Bakgrunden till påståendet

1. Tre företag från Luxemburg (klagandena i detta ärende, som tillsammans kallas Transes) och ett företag från Irland [1] ville genomföra två storskaliga stugbyprojekt i Portugal.

2. Projektet i Castelo de Vide, där det irländska företaget deltog, godkändes först av alla ansvariga portugisiska myndigheter. År 1999 ställde dock den centrala förvaltningen och kommunen in projektet.

3. Projektet för stugbyn Aldeia do Almegue i kommunen Sertã godkändes av alla ansvariga portugisiska planeringsmyndigheter. Mellan 1999 och 2003 vägrade dock centralregeringen att ratificera den urbaniseringsplan som utarbetats för projektet. De luxemburgska företagen deltog i detta projekt.

4. Enligt Transes ledde annulleringen av de två ovannämnda projekten till att företagen avlägsnades från den portugisiska marknaden. I slutet av september 2003 väckte Transes därför talan mot den portugisiska regeringen och kommunerna Castelo de Vide och Sertã vid en portugisisk domstol (förvaltningsdomstolen i Coimbra). Transes yrkade i sin talan ekonomisk ersättning för skador till följd av att de två projekten hade ställts in. Transes ansåg att domstolsförhandlingarna verkade ha försenats.

5. Den 1 september 2004 lämnade Transes in en framställning till Europaparlamentet (nedan kallad framställningen) och ett klagomål till Europeiska kommissionen (nedan kallat överträdelseklagomålet) om Portugals underlåtenhet att följa gemenskapsrätten (främst artiklarna 10, 12, 43 och 56 i EG-fördraget). Den 29 oktober 2004 träffade kommissionens tjänstemän en företrädare för Transes på hans begäran för att klargöra vilken typ av överträdelseklagomål det rörde sig om. Den 20 december 2004 skickade Transes ett tillägg till överträdelseklagomålet till kommissionen. Framställningen och överträdelseklagomålet var identiska till sitt innehåll, innehöll 45 sidor och åtföljdes av tre volymer handlingar. De hänvisade till "praxis" som Transes ansåg vara oförenlig med gemenskapsrätten.

6. När det gäller sådana "förfaranden" hänvisade Transes till punkterna 1 och 2 i bilagan till kommissionens meddelande till Europaparlamentet och Europeiska ombudsmannen om klagandens ställning i ärenden om överträdelser av gemenskapsrätten (KOM(2002) 141 slutlig) (nedan kallat meddelandet). I dessa punkter föreskrivs följande:

”Klagomål: varje skriftligt tillvägagångssätt som riktas till kommissionen och som hänvisar till åtgärder eller praxis som strider mot gemenskapsrätten” och att ”var och en får utan kostnad lämna in ett klagomål till kommissionen mot en medlemsstat om en medlemsstats åtgärder (lagar eller andra författningar) eller praxis som de anser vara oförenliga med en bestämmelse eller princip i gemenskapsrätten.”(min kursivering)

7. Den 29 september 2004 bekräftade Europaparlamentet mottagandet av framställningen och uppgav att den hade registrerats med referensnummer 771/2001. Genom en skrivelse av den 13 april 2005 informerade parlamentets utskott för framställningar Transes om att framställningen var tillåtlig och att det hade begärt att kommissionen skulle genomföra en förundersökning.

8. Genom en skrivelse av den 23 december 2004 underrättade kommissionen Transes om att dess klagomål om överträdelse hade registrerats med referensnummer 2004/5153, SG(2004) A/9738/3, och lämnade en förklaring till förfarandet för handläggning av sådana klagomål. Den 16 och 23 mars samt den 15 november 2005 översände Transes ytterligare upplysningar till kommissionen.

9. Den 5 maj 2006 informerade utskottet för framställningar Transes om att det, på grundval av ett motiverat yttrande från kommissionen, hade beslutat att avsluta behandlingen av framställningen och avsluta ärendet. Till skrivelsen bifogades ett meddelande till ledamöterna av den 3 februari 2006 med en sammanfattning av framställningen och kommissionens ståndpunkt. Enligt tillkännagivandet till ledamöterna ”anser kommissionen att den verksamhet som bedrivs av företagen ... i huvudsak hänför sig till fördragets fria kapitalrörelser, vilket är en av de grunder som framställaren har anfört. Den har därför koncentrerat sig på denna frihet i sin analys nedan, men det kan noteras att ett liknande resonemang skulle gälla för andra friheter." I artikel 56 i EG-fördraget förbjuds dessutom alla restriktioner för kapitalrörelser, och i artikel 58 föreskrivs särskilda undantag från denna frihet. Enligt EG-domstolens rättspraxis kan inskränkningar av friheterna motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, bland annat fysisk planering [2]. Portugal har, liksom alla andra medlemsstater, nationell lagstiftning som reglerar fysisk planering. Framställningen innehöll inga påståenden om att de grundläggande portugisiska lagarna och förordningarna om fysisk planering stred mot kraven i EG-fördraget. De portugisiska domstolarna var därför rätt forum för att behandla de påstådda överträdelserna av nationell rätt och de påstådda överträdelserna av avtalen mellan Transes och de berörda kommunerna.

10. I en skrivelse av den 25 oktober 2007 till kommissionens generalsekretariat noterade Transes att företaget inte hade fått någon information från kommissionen om hur handläggningen av klagomålet om överträdelse fortskred och begärde därför sådan information. Transes bifogade sina synpunkter på det motiverade yttrande som kommissionen skickade till utskottet för framställningar den 3 februari 2006. Transes har i dessa yttranden huvudsakligen hänvisat till det faktum att överträdelseklagomålet avsåg "metoder" som är oförenliga med gemenskapsrätten, varför kommissionens motiverade yttrande inte är relevant för själva kärnan i överträdelseklagomålet. Transes anförde vidare att inskränkningen av den fria rörligheten för kapital (artikel 56 i EG-fördraget) är mycket mindre relevant än en eventuell inskränkning av etableringsfriheten (artikel 43 i EG-fördraget). En sådan minskning tar inte heller hänsyn till Transes verkliga ekonomiska verksamhet i Portugal, nämligen tillhandahållandet av internationella turisttjänster genom infrastruktur, som också har en fastighetskomponent. I det motiverade yttrandet behandlas inte heller de påstådda oegentligheterna i förfarandet vid de portugisiska domstolarna inom ramen för de allmänna skyldigheter som följer av artiklarna 10 och 12 i EG-fördraget.

11. Genom en skrivelse av den 12 november 2007 till utskottet för framställningar bestred Transes kommissionens motiverade yttrande av den 3 februari 2006 och begärde att utskottet för framställningar skulle återuppta framställningen. Till skrivelsen bifogades Transes skrivelse av den 25 oktober 2007 till kommissionen, inklusive Transes synpunkter på kommissionens motiverade yttrande.

12. Den 28 november 2007 informerade utskottet för framställningar Transes om att det hade beslutat att ompröva framställningen. Den vidarebefordrade därför sin begäran till kommissionen tillsammans med bilagor och den bifogade cd-skivan med översikten ”Court Case Portugal.PDF”.

13. Kommissionen besvarade inte Transes skrivelse av den 25 oktober 2007. Följaktligen skickade Transes den 6 december 2007 ett e-postmeddelande och den 12 december 2007 en detaljerad skrivelse till samtliga kommissionsledamöter [3]. I den senare korrespondensen klagade Transes i) över kommissionens motiverade yttrande av den 3 februari 2006 till utskottet för framställningar, ii) klagade över att kommissionen inte hade skickat någon information till Transes om hur handläggningen av överträdelseklagomålet fortskred och inte heller hade besvarat Transes skrivelse av den 25 oktober 2007, och iii) angav att den hade offentliggjort ärendet på Internet [4].

