgav klaganden att den tydligt hade identifierat sju slutförda projekt och lämnat en kort beskrivning av vart och ett av dem. När det gäller referens 7 hade kommissionen tydligt angett att 55 % av projektet hade slutförts. Klaganden tillade att den förfogade över skriftlig bevisning avseende alla sina hänvisningar som den skulle ha lämnat om den hade förts upp på slutlistan. Eftersom klaganden inte kunde ha lämnat in några ytterligare handlingar tillsammans med ansökningsformuläret undrade han vilken ytterligare information han kunde ha lämnat. I detta avseende ansåg klaganden att kommissionens argument var ganska vaga, eftersom kommissionen inte angav vilken typ av information som saknades i dess ansökan.

24. När det gäller skyldigheten att tillhandahålla skriftlig bevisning godtog klaganden kommissionens ursäkter. Sökanden betvivlade emellertid att denna omständighet inte påverkade kommissionens beslut att inte föra upp sökanden på slutlistan, eftersom kommissionen i de flesta av sina ursprungliga skrivelser hänvisade till klagandens underlåtenhet att lägga fram bevisning.

25. När det gäller kriterium 21.3.2 ansåg klaganden att detta argument inte ingick i kommissionens ursprungliga bedömning av dess tillämpning, utan ”uppfanns” i efterhand. Kommissionen uttryckte också tvivel om huruvida detta kriterium tillämpades på samma sätt på andra sökande. Klaganden instämde inte heller i kommissionens beräkning av projektens värde. Kommissionen påpekade att det i detta meddelande, i motsats till andra meddelanden om upphandling, inte angavs att tröskelvärdet på en miljon euro måste uppnås genom klagandens eget deltagande i projektet. Kommissionen föreslog att tröskeln på en miljon euro skulle kunna uppnås om hela projektets värde beaktades.

26. Slutligen påpekade klaganden att den, trots att anbudet redan hade tilldelats, ville behålla sin begäran om omprövning av sin ansökan och återupptagande av förfarandet. I andra hand ansåg den att den borde få ersättning från kommissionen.

Ombudsmannens bedömning

27.  Inledningsvis noterar ombudsmannen att han kontinuerligt har ansett att det ankommer på den administration som anordnar ett anbudsförfarande att göra en materiell bedömning av de inlämnade anbuden. Ombudsmannen får inte ersätta bedömningen av den administration som anordnar ett anbudsförfarande med sin egen bedömning. Hans granskning kan endast omfatta en bedömning av huruvida i) Institutet uppfyllde det väsentliga formkravet att motivera avslaget på ett visst anbud. och ii) dessa skäl är godtagbara mot bakgrund av de tillämpliga kravspecifikationerna. Mot bakgrund av klagandens påstående och därmed sammanhängande påstående är ombudsmannens undersökning i detta ärende begränsad till en bedömning av huruvida kommissionens bedömning var ogiltig på grund av en uppenbart oriktig bedömning och huruvida den gav klaganden tillräckliga och adekvata förklaringar till sitt beslut att avslå klagandens ansökan.

i) Hänvisningar till pågående projekt

28. Ombudsmannen noterar att urvalskriterierna i meddelandet om upphandling i det aktuella fallet avsåg ”framgångsrikt slutförda projekt”. PRAG-dokumentet, vars syfte är att förse alla användare med all information som är nödvändig för att genomföra upphandlingen, gjorde det emellertid uttryckligen möjligt för anbudssökandena att hänvisa till en framgångsrikt genomförd del av ett projekt där kontraktet ännu inte hade sagts upp. Om den term som används i meddelandet läses mot bakgrund av den praktiska handledningen kan det rimligen antas att hänvisningar till framgångsrikt slutförda delar av pågående projekt var tillåtliga. Om den term som används i tillkännagivandet tvärtom uppfattades som en särskild klausul eller ett uttryckligt undantag från den praktiska handledningen, skulle man kunna anta att delar av projekt inte kunde presenteras som referenser. Båda tolkningarna verkar rimliga. Ombudsmannen anser emellertid att två viktiga faktorer talar för att den första tolkningen har företräde i förevarande fall.