14. Genom en skrivelse av den 6 december 2007, som skickades på nytt per fax den 13 och 17 december 2007, besvarade generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster (GD MARKT) Transes skrivelse av den 25 oktober 2007. GD Inre marknaden förklarade att man hade slutfört granskningen av klagomålet om överträdelse och skickade den 24 januari 2006 en skrivelse till Transes företrädare (nedan kallad skrivelsen om förberedande av avslutande) där man informerade honom om sin avsikt att föreslå att kommissionen skulle avsluta ärendet. Därigenom gavs Transes möjlighet att inom en månad inkomma med nya uppgifter som visade att det faktiskt hade skett en överträdelse. Eftersom kommissionen inte fick någon sådan information beslutade den den 4 april 2006 att avsluta ärendet. Enligt skrivelsen av den 6 december 2007 bifogades skrivelsen om förberedande av avslutande.

15. Skrivelsen om förberedande av avslutande var adresserad till ”M. [X]... route [Y]... Heinerschei Luxemburg". GD Inre marknaden angav där att ”på grundval av de uppgifter som ni lämnat och de ytterligare uppgifter som vi har kunnat samla in planerar vi inte att föreslå att kommissionen inleder ett överträdelseförfarande för Portugals underlåtenhet att följa gemenskapsrätten.” Enligt skrivelsen om preliminärt avslutande grundades beslutet att avsluta ärendet på det faktum att kommissionen, trots den uttömmande information som Transes lämnade om förfarandena och metoderna för beviljande av tillstånd för stadsprojekt i Portugal och de svårigheter som Transes ställdes inför i Portugal i olika stadsprojekt, inte hade behörighet att handlägga ärendet, eftersom den tog upp frågor om de portugisiska myndigheternas felaktiga tillämpning av portugisisk rätt. I klagomålet om överträdelse påstods dessutom att det förekom materiell diskriminering i portugisisk administrativ och rättslig praxis, utan hänvisning till relevant nationell lagstiftning som kunde ha inneburit en överträdelse av gemenskapsrätten. Därför kunde ingen överträdelse av EG-fördraget genom portugisisk lag bevisas. När det gäller den påstådda diskrimineringen av Transes var det inte heller möjligt att med stöd av någon av de uppgifter som lämnats till kommissionen fastställa att det förelåg en sådan diskriminering. Kommissionen hänvisade till artikel 43 i EG-fördraget och EG-domstolens rättspraxis [5], enligt vilken medborgare i medlemsstater som vill etablera sig i en annan medlemsstat, även om etableringen endast är sekundär, måste behandlas på samma sätt som medborgarna i den mottagande medlemsstaten, och all diskriminering, även av begränsad karaktär, är förbjuden. Det skulle vara diskriminering om företag i liknande situationer som Transes hade behandlats annorlunda. Det faktum att vissa portugisiska projekt hade godkänts i samma område kunde emellertid inte utgöra ett tillräckligt bevis för diskriminering, eftersom dessa projekt skilde sig från Transes projekt. Kommissionen rekommenderade därför Transes att fortsätta sin talan vid de nationella domstolarna, som har huvudansvaret för att tillämpa gemenskapsrätten.

16. I sin skrivelse av den 6 december 2007 lämnade kommissionen i stort sett samma uppgifter som i skrivelsen om förberedande av avslutande av förfarandet av den 24 januari 2006. Den tillade att Transes skrivelse av den 25 oktober 2007 inte innehöll några uppgifter som kunde ändra slutsatsen i kommissionens motiverade yttrande av den 3 februari 2006 till parlamentets utskott för framställningar att de portugisiska domstolarna var rätt forum för att hantera de påstådda överträdelserna av nationell lagstiftning. Kommissionen tillade att om Transes anser att Portugal har kränkt sin rätt till en rättvis rättegång har Transes möjlighet att lämna in en ansökan till Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.

17. Genom skrivelse av den 17 december 2007 underrättade Transes kommissionen om att bolaget inte hade mottagit skrivelsen om förberedande av avslutande förrän samma dag och att det aldrig hade sett den tidigare. . Transes uppgav att det var förståeligt att skrivelsen om förberedande av avslutande inte hade nått företaget eftersom skrivelsen skickades till en ofullständig adress ”M. [X]... route [Y]... Heinerschei Luxemburg". Rätt adress borde ha varit "[X] Transes Holding SA ... route [Y]... Heinerscheid Luxemburg". Detta är Transes kontorsadress och inte dess representants personliga adress. Transes tillade att det är god och allmän praxis att en offentlig institution, när den skickar ett meddelande som ger möjlighet att överklaga ett beslut inom en viss tidsfrist, ser till att mottagaren får beslutet i tid, vanligtvis genom rekommenderat brev. Transes lovade att studera skrivelsen om förberedande av avslutande och att skicka synpunkter på den till kommissionen.

18. Genom en skrivelse av den 3 januari 2008, som också skickades per fax den 7 januari 2008, besvarade GD MARKT Transes e-postmeddelande av den 6 december 2007, dess skrivelse av den 12 december 2007 och ett annat e-postmeddelande av den 13 december 2007. I svaret upprepades i princip vissa förklaringar i kommissionens tidigare skrivelser.

19. Den 8 januari 2008 skickade Transes en detaljerad”tävling” till alla kommissionsledamöter och generalsekretariatet mot kommissionens två motiverade yttranden om överträdelseklagomålet, dvs. i) yttrandet i skrivelsen om preliminärt avslutande av den 24 januari 2006 till Transes, och ii) yttrandet i kommissionens skrivelse av den 3 februari 2006 till parlamentets utskott för framställningar. I”tävlingen” upprepades begäran om att kommissionen skulle inleda ett överträdelseförfarande mot Portugal. Transes skickade också en kopia av tävlingen till utskottet för framställningar.

20. I sitt svar av den 21 februari 2008 bekräftade GD Inre marknaden att ingen överträdelse av EG-fördraget genom portugisisk lag kunde bevisas. Den konstaterade också att kommissionen inte har några allmänna befogenheter att ingripa i enskilda fall som rör kränkningar av rättigheter på området allmän rättskipning, ineffektivitet i rättsväsendet och därmed sammanhängande frågor, som inte har några kopplingar till gemenskapsrätten. När det gäller de påstådda "förfarandena" som strider mot gemenskapsrätten har kommissionen hänvisat till EG-domstolens rättspraxis, enligt vilken "fördragsbrottet endast kan fastställas med hjälp av tillräckligt dokumenterade och detaljerade bevis för den påstådda praxisen hos de nationella myndigheterna och/eller domstolarna, som den berörda medlemsstaten är ansvarig för. Det skall i detta avseende tilläggas att även om en stats talan, som består i en administrativ praxis som strider mot gemenskapsrättens krav, kan utgöra ett fördragsbrott i den mening som avses i artikel 226 EG, måste denna administrativa praxis i viss mån vara konsekvent och allmängiltig. "[6] Dessutom är det "kommissionen som skall förse domstolen med de uppgifter som är nödvändiga för att domstolen skall kunna fastställa att skyldigheten inte har uppfyllts och den får inte stödja sig på någon presumtion [7]"(kommissionens understrykning). Trots det uttömmande överträdelseklagomålet och den bifogade dokumentationen finns det inga bevis för att Transes projekt i Portugal ställdes in på grund av företagens nationalitet. Kommissionen upprepade att det faktum att vissa portugisiska projekt har godkänts i samma område inte kan utgöra ett tillräckligt bevis för diskriminering, eftersom projekten skiljer sig från Transes projekt. Återigen är lagenligheten av varje beslut om godkännande eller avslag en fråga som ska bedömas av de portugisiska domstolarna.

21. Genom skrivelse av den 27 februari 2008 invände Transes mot kommissionens påstående att ärendet inte hade någon anknytning till gemenskapsrätten. Transes begärde också närmare uppgifter om den ”insamlade information” som nämns i kommissionens skrivelse om förberedande av avslutande [8], tillsammans med alla utvärderingsrapporter som utarbetats av kommissionen om klagomålet om överträdelse. Den hänvisade till den rättspraxis som åberopats av kommissionen och konstaterade att de påtalade förfarandena, med hänsyn till den påvisade ojämlika behandlingen, den systematiska karaktären hos de berörda förfarandena under en lång tidsperiod (1999–nuvarande) och deltagandet av minst två olika projekt och fyra olika företag som är baserade i två medlemsstater, förvisso i viss mån var konsekventa och allmänna.

22. Genom en skrivelse av den 14 mars 2008 bekräftade kommissionen att ärendet avslutades den 4 april 2006 och att inga uppgifter i Transes senaste skrivelser gjorde det möjligt för kommissionen att inleda ett överträdelseförfarande mot Portugal. Kommissionen besvarade inte Transes begäran om ”insamlad information” och utvärderingsrapporterna.

23. Transes upprepade därför sin begäran om ovannämnda uppgifter och handlingar den 19 mars 2008.

24. I sitt svar av den 25 april 2008 uppgav kommissionen att dess beslut att avsluta ärendet grundade sig på den information som Transes lämnat "... på vilken vi också genomförde kompletterande undersökningar på Internet. För att vara tydlig har kommissionens avdelningar gjort sin bedömning på grundval av klagomålet och andra handlingar som ni lämnat in. Det fanns inga andra handlingar från kommissionen eller tredje part inblandade." Kommissionen bifogade också en kopia av sitt officiella överträdelseformulär avseende detta ärende. I formuläret med rubriken ANALYSE JURIDIQUE anges följande:

"...till ressort que les problèmes rencontrés par le plaignant résultent d'une violation de la législation portugaise par les autorités portugaises, sans que la législation portugaise en elle-même n'apparaisse comme étant en violation des articles 43 et 49 CE. Par ailleurs, le plaignant n'a pas fourni d'éléments permettant de démontrer l'existence d'un traitement discriminatoire à son encontre.

25. Den 5 maj 2008 översände kommissionen sitt andra motiverade yttrande om framställningen till utskottet för framställningar, efter utskottets beslut av den 28 november 2007 att återuppta framställningen [9]. I detta motiverade yttrande förklarade kommissionen sina skäl för att klassificera klagomålet om överträdelse på grundval av artikel 43 i EG-fördraget och drog samma slutsatser som i sitt första motiverade yttrande till utskottet för framställningar av den 3 februari 2006 [10].

26. Genom en skrivelse av den 7 maj 2008, ställd till kommissionskollegiet via generalsekretariatet, påpekade Transes att det överträdelseformulär på en sida som kommissionen tillhandahöll endast innehöll en beskrivning av överträdelseklagomålet i en mening, en rättslig analys i en mening och en slutsats i en mening. Transes tillade att man på grundval av kommissionens ovannämnda svar av den 25 april 2008 endast kan dra slutsatsen att kommissionen aldrig gjort någon korrekt rättslig utvärdering av klagomålet om överträdelse eftersom det inte finns någon rättslig utvärderingsrapport. Transes drog slutsatsen att beslutet att avsluta ärendet var politiskt.

Utvecklingen efter det att klagomålet lämnats in till ombudsmannen

27. Kommissionen besvarade Transes skrivelse av den 7 maj 2008 den 20 juni 2008 [11]. Kommissionen förklarade att syftet med det officiella överträdelseformuläret inte var att tillhandahålla en detaljerad analys av föremålet för klagomålet om överträdelse, utan att ange den rättsliga grunden för den åtgärd som föreslogs som svar på klagomålet. För ytterligare förklaringar av sitt beslut hänvisade kommissionen till sina skrivelser av den 24 januari 2006 (dvs. skrivelsen om förberedande av avslutande), den 6 december 2007, den 3 januari 2008, den 21 februari 2008, den 14 mars 2008 och den 25 april 2008.

28. I sina synpunkter hänvisade Transes till sin skrivelse av den 8 oktober 2008, genom vilken företaget informerade kommissionen om att utskottet för framställningar hade beslutat att hålla framställningen öppen och uppmanade kommissionen att ompröva framställningen och klagomålet om överträdelse och att samla in information från de portugisiska myndigheterna. Transes hänvisade också till kommissionens svar på ovannämnda skrivelse av den 10 februari 2009, där kommissionen informerade Transes om att den skulle börja samla in information och bevis från de portugisiska myndigheterna.

29. Transes hänvisade också till sin skrivelse av den 3 november 2008 till kommissionens ordförande, i vilken den sammanfattade a) de fakta som gav upphov till klagomålet om överträdelse och b) Transes invändningar mot kommissionens hantering av klagomålet om överträdelse och bad honom att ingripa [12].

Prövningens föremål

30. Den 13 juni 2008 lämnade Transes in sitt klagomål till ombudsmannen.

31. Den 3 september 2008 inledde ombudsmannen en undersökning av klagandens följande påståenden:

(1) I kommissionens yttranden av den 24 januari 2006 till företagen och av den 3 februari 2006 till Europaparlamentets utskott för framställningar hänvisas till artiklarna 43 respektive 56 i EG-fördraget, även om de avser samma överträdelseklagomål.

(2) Kommissionen agerade inte med vederbörlig omsorg när den skickade sin skrivelse av den 24 januari 2006 till honom och underlät också att se till att dess beslut av den 4 april 2006 om att avsluta ärendet fattades på ett korrekt sätt.

(3) Kommissionen besvarade inte hans skrivelser av den 12 december 2007 och den 7 maj 2008.

32. På grundval av artikel 195 i EG-fördraget [13] beslutade ombudsmannen att det inte fanns tillräckliga skäl för honom att undersöka följande påstående och därmed sammanhängande anspråk [14]:

I strid med sitt meddelande till Europaparlamentet och Europeiska ombudsmannen om klagandens förbindelser med avseende på överträdelser av gemenskapsrätten underlät kommissionen att betrakta hans klagomål som om "praxis" som överträder gemenskapsrätten.

Kommissionen bör se till att företagens rättigheter enligt gemenskapslagstiftningen respekteras.

33. Klagomålet till ombudsmannen innehöll också en sammanfattning av”tävlingen”, som Transes riktade till kommissionen den 8 januari 2008 om sina två motiverade yttranden om klagomålet om överträdelse: den skrivelse som ingick i skrivelsen om förberedande av avslutande av den 24 januari 2006 till Transes och den som den 3 februari 2006 riktades till utskottet för framställningar. I sammanfattningen uppgav Transes bland annat att ”tävlingen” visade på diskriminerande praxis ”i tre olika delärenden”[15], där det sista delärendet – ”PITER-programmet från Fundo de Turismo”[16] inte ens nämndes av ”granskarna” av överträdelseklagomålet. På samma sätt uppgav Transes i sina synpunkter på kommissionens yttrande i denna undersökning att överträdelseklagomålet omfattade ”fyra olika delärenden”: Almegue-målet, Castelo de Vide-målet, Fundo de Turismo-målet och det portugisiska domstolsmålet. Kommissionens yttrande behandlade dock endast Almegue- och Castelo de Vide-ärendena. Transes upprepade att Fundo de Turismo-ärendet gällde ett ekonomiskt incitamentsprogram (PITER) för Portugal, finansierat av Europeiska gemenskapen, som kommissionen har tillgång till information om. När det gäller det portugisiska domstolsärendet hade fyra domstolsförfaranden ägt rum sedan 2001. Ingen av dessa säkerställde någon rättssäkerhet, ett korrekt rättsligt förfarande eller skyddade Transes rättigheter. Domstolarna, och särskilt förvaltningsdomstolen i Coimbra, fördröjde systematiskt förfarandet.