29. För det första noterar ombudsmannen att klaganden, med omsorg, begärde förtydliganden från kommissionen om att hänvisningar till framgångsrikt slutförda delar av pågående projekt var tillåtliga. I ett svar som knappast kunde följa en administrativ tjänstekultur (se nedan punkt 43) angav en tjänsteman från kommissionen, utan att ge ett direkt svar i sak på frågan, kortfattat att svaret på frågan återfanns i den praktiska handledningen. Genom att hänvisa till den praktiska handledningen fick tjänstemannen klaganden att förstå att den praktiska handledningen var tillämplig på förfarandet i fråga. Det var därför rimligt för klaganden att tolka meddelandet om upphandling mot bakgrund av PRAG och att anse att den med giltig verkan kunde lämna in pågående projekt som referenser.

30. För det andra anser ombudsmannen att eftersom den praktiska handledningen är en uppsättning offentliggjorda regler som är avsedda att tillämpas på alla EU:s kontrakt om externt bistånd är dessa regler bindande för kommissionen, såvida inte något undantag från den praktiska handledningen tydligt och uttryckligen anges i meddelandet om upphandling. Om kommissionen i förevarande fall hade velat avvika från regeln om slutförda delar av pågående projekt och endast godta hänvisningar till slutförda projekt, borde den ha inkluderat detta krav på ett klart och otvetydigt sätt i meddelandet om upphandling. Så var emellertid inte fallet.

31. Mot bakgrund av ovanstående anser ombudsmannen att klaganden hade rätt att hänvisa till slutförda delar av pågående projekt. Kommissionen kunde följaktligen inte med giltig verkan ha avvisat hänvisningarna 1 och 7 enbart på grund av att de avser pågående projekt.

ii) Klagandens underlåtenhet att inkomma med skriftlig bevisning avseende pågående projekt

32. I ett antal av sina svar till klaganden uppgav kommissionen att klaganden inte hade lagt fram bevis för att delar av de pågående projekten hade slutförts på ett framgångsrikt sätt. I både den praktiska handledningen och ansökningsformuläret angavs emellertid tydligt att skriftliga bevis endast skulle lämnas in av den utvalda anbudsgivaren och att eventuella ytterligare handlingar som skickades in tillsammans med en ansökan inte skulle beaktas. GD Devco bekräftade denna uppfattning i sin skrivelse av den 7 februari 2012. I sitt yttrande medgav kommissionen att hänvisningen i skrivelsen av den 10 januari 2012 till behovet av skriftlig bevisning var felaktig och bad om ursäkt för detta. Kommissionen tillade dock att denna omständighet inte påverkade dess slutliga beslut att inte föra upp klaganden på slutlistan.

33. Mot bakgrund av ordalydelsen i den praktiska handledningen och kommissionens yttrande står det klart att klaganden inte var skyldig att inkomma med skriftlig bevisning. Följaktligen var klagandens underlåtenhet att inkomma med skriftlig bevisning inte ett giltigt skäl för att avvisa referenserna 1 och 7. Ombudsmannen noterar dock med tillfredsställelse att kommissionen erkände sitt fel och bad om ursäkt för det.

iii) Kvaliteten på den klagandes ansökan

34. I sitt yttrande till ombudsmannen anförde kommissionen, med hänvisning till den upphandlande myndighetens stora utrymme för skönsmässig bedömning, att referenserna 1 och 7 inte hade tillhandahållits på ett sätt som skulle göra det möjligt för utvärderingskommittén att dra slutsatsen att kraven i 21.3.1 ”var lika tillfredsställande som för de övriga åtta kandidaterna på slutlistan” och att ”den klagandes relativa styrka i ansökan var mindre övertygande än de åtta kandidaterna på slutlistan”.

35. Ombudsmannen noterar att kommissionen för första gången hänvisade till termen "kvalitet" på ansökningarna i sitt yttrande. I inget av sina tidigare meddelanden till klaganden hänvisade kommissionen till ansökningarnas relativa starka och svaga sidor. Som klaganden med rätta påpekade grundades den nya granskningen enligt meddelandet om upphandling uteslutande på två faktorer: i) antalet projekt och ii) antalet kontrakt. Kvaliteten på referenserna och ansökningarnas relativa styrkor och svagheter ingick inte bland de kriterier som nämns i tillkännagivandet. Dessutom delar ombudsmannen klagandens åsikt att de termer som kommissionen använder i sitt yttrande är ganska vaga och inte gör det möjligt för klaganden att fullt ut förstå de skäl som ligger till grund för kommissionens bedömning. Ombudsmannen ansåg därför att kommissionen inte kunde motivera sitt beslut att avslå de omtvistade hänvisningarna på grundval av kvaliteten på klagandens ansökan.

iv) Klagandens underlåtenhet att visa vilka delar av de pågående kontrakten som hade slutförts

36. I sin skrivelse av den 10 januari 2012 konstaterade kommissionen att det inte fanns tillräckliga bevis för att en del av de pågående projekten redan hade slutförts. Ombudsmannen noterar att alla ansökningar måste lämnas in med hjälp av ett standardansökningsformulär som tillhandahölls av kommissionen. Under rubrik 6 i ansökningsformuläret, med rubriken "Erfarenhet", skulle de sökande fylla i en tabell i det format som angavs för att sammanfatta information om projekt med anknytning till kontraktet i fråga. De kan lämna upp till 15 referenser. En sida tillhandahölls för varje referens.  Den information som begärdes omfattade projektets titel, den rättsliga enhetens namn, landet, det totala projektvärdet, den rättsliga enhetens andel, antalet anställda som tillhandahållits, start- och slutdatum, kundens namn och finansieringens ursprung. I ett större sidoavsnitt skulle de sökande fylla i en detaljerad beskrivning av projektet och information om vilken typ av tjänster som tillhandahölls.

37. Ombudsmannen noterar att klaganden använde standardformuläret för att lämna in sin ansökan. När det gäller referens 1, ”Infrastrukturprojekt – Fönstret för tekniskt stöd på västra Balkan”, identifierade klaganden sju separata projekt och uppgav uttryckligen att dessa slutfördes den 30 juni 2011. Den delade upp projekten i sektorer (miljö, social infrastruktur, transport och energi) och tillhandahöll deras officiella titlar och referensnummer. Ombudsmannen kan därför inte dela kommissionens uppfattning att det inte var tydligt vilka delar av detta projekt som slutfördes. Sammanfattningsvis angav klaganden tydligt antalet och arten av de slutförda delarna av projektet som användes som referens 1.

38. Ombudsmannen kan dock inte dela den klagandes åsikt om referens 7. I sin ansökan uppgav klaganden att 55 % av projektet hade slutförts. Under rubriken ”Typ av tillhandahållna tjänster” hänvisades det till de olika uppgifter som ska fullgöras inom ramen för projektets två komponenter. Det angavs emellertid inte uttryckligen vilka av dessa specifika uppgifter eller komponenter som redan hade slutförts. Det sätt på vilket informationen presenteras skulle mycket väl kunna tolkas som att 55 % av var och en av de två komponenterna hade slutförts. Sammanfattningsvis är den information som lämnats inte tydlig. Ombudsmannen anser därför att kommissionens ståndpunkt att det var omöjligt att särskilja någon separat komponent avseende referens 7 är motiverad. Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den underkände referens 7 under punkt 21.3.1.