34. Ombudsmannen noterar att kommissionen i sitt svar på”tävlingen” av den 21 februari 2008 faktiskt tog upp ärendet Fundo de Turismo. Kommissionen angav att dess resonemang i denna skrivelse även var tillämpligt på avslaget på Castelo de Vide-projektet för PITER-programmet. Dessutom angav kommissionen redan i sitt motiverade yttrande av den 3 februari 2006 till parlamentets utskott för framställningar följande: ”Den därmed sammanhängande frågan om projektets misslyckande med att beviljas särskilt turiststöd ... är återigen faktiska påståenden som endast de portugisiska domstolarna kan undersöka.” Kommissionen tog också upp Transes oro över de portugisiska domstolarna i sina skrivelser av den 6 december 2007, den 3 januari 2008 och den 21 februari 2008. Slutligen noterar ombudsmannen återigen att utskottet för framställningar har fortsatt att granska framställningen. Det förefaller dessutom som om kommissionen har fortsatt att undersöka klagomålet om överträdelse och uppmanat de portugisiska myndigheterna att lämna ytterligare bevis och upplysningar den 9 mars 2009 [17]. Ombudsmannen begränsar därför detta beslut endast till de frågor som omfattas av denna undersökning, det vill säga de frågor som behandlas i avsnitten A–C nedan.

35. I sina synpunkter klargjorde Transes vissa frågor och gjorde korrigeringar av vissa av kommissionens uttalanden. Till exempel var den person som undertecknade framställningen och överträdelseklagomålet inte Transes advokat, utan dess tidigare generaldirektör, som agerade på Transes vägnar som dess företrädare och samordnare. Transes lämnade också in överträdelseklagomålet till kommissionen via en fysisk person och inte via post. Dessutom skickade kommissionen aldrig något mottagningsbevis för Transes brev, fax, e-postmeddelanden och rapporter, vilket krävs enligt artikel 14 i den europeiska kodexen för god förvaltningssed. Transes ansåg att de flesta av kommissionens svar inte tog upp de frågor som den hade tagit upp och att översikten över kommunikationen i kommissionens yttrande var ofullständig och felaktig. Detta berodde särskilt på att viktiga skrivelser som Transes skickade till kommissionen den 8 oktober 2008 och den 3 november 2008 inte hade nämnts. Transes har slutligen hänvisat till det överträdelseformulär som kommissionen bifogade sin skrivelse av den 25 april 2008. Enligt denna skrivelse bifogades formuläret till kommissionsledamöternas kollegiums beslut av den 4 april 2006 om att avsluta ärendet. Transes ställde följande frågor: i) Varför nämndes i formuläret, i kolumnen "Origine plainte (2 dern.):", två bokstäver från år 2008; och ii) beslut SG(2005)13/10/2005 av den 13 oktober 2005, som nämns i kolumnen ” Historique des decisions (6 dernières decisions):”, som aldrig delgavs Transes.

36. När det gäller dessa olika kommentarer understryker ombudsmannen, för att inte fördröja sitt beslut om detta klagomål, att denna undersökning endast rör de tre påståenden som behandlas i avsnitten A–C nedan. Om Transes vill klaga på ytterligare frågor är det fritt fram att lämna in ett nytt klagomål till ombudsmannen. I enlighet med artikel 2.4 i Europeiska ombudsmannens stadga [18] måste dock ett sådant nytt klagomål föregås av lämpliga administrativa förfaranden gentemot kommissionen.

Frågeställningen

37. Den 18 december 2008 avgav kommissionen sitt yttrande på franska. Den tillhandahöll en engelsk översättning den 21 januari 2009. Transes inkom med sina synpunkter den 17 mars 2009.

Ombudsmannens analys och slutsatser

A. Påstått avvikande resonemang i kommissionens yttranden av den 24 januari 2006 och den 3 februari 2006

Argument som framförts till ombudsmannen

38. Transes hävdade att kommissionens motiverade yttranden i skrivelsen om förberedande av avslutande av den 24 januari 2006 till Transes och i skrivelsen av den 3 februari 2006 till utskottet för framställningar hänvisar till artiklarna 43 respektive 56 i EG-fördraget, även om de rörde samma överträdelseklagomål.

39. I sitt yttrande över den aktuella undersökningen medgav kommissionen att Transes kan ha förvånats över att ha mottagit två motiverade yttranden från kommissionen som hade olika rättsliga grunder. Kommissionen tillbakavisade dock att det fanns någon inkonsekvens i dess ståndpunkt. Det betonade att dessa två yttranden, trots att de har olika rättsliga grunder, kompletterar varandra och uttryckte samma ståndpunkt och slutsats, nämligen följande:

1. Transes har inte visat att den portugisiska lagstiftningen strider mot gemenskapsrätten.
2. Transes lade inte fram några bevis för diskriminerande praxis i fråga om sig självt. I enlighet med EG-domstolens rättspraxis kan kommissionen anse att en medlemsstats agerande i form av en administrativ praxis som strider mot kraven i gemenskapsrätten utgör ett fördragsbrott i den mening som avses i artikel 226 i EG-fördraget endast om denna administrativa praxis i viss mån är konsekvent och allmängiltig [19]. På grundval av den information som Transes lämnade kunde kommissionen inte fastställa någon konsekvent eller allmän diskriminerande praxis från de portugisiska myndigheternas sida. och
3. De handlingar som beskrevs av Transes omfattades av de portugisiska domstolarnas behörighet, vilka ensamma kan bedöma om det skett några överträdelser av portugisisk lag (t.ex. ett orättmätigt återkallande av ett bygglov). Det ankom inte på kommissionen att be de portugisiska myndigheterna att yttra sig om handläggningen av en lokal tvist.

40. Kommissionen förklarade vidare att den använde de två olika rättsliga grunderna eftersom den ville ge Transes ett uttömmande svar som omfattade alla de rättsliga grunder som nämns i klagomålet om överträdelse och i framställningen. I detta avseende påpekade kommissionen att klagomålet om överträdelse huvudsakligen grundades på artikel 43 i EG-fördraget (på grundval av de handlingar som Transes lade fram och de diskussioner som fördes med Transes företrädare vid mötet den 29 oktober 2004). Å andra sidan nämndes i framställningen flera rättsliga grunder, nämligen artiklarna 10, 12, 43, 56, 81, 82 och 87 i EG-fördraget. Vid handläggningen av överträdelseklagomålet fokuserade kommissionen därför på eventuella överträdelser av artikel 43 i EG-fördraget (etableringsfrihet). I sitt svar till utskottet för framställningar fokuserade utskottet på artikel 56 i EG-fördraget (fri rörlighet för kapital) och noterade att liknande argument gällde för de andra friheterna [20]. Detta gällde därför argumenten rörande artikel 43, som beskrivs i detalj i kommissionens skrivelse om förberedande av avslutande. Kommissionen svarade därför Transes i enlighet med de rättsliga grunder som Transes angav i sina skrivelser och under sina diskussioner med kommissionen.

41. Kommissionen meddelade vidare att Transes den 12 november 2007 hade skickat en begäran till utskottet för framställningar om att återuppta framställningen, till vilken Transes synpunkter på kommissionens motiverade yttrande av den 3 februari 2006 till utskottet för framställningar bifogades. Transes invände i dessa yttranden mot att målets tillämpningsområde begränsades till den fria rörligheten för kapital (artikel 56 i EG-fördraget), vilket enligt Transes var mycket mindre relevant än en eventuell inskränkning av etableringsfriheten (artikel 43 i EG-fördraget). Den 5 maj 2008 översände kommissionen därför sitt andra yttrande till utskottet för framställningar, i vilket den förklarade sina skäl för att avsluta överträdelseklagomålet på grundval av artikel 43 i EG-fördraget. Dessa skäl var identiska med dem som redan angavs i kommissionens motiverade yttrande av den 3 februari 2006, i vilket följande angavs: i) den portugisiska lagstiftningen inte stred mot gemenskapsrätten, ii) Diskriminering har inte bevisats. och iii) tvisten omfattades av de portugisiska domstolarnas behörighet.

42. I sina synpunkter tillbakavisade Transes kommissionens påståenden om att dess yttranden kompletterar varandra och uttryckte samma ståndpunkt och slutsats. Transes påpekade i huvudsak att kommissionens yttrande till ombudsmannen innehöll ytterligare motiveringar som inte nämndes i de två motiverade yttrandena från 2006, nämligen hänvisningen i punkt 2 till rättspraxis, enligt vilken en administrativ praxis endast utgör ett fördragsbrott om denna praxis i viss mån är konsekvent och allmängiltig. Dessutom begränsar kommissionen felaktigt skälen till att inge ett klagomål genom att lägga till ordet "administrativ", medan var och en, i enlighet med sitt eget meddelande, kan inge ett klagomål om en åtgärd (lag eller annan författning) eller praxis i en medlemsstat. Enligt Transes skulle ”kompletterande” innebära att vart och ett av de två yttrandena nödvändigtvis och/eller per definition är ofullständigt. Bara tillsammans är de kompletta. De två olika uppfattningarna, som grundar sig på två olika rättsliga argument, kompletterar emellertid inte varandra, utan är olika och oberoende. De kompletterar inte varandra eftersom i) de behandlar exakt samma fall och sakförhållanden, ii) De artiklar i EG-fördraget som åberopas där kompletterar inte heller varandra, utan har sin egen särskilda rättsliga funktion och kan åberopas var för sig. iii) de innehåller samma rekommendation att avsluta ärendet, Framställningar och överträdelseklagomål är två skilda rättsliga förfaranden som inte kompletterar varandra. Dessutom innebär de två olika yttrandena att Europaparlamentet och kommissionskollegiet inte fick fullständig information innan de fattade sina beslut.

43. Transes avvisade vidare uttalandet, enligt vilket kommissionen fokuserade på de rättsliga grunder som Transes angav i sina skrivelser och under sina diskussioner med kommissionen. Enligt Transes var framställningen och överträdelseklagomålet identiska i fråga om fakta och rättsliga grunder. Dessutom förekom endast en diskussion, som ägde rum under mötet med kommissionen den 29 oktober 2004. Vid detta möte begärde kommissionens tjänstemän ett tillägg som betonade den portugisiska statens åtgärder ”eftersom blandningen med lokala myndigheters åtgärder var komplicerad”. I tillägget av den 6 december 2004 angav Transes därför tydligt (på sidan 4 i sammanfattningen): ”Slutligen ersätter detta tillägg inte något av det som har angetts i [överträdelseklagomålet]... Det klargör bara och belyser den stora överträdelsen av artikel 43 i EG-fördraget ..."Det är därför tydligt att de rättsliga grunderna för framställningen och för överträdelseklagomålet är identiska och aldrig har ändrats.

44. Transes avvisade också kommissionens påstående att den ville ge Transes ett uttömmande svar som omfattade alla de rättsliga grunder som nämndes i klagomålet om överträdelse och i framställningen som sakligt inkorrekt. Enligt Transes behandlade kommissionen i sitt motiverade yttrande till Europaparlamentet endast uttryckligen artiklarna 12, 81, 82 och 87 i EG-fördraget. Kommissionens uttalande i det motiverade yttrandet att "ett liknande resonemang skulle gälla för andra friheter" kan inte tas på allvar, och absolut inte i förhållande till artikel 43 i EG-fördraget, som i kombination med artikel 10 i EG-fördraget är den korrekta rättsliga grunden.

45. När det gäller kommissionens andra motiverade yttrande till utskottet för framställningar av den 5 maj 2008 påpekade Transes att kommissionen inte kände till detta dokument. Detta faktum ändrade dock ingenting i fråga om dess ståndpunkt. Dokumentet övertygade inte heller Europaparlamentet, eftersom det den 6 oktober 2008 beslutade att hålla framställningen öppen och därför återigen uppmanade kommissionen att vidta åtgärder.

Ombudsmannens bedömning

46. Inledningsvis hänvisar ombudsmannen till Transes argument, som sammanfattas i punkt 43 ovan, att överträdelseklagomålet och framställningen var identiska vad gäller fakta och rättsliga grunder och inte ändrades genom tillägget till överträdelseklagomålet av den 6 december 2004. Ombudsmannen instämmer följaktligen inte i kommissionens argument, som sammanfattas i punkt 40 ovan, att dess val av olika rättsliga grunder i de två motiverade yttrandena påverkades av att Transes betonade olika rättsliga grunder i klagomålet om överträdelse och i framställningen. Ombudsmannen anser därför att kommissionen har gjort sitt eget val när det gäller användningen av olika rättsliga grunder. Han kommer nedan att undersöka kommissionens val mot bakgrund av kraven på god förvaltning.

47. I sin skrivelse om förberedande av avslutande av förfarandet av den 24 januari 2006 tog kommissionen upp frågan om påstådd diskriminering mot bakgrund av etableringsfriheten. Den hänvisade till artikel 43 i EG-fördraget och EG-domstolens rättspraxis, enligt vilken medborgare i medlemsstater som vill etablera sig i en annan medlemsstat, även om etableringen endast är sekundär, måste behandlas på samma sätt som medborgarna i den mottagande medlemsstaten. Enligt sitt motiverade yttrande till utskottet för framställningar av den 3 februari 2006, av vilket kommissionen lämnade en kopia, anser kommissionen däremot att de transaktioner som genomförs av de företag som det hänvisas till i huvudsak avser fördragets fria kapitalrörelser, vilket är en av de grunder som framställaren har anfört. Den har därför koncentrerat sig på denna frihet i sin analys nedan, men det kan noteras att ett liknande resonemang skulle gälla för andra friheter"(min kursivering). Ombudsmannen anser att det hade varit lämpligt om kommissionen uttryckligen hade nämnt artikel 43 i EG-fördraget, på vilken den grundade sitt resonemang i skrivelsen om förberedande av avslutande, även i detta motiverade yttrande till utskottet för framställningar.

48. På motsvarande sätt noterar ombudsmannen uttalandena i kommissionens yttrande till denna undersökning, enligt vilka de två motiverade yttrandena kompletterade varandra. Enligt honom kunde kommissionen ha klargjort denna avsikt mycket tidigare, nämligen i de två motiverade yttrandena. Datumen - den 24 januari och den 3 februari 2006 - visar att de utarbetades nästan samtidigt och att det skulle ha varit möjligt för kommissionen att klargöra detta redan i det skedet.

49. I detta avseende, och i enlighet med punkt 3 i kodexen för god förvaltningssed för Europeiska kommissionens personal i deras förbindelser med allmänheten (nedan kallad kommissionens kodex), ”bör kommissionens beslut tydligt motiveras och meddelas de berörda personerna och parterna. Som en allmän regel bör beslut motiveras fullt ut."[21] I punkt 1 i kommissionens kodex föreskrivs dessutom att "[k]ommissionen skall vara konsekvent i sitt administrativa beteende ..."[22] Den europeiska kodexen för god förvaltningssed [23] innehåller liknande bestämmelser i artiklarna 18 respektive 10.

50. Närmare bestämt kräver punkt 3 i kommissionens kodex en fullständig motivering. Ombudsmannen anser därför att kommissionen kunde ha nämnt både artiklarna 43 och 56 i EG-fördraget i vart och ett av de motiverade yttrandena, om den ansåg att båda artiklarna var tillämpliga på klagomålet om överträdelse och på framställningen. Utskottet beslutade dock att behandla artikel 43 i EG-fördraget i skrivelsen om förberedande av avslutande och artikel 56 i EG-fördraget i det motiverade yttrandet till utskottet för framställningar.