iv) Referens 7 åberopades inte med giltig verkan enligt kriterium 21.3.2

39. I sin skrivelse om avslag på klagandens begäran om översyn använde kommissionen, som ett ytterligare argument, det faktum att referens 7 också skulle ha misslyckats med kriterium 21.3.2, eftersom värdet av de tjänster som påstods ha tillhandahållits låg under tröskelvärdet på 1 miljon euro i kriterium 21.3.2. Referens 7 avsåg ett projekt till ett sammanlagt värde av 2 900 000 euro. Enligt klaganden hade 55 procent av detta projekt slutförts. Klagandens andel fastställdes till 45 %. Kommissionen beräknade värdet av de tjänster som utförts av klaganden genom att subtrahera deltagandet av klagandens partner från det totala värdet av den oavslutade delen. Klaganden ifrågasatte både denna metod och det faktum att kommissionen hänvisade till detta kriterium.

40. Ombudsmannen anser att även om klagandens argument om beräkningens godtycklighet inte är grundat, finns det allvarliga tvivel om huruvida detta kriterium faktiskt ingick i utvärderingskommitténs bedömning. Han noterar att det i meddelandet om upphandling anges att om fler än åtta behöriga anbudssökande uppfyllde urvalskriterierna skulle utvärderingskommittén ompröva anbuden på grundval av ytterligare två kriterier, i prioritetsordning: 1) antalet projekt enligt punkt 21.3.1, och 2) antal kontrakt enligt punkt 21.3.2. Med andra ord, om utvärderingskommittén kunde identifiera de åtta bästa kandidaterna enbart på grundval av det första kriteriet, skulle den inte gå vidare med att undersöka det andra kriteriet. Detta är vad som uppenbarligen hände i det aktuella fallet, vilket kommissionen bekräftade i sitt yttrande [4]. Av detta följer att utvärderingskommittén inte bedömde ansökningarna enligt kriterium 21.3.2. Som ombudsmannen redan har påpekat kan en institution inte lägga fram ytterligare skäl för att avvisa klagandens anbud, om dessa skäl inte beaktades av utvärderingskommittén [5]. Det ytterligare argumentet avseende punkt 21.3.2 borde därför inte ha framförts av kommissionen som ett ytterligare argument för att avslå klagandens ansökan.

v) Förvirrande kommunikation med den klagande

41.  Ombudsmannen beklagar att kommissionen inte alltid var tydlig i sina olika meddelanden med klaganden. Han påpekar att en kort översikt över de skäl som kommissionen åberopade i sin korrespondens med klaganden och ombudsmannen leder till stor förvirring. I sin ursprungliga skrivelse av den 17 november 2011 hänvisade kommissionen endast till att projekten inte hade slutförts, vilket gav intrycket att den inte beaktade hänvisningarna eftersom projekten pågick. I sin senare skrivelse av den 22 november uppgav kommissionen att det inte fanns några bevis för att projekten hade slutförts med framgång, inte ens en del av dem. Det visade sig därför att problemet inte var det faktum att projekten pågick, utan att det saknades skriftliga bevis. I sitt beslut av den 10 januari 2012 angav kommissionen att pågående kontrakt inte ansågs vara godtagbara referenser. Kommissionen tillade också, för första gången, att det inte fanns tillräckliga bevis för att ett separat projekt inom ramen för referenserna 1 och 7 redan hade slutförts. Detta var återigen förvirrande, med tanke på att åtminstone referens 1 var tillräckligt beskriven och med tanke på att klaganden vid den tidpunkten i förfarandet inte behövde tillhandahålla någon skriftlig bevisning avseende projekten.

42. I sitt yttrande till ombudsmannen hänvisade kommissionen främst till det faktum att utvärderingskommittén, eftersom klaganden inte hade lämnat tillräckligt tydlig information, inte kunde avgöra om klaganden uppfyllde kraven på ett lika tillfredsställande sätt som de andra anbudsgivarna. Denna förklaring var giltig när det gäller referens 7. Det skulle ha varit att föredra, konstaterar ombudsmannen, om kommissionen hade lämnat denna tydliga ståndpunkt till klaganden när denne först kontaktade den.