51. I ett sådant fall kunde kommissionen ha tagit hänsyn till sitt åtagande, som också ingår i punkt 3 i kommissionens kodex, att informera de berörda personerna och parterna - i detta fall Transes och utskottet för framställningar - och ge dem så fullständig information som möjligt. Kommissionen kunde därför i skrivelsen om förberedande av avslutande ha hänvisat till resonemanget i sitt motiverade yttrande till utskottet för framställningar och vice versa. Kommissionen kunde också ha bifogat en kopia av respektive andra dokument till var och en av dem. Det framgår emellertid av de uppgifter och handlingar som finns tillgängliga i klagomålet att Transes först underrättades om det motiverade yttrandet av den 3 februari 2006 genom en skrivelse av den 5 maj 2006 från utskottet för framställningar. Det verkar också som om utskottet för framställningar inte informerades om skrivelsen om förberedande av avslutande av den 24 januari 2006 förrän genom skrivelsen av den 8 januari 2008, med vilken Transes skickade en kopia av sin”tvist” mot de två motiverade yttrandena.

52. Ombudsmannen anser dock att kommissionen under denna undersökning har lämnat lämpliga förtydliganden om de två motiverade yttrandena. Ombudsmannen anser därför att inga ytterligare undersökningar är motiverade när det gäller denna aspekt av klagomålet. Han kommer dock att göra ytterligare en anmärkning i detta avseende nedan.

53. Ombudsmannen noterar Transes iakttagelse att kommissionens yttrande över detta klagomål innehåller ytterligare en motivering som inte nämns i de två motiverade yttrandena från 2006. Detta består i en hänvisning till rättspraxis, enligt vilken en administrativ praxis endast utgör ett fördragsbrott om denna praxis i viss mån är konsekvent och allmängiltig. I detta avseende noterar ombudsmannen återigen att kommissionen först hänvisade till ovannämnda rättspraxis i sin skrivelse till Transes av den 21 februari 2008. Ombudsmannen hänvisar dock till sina skrivelser av den 3 september 2008, den 17 november 2008 och den 19 februari 2009, genom vilka han informerade Transes om att han, mot bakgrund av förklaringarna och hänvisningarna i kommissionens skrivelse av den 21 februari 2008, inte fann tillräckliga skäl för att undersöka den påstådda underlåtenheten att betrakta klagomålet om överträdelse som en "praxis" som strider mot gemenskapsrätten.

54. Slutligen håller ombudsmannen inte med Transes om att kommissionen i sitt yttrande över detta klagomål felaktigt begränsar skälen till att inge ett överträdelseklagomål till "administrativa" förfaranden. Ombudsmannen noterar att kommissionen nämner administrativ praxis samtidigt som den hänvisar till relevant rättspraxis, som faktiskt behandlar ”administrativ” praxis.

55. Ombudsmannen instämmer inte heller i Transes iakttagelse att kommissionen i sitt motiverade yttrande till Europaparlamentet av den 3 februari 2006 endast uttryckligen behandlade artiklarna 12, 81, 82 och 87 i EG-fördraget. Han har i detta avseende påpekat att kommissionen, på första sidan i det motiverade yttrandet, har angett att den "anser att de transaktioner som de nämnda bolagen har genomfört i huvudsak hänför sig till fördragets fria rörlighet för kapital ... I artikel 56 i EG-fördraget förbjuds alla restriktioner för kapitalrörelser.

B. Påstådd underlåtenhet att iaktta vederbörlig omsorg när skrivelserna av den 24 januari och den 4 april 2006 skickades

När det gäller skrivelsen om preliminärt avslutande av den 24 januari 2006

56. I sitt klagomål till ombudsmannen hävdade Transes att kommissionen inte hade agerat med vederbörlig omsorg när den skickade sin skrivelse om preliminärt avslutande av den 24 januari 2006. Transes gjorde gällande att bolaget mottog denna skrivelse först på morgonen den 17 december 2007 per telefax och att det aldrig hade sett skrivelsen före detta datum. Brevet skickades först till en ofullständig adress: "M. [X]... väg [Y]... Heinerschei Luxembourg", i stället för den korrekta adressen "[X] Transes Holding SA ... rutt [Y]... Heinerscheid Luxemburg". Detta förklarade varför Transes inte mottog skrivelsen i tid, utan först när kommissionen skickade den igen i december 2007. Det är dessutom god och allmän praxis att en offentlig institution, när den skickar ett meddelande som ger möjlighet att överklaga ett beslut inom en viss tidsfrist, ser till att mottagaren får beslutet i tid, vanligtvis genom rekommenderat brev. I sina synpunkter upprepade Transes att kommissionen skickade skrivelsen om förberedande av avslutande direkt till sin företrädare, till en kontorsadress där företrädaren inte bor eller är känd av posttjänsterna och inte angav något företagsnamn i adressfältet. Detta trots att Transes i sin skrivelse av den 15 november 2005 till kommissionen tillhandahöll alla företagets kommunikationskoordinater ... Transes undrade varför kommissionen inte också skickade denna viktiga skrivelse per fax eller e-post. Transes uttryckte till och med misstankar om att kommissionen aldrig hade skickat skrivelsen, eftersom kommissionen inte påstod att skrivelsen hade återsänts med posten. Om den hade återsänts hade kommissionen inte skickat den på nytt, till exempel per fax eller e-post.

57. I sitt yttrande uppgav kommissionen att den skickade skrivelsen om förberedande av avslutande till den adress som Transes angett i sitt klagomål om överträdelse (... rutt Y, ... Heinerscheid, Luxemburg). Enligt kommissionen fortsatte Transes att använda denna adress i sin korrespondens fram till sin skrivelse av den 29 januari 2008, genom vilken Transes underrättade kommissionen om en ny postadress (...). När kommissionen mottog Transes skrivelse av den 25 oktober 2007 med en begäran om information om resultatet av överträdelseklagomålet underrättade den dock Transes om att den hade avslutat ärendet genom en skrivelse av den 6 december 2007, till vilken en kopia av skrivelsen om förberedande av avslutande av ärendet av den 24 januari 2006 bifogades. Skrivelsen av den 6 december 2007 återsändes med posten på grund av att den innehöll en felaktig adress. Kommissionen skickade därför en kopia av denna skrivelse per fax den 13 och den 17 december 2007 och bifogade en kopia av skrivelsen om förberedande av avslutande till det sistnämnda faxmeddelandet.

Vad gäller beslutet av den 4 april 2006

58. Transes hävdade också att kommissionen inte hade säkerställt ett korrekt genomförande av sitt beslut av den 4 april 2006 om att avsluta ärendet.

59. Kommissionen upprepade i detta avseende att Transes inte besvarade sin skrivelse om preliminärt avslutande av den 24 januari 2006 inom den fyraveckorsgräns för kalk som anges i skrivelsen. Kommissionen hänvisade till sin handbok för förfaranden (SEK(2005)254/5) (nedan kallad handboken), enligt vilken ett förslag om att avsluta överträdelseförfarandet läggs fram om en klagande inte svarar eller om hans eller hennes synpunkter inte föranleder avdelningen att ompröva sin ståndpunkt. I förekommande fall underrättas klaganden om kommissionens beslut. Kommissionen hörde inte Transes inom den tidsfrist på fyra veckor som angavs i skrivelsen om förberedande av avslutande av förfarandet av den 24 januari 2006, och Transes skickade inte någon skrivelse till kommissionen förrän den 25 oktober 2007. Kommissionen antog därför att Transes hade lämnat in överträdelseklagomålet. Med tanke på denna brist på nya uppgifter ansåg kommissionen att det inte var lämpligt att översända kommissionskollegiets beslut om att avsluta ärendet till Transes, eftersom den redan hade förklarat sitt beslut att avsluta ärendet i sin skrivelse om förberedande av avslutande.

60. Transes påpekade att kommissionen borde ha informerat företaget om kommissionskollegiets beslut av den 4 april 2006 om att avsluta ärendet och att kommissionens argument för att inte göra detta är felaktiga och strider mot meddelandet. I punkt 10 i bilagan till meddelandet anges att om den klagande inte svarar på den skrivelse där han eller hon informeras om förslaget att inte vidta några ytterligare åtgärder med anledning av ett klagomål, kommer kommissionens avdelning att lägga fram ett förslag om att avsluta ärendet. I så fall kommer den klagande att underrättas om kommissionens beslut. Vidare framgår det av punkt 9 i bilagan till meddelandet att när kommissionens tjänstemän lägger fram ett förslag till kommissionskollegiet om att avsluta ärendet kommer kommissionen att fatta beslut i frågan efter eget gottfinnande. Detta är ytterligare ett skäl till att klaganden måste informeras om kommissionens slutliga beslut. Vid den tidpunkt då kommissionen beslutade att inte sända beslutet av den 4 april 2006 till Transes visste den inte heller att Transes inte skulle sända en skrivelse förrän den 25 oktober 2007. Slutligen gjorde Transes så stora ansträngningar för att lämna in klagomålet om överträdelse och skickade till och med en kompletterande rapport till kommissionen den 15 november 2005 att kommissionen inte rimligen kunde anta att Transes inte skulle kommentera den skrivelse om förberedande av avslutande som skickades en och en halv månad senare eller dra tillbaka klagomålet om överträdelse.

61. Slutligen ansåg Transes i sina synpunkter också att kommissionens beslut att avsluta ärendet saknade rättslig giltighet eftersom Transes inte hade någon möjlighet att bestrida skrivelsen om förberedande av avslutande.

Ombudsmannens bedömning

När det gäller skrivelsen om preliminärt avslutande av den 24 januari 2006

62. Ombudsmannen noterar att i överträdelseklagomålet innehåller punkt 1 namnen på de klagande, det vill säga de fyra Transes-företagen. Punkt 2 har rubriken "2. VAR GODKÄNNANDE, FÖRETRÄDAD AV:", och innehåller följande information:

"[X]

... Flygväg [Y]

... Heinerscheid

Luxemburg

63. Det framgår av de uppgifter och handlingar som finns tillgängliga i ärendet rörande detta klagomål att kommissionen skickade skrivelsen om förberedande av avslutande till ovannämnda adress som angavs i klagomålet om överträdelse. Det mindre typografiska felet i byns namn ("Heinerschei" i stället för "Heinerscheid") kunde enligt ombudsmannen inte ha orsakat att brevet inte hade levererats.

64. Ombudsmannen finner rimliga Transes hypotes att brevet troligen inte levererades eftersom adressen (som är en kontorsadress för Transes-företagen och inte deras företrädares privata adress) borde ha inkluderat företagsnamnet. Ombudsmannen anser dock att det var Transes ansvar att korrekt fylla i punkt 2 i överträdelseklagomålet genom att inkludera företagsnamnet om den ansåg att detta var viktigt. Kommissionen kan inte hållas ansvarig för Transes underlåtenhet att göra detta.

65. I sitt yttrande hänvisade Transes till sin skrivelse av den 15 november 2005 som en skrivelse som innehöll alla kommunikationskoordinater för ett av de klagande Transes-bolagen. Ombudsmannen noterar att denna skrivelse är skriven på brevpapper från Transes International SA. Det innehåller dock underskrift av Transes representant under ovanstående adress, utan att nämna något företagsnamn. Ombudsmannen drar därför slutsatsen att denna skrivelse, i likhet med klagomålet om överträdelse, inte heller i tillräcklig utsträckning angav för kommissionen att den skulle innehålla ett företagsnamn i adressfältet.

66. Slutligen noterar ombudsmannen att kommissionen, till följd av Transes begäranden av den 25 oktober och den 17 december 2007, skickade en kopia av skrivelsen om förberedande av avslutande per fax den 17 december 2007.

67. Av ovanstående skäl finner ombudsmannen inga administrativa missförhållanden när det gäller kommissionens påstådda brist på vederbörlig omsorg när den skickade skrivelsen om preliminärt avslutande av den 24 januari 2006 till Transes. Ombudsmannen har inte heller någon anledning att misstänka att kommissionen inte har skickat denna skrivelse, vilket Transes har påstått i sitt yttrande.

68. Ombudsmannen håller med Transes om att utebliven leverans av skrivelsen om förberedande av avslutande hade kunnat undvikas om kommissionen hade skickat den med rekommenderat brev eller även med fax eller e-post. Ombudsmannen noterar dock också att kommissionen i sitt meddelande inte åtog sig att använda rekommenderat brev eller att även skicka kopior av korrespondens elektroniskt. Ombudsmannen kommer därför endast att göra ytterligare en anmärkning i detta avseende nedan.

Vad gäller beslutet av den 4 april 2006

69. Kommissionen grundade sitt resonemang för att inte informera Transes om kommissionskollegiets beslut av den 4 april 2006 om att avsluta ärendet på följande: i) Det faktum att Transes inte besvarade skrivelsen om preliminärt avslutande av den 24 januari 2006 och inte heller lämnade några andra nya uppgifter. och ii) vissa bestämmelser i handboken. Om en klagande inte svarar eller om hans eller hennes synpunkter inte föranleder avdelningen att ompröva sin ståndpunkt, föreslås enligt dessa bestämmelser att ärendet ska avslutas. I förekommande fall underrättas klaganden om kommissionens beslut.

70. Inledningsvis erinrar ombudsmannen om att de administrativa åtgärder som kommissionen åtog sig att tillämpa i sina förbindelser med klagande i samband med överträdelseförfaranden anges i bilagan till meddelandet, som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning. Den interna handboken, som kommissionen hänvisade till i sitt yttrande, kan inte ersätta kommissionens ovannämnda åtaganden [24].

71. Punkt 10 första och tredje stycket i bilagan till meddelandet har följande lydelse:

”Om en avdelning inom kommissionen har för avsikt att föreslå att ett klagomål inte skall behandlas, skall den i förväg underrätta den klagande om detta genom en skrivelse med angivande av skälen till att den föreslår att ärendet skall avslutas och uppmana den klagande att inkomma med eventuella synpunkter ...

Om den klagande inte svarar, eller om den klagande inte kan kontaktas av skäl som han eller hon är ansvarig för, ... kommer ett förslag om att avsluta ärendet att läggas fram. I så fall kommer klaganden att underrättas om kommissionens beslut.” (vår understrykning)

Det står därför klart att kommissionen borde ha informerat Transes om kommissionskollegiets beslut av den 4 april 2006 att avsluta ärendet.

72. Dessutom framgår det av de tre första styckena i punkt 9 i bilagan till meddelandet att

"Efter att ha undersökt klagomålet kan kommissionens tjänstemän be kommissionskollegiet att antingen utfärda en formell underrättelse om att inleda ett förfarande mot medlemsstaten i fråga eller att avsluta ärendet slutgiltigt.

Kommissionen kommer att besluta i frågan efter eget gottfinnande. Detta utrymme för skönsmässig bedömning ska inte bara omfatta det önskvärda i att inleda eller avsluta ett överträdelseförfarande utan även valet av klagomål.