43. Ombudsmannen beklagar också att när klaganden kontaktade en tjänsteman vid kommissionen för att begära förtydliganden om tolkningen av de tillämpliga reglerna svarade tjänstemannen på ett kortfattat och ohjälpsamt sätt genom att helt enkelt hänvisa till PRAG-reglerna i stället för att svara på klagandens direkta och tydliga begäran.

44. Ombudsmannen konstaterar att kommissionen för det första besvarar klagandens begäranden medan klaganden förberedde sitt anbud, och för det andra besvarar begäranden av de exakta skäl som ledde till att kommissionen förkastade anbudet, vilket ledde till stor förvirring. Ombudsmannen anser att kommissionen genom att göra detta inte har agerat på ett sådant sätt att den uppfyller de allt högre krav på god förvaltningssed som medborgarna förväntar sig av unionens institutioner.

45. Mot bakgrund av ovanstående överväganden drar ombudsmannen slutsatsen att kommissionens slutliga beslut att inte inkludera klaganden bland de utvalda anbudsgivarna var korrekt, eftersom klaganden lade fram 14 giltiga referenser enligt kriterium 21.3.1 (se punkterna 37–38 ovan), medan de åtta utvalda anbudsgivarna lade fram 15 referenser. Följaktligen kan klagandens påstående att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av dess ansökan och det därmed sammanhängande påståendet inte godtas. Å andra sidan kan ombudsmannen emellertid inte bortse från det faktum att kommissionen begick ett antal oegentligheter när den kommunicerade med klaganden och förklarade skälen till sitt beslut att inte göra en slutlista över ansökan. Ombudsmannen anser att även om dessa brister inte hade någon inverkan på giltigheten av kommissionens slutliga beslut, har de en negativ inverkan på klagandens förtroende för EU-institutionerna och utgör fall av administrativa missförhållanden. Ombudsmannen kommer att göra en kritisk anmärkning i detta avseende.

B. Slutsatser

På grundval av sin undersökning av detta klagomål avslutar ombudsmannen det med följande kritiska anmärkning:

I strid med kraven på god förvaltningssed underlät kommissionen att på ett klart, sammanhängande och otvetydigt sätt ge klaganden en tillräcklig motivering till sitt beslut att inte inkludera klaganden i gruppen av utvalda anbudsgivare.

Klaganden och kommissionen kommer att underrättas om detta beslut.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Utfärdat i Strasbourg den 9 januari 2013

---

[1] "La réponse est assez simple puisque vous pouvez vous référer au PRAG pour la réponse qui vous occupe".

[2] I meddelandet om upphandling angavs följande: ”På grundval av inkomna ansökningar kommer minst fyra och högst åtta anbudssökande att uppmanas att lämna detaljerade anbud för detta kontrakt.”

[3] I avsnitt 2.4.11.1.1 om allmänna principer för urvalskriterier anges följande: ”För tjänste- och leveransförfaranden behöver endast anbudsgivare som tilldelats kontrakt tillhandahålla styrkande handlingar som styrker de uppgifter som lämnats i ansöknings-/anbudsformuläret innan kontraktet tilldelas. För bygg- och anläggningsarbeten måste dock de nämnda bevisen lämnas in i enlighet med anbudsunderlaget.”I meddelandet om upphandling angavs också följande:” Eventuella ytterligare handlingar som skickas med en ansökan kommer inte att beaktas.”

[4] "Åtta sökande valdes ut för slutlista efter tillämpning av det första ytterligare kriteriet. Det var därför inte nödvändigt att använda det andra ytterligare kriteriet i meddelandet om upphandling.”

[5] Europeiska ombudsmannens beslut om att avsluta undersökningen av klagomål 1235/2008/ELB mot Europaparlamentet, punkt 31.