Klagande kommer att informeras skriftligen om det beslut som kommissionen fattar i samband med deras klagomål och eventuella senare kommissionsbeslut i frågan.”(vår understrykning)

Enligt denna bestämmelse har kommissionskollegiet således, även om kommissionens tjänstemän föreslår att ett ärende ska avslutas, rätt att besluta om det verkligen ska avslutas eller inte. Ombudsmannen anser därför att Transes iakttagelse att kommissionen, även mot bakgrund av detta utrymme för skönsmässig bedömning, borde ha informerat Transes om att kommissionskollegiet den 4 april 2006 faktiskt beslutade att avsluta ärendet.

73. Av det ovan anförda följer att kommissionens underlåtenhet att underrätta Transes om kommissionskollegiets beslut av den 4 april 2006 vid den tidpunkten utgör ett administrativt missförhållande.

74. Till följd av Transes begäran av den 25 oktober 2007 skickade kommissionen sin skrivelse av den 6 december 2007 till Transes och skickade den på nytt per fax den 13 december 2007. I denna skrivelse informerade kommissionen Transes både om sin skrivelse om preliminärt avslutande av ärendet av den 24 januari 2006 och om beslutet av den 4 april 2006 att avsluta ärendet. Ombudsmannen anser därför inte att en vänskaplig förlikning eller ett förslag till rekommendation är motiverat när det gäller ovannämnda fall av administrativa missförhållanden. Därför kommer han att göra en kritisk anmärkning nedan.

75. Ombudsmannen förstår av kommissionens åsikt att handboken innehåller bestämmelser som kanske inte är förenliga med kommissionens åtaganden enligt artiklarna 9 och 10 i bilagan till meddelandet att informera en klagande om ett slutligt beslut som avslutar ett överträdelseärende. Närmare bestämt framgår det av handboken att om en klagande inte svarar på en skrivelse om förberedande av avslutande kommer han eller hon endast att underrättas om kommissionens beslut att avsluta överträdelseärendet ”i förekommande fall”. Ombudsmannen kommer därför att göra ytterligare en anmärkning i detta avseende.

76. Slutligen håller ombudsmannen inte med Transes om att kommissionens beslut att avsluta ärendet av den 4 april 2006 inte skulle vara rättsligt giltigt eftersom Transes inte hade någon möjlighet att bestrida skrivelsen om förberedande av avslutande. Ombudsmannen erinrar i detta avseende om sina slutsatser i punkterna 62–68 ovan om skälen till att Transes inte mottog skrivelsen om förberedande av avslutande och inte kunde reagera på den.

C. Påstådd underlåtenhet att besvara skrivelserna av den 12 december 2007 och den 7 maj 2008

77. Transes gjorde gällande att kommissionen inte hade besvarat dess skrivelser av den 12 december 2007 och den 7 maj 2008.

78. I sitt yttrande vidhöll kommissionen att den hade besvarat ovannämnda skrivelser och tillade att den hade skickat svaren till de adresser som Transes hade lämnat. Kommissionens skrivelse av den 3 januari 2008 var ett gemensamt svar som skickades som svar på Transes e-postmeddelande av den 6 december 2007, dess skrivelse av den 12 december 2007 och ett annat e-postmeddelande av den 13 december 2007. Förutom att skicka svaret av den 3 januari 2008 med vanlig post, skickade kommissionen även det per fax den 7 januari 2008. det brev som skickades med vanlig post returnerades som olevererbart. Genom skrivelse av den 20 juni 2008, som också sändes per fax den 23 juni 2008, besvarade kommissionen Transes skrivelse av den 7 maj 2008.

79. Transes påpekade i sitt yttrande i huvudsak att det hade skickat skrivelsen av den 12 december 2007 till samtliga kommissionsledamöter personligen, per fax eller e-post, och ansåg att dessa skrivelser inte hade besvarats eller registrerats. Kommissionens svar av den 3 januari 2008 riktades personligen till Transes företrädare X, som vanligtvis undertecknade skrivelser rörande klagomålet om överträdelse men som inte undertecknade skrivelsen av den 12 december 2007 (denna skrivelse undertecknades av direktören för Transes Holding SA). När det gäller kommissionens svar på dess skrivelse av den 7 maj 2008 påpekade Transes att den inte fick detta svar förrän den 23 juni 2008, det vill säga efter det att den hade lämnat in klagomålet till ombudsmannen.

Ombudsmannens bedömning

Vad gäller skrivelsen av den 12 december 2007

80. Det framgår av handlingarna i ärendet att kommissionen besvarade Transes skrivelse av den 12 december 2007 genom en skrivelse av den 3 januari 2008. Som kommissionen påpekade i sitt yttrande var detta ett gemensamt svar som skickades som svar på Transes e-postmeddelande av den 6 december 2007, dess skrivelse av den 12 december 2007 och ett annat e-postmeddelande av den 13 december 2007.

81. Ombudsmannen noterar Transes uttalande på sidan 4 i sitt nuvarande klagomål om att kommissionen, genom en skrivelse av den 3 januari 2008, som också skickades per fax den 7 januari 2008, besvarade Transes e-postmeddelande av den 6 december 2007 "[b]eslut på kommissionens svar på den detaljerade skrivelse som skickades den 12 december 2007". Ombudsmannen noterar också Transes iakttagelse att den skickade sin skrivelse av den 12 december 2007 till alla kommissionsledamöter personligen, men att dessa skrivelser inte har besvarats eller registrerats.

82. I första stycket i sitt svar av den 3 januari 2008 angav kommissionen följande:

”Tack för ditt e-postmeddelande av den 6 december till Europeiska kommissionens ordförande José Manuel Barroso och hans kolleger Margot Wallström, Piebalgs, John McCreevy, Franco Frattini, Benita Ferrero-Waldner, Günter Verheugen, Jacques Barrot, Johannes Figel, Potočnik, Kovacs, Orban, Michel, Kyprianou, Daniel Rehn, Mandelson, Kallas, Dimas, Spidla, Grybauskaite, Huebner, Fischer Boel, Kuneva, Neelie Kroes, för ditt brev av den 12 december 2007 till José Manuel Barroso, Margot Wallström, Piebalgs, John McCreevy, Franco Frattini, Margot Ferrero-Waldner och för ditt e-postmeddelande till generaldirektören för GD Inre marknaden ... av den 13 december 2007, med hänvisning till ditt klagomål registrerat under nummer 2004/5153.”(min kursivering)

83. Det är således uppenbart att kommissionens ovannämnda svar av den 3 januari 2008 lämnades både som svar på Transes e-postmeddelande av den 6 december 2007 och Transes skrivelse av den 12 december 2007. Med tanke på att e-postmeddelandet och skrivelsen hade liknande innehåll och skickades inom en kort tidsperiod anser ombudsmannen att det är rimligt att kommissionen besvarar dem gemensamt. På samma sätt anser ombudsmannen att det är rimligt att kommissionen har skickat detta gemensamma svar som svar på skrivelsen av den 12 december 2007, som Transes skickade till enskilda kommissionsledamöter, i stället för att låta enskilda kommissionsledamöter skicka separata svar.

84. I sitt svar av den 3 januari 2008 uppgav kommissionen att Transes skrivelse av den 12 december 2007 endast hade skickats till några av kommissionsledamöterna. Transes uppgav tvärtom att det hade skickat skrivelsen till samtliga kommissionsledamöter. Transes har inte lagt fram några uppgifter som visar att bolaget faktiskt skickade skrivelsen av den 12 december 2007 till samtliga kommissionsledamöter, utan har i stället bifogat en kopia av en skrivelse till kommissionsledamot Günter Verheugen tillsammans med faxrapporten. I kommissionens svar av den 3 januari 2008 nämns inte kommissionsledamot Günter Verheugen bland mottagarna av skrivelsen av den 12 december 2007. Med tanke på att kommissionen skickade ett svar i sak som verkar vara avsett som dess svar på Transes ovannämnda skrivelse till kommissionsledamöterna anser ombudsmannen dock inte att det är lämpligt att gå vidare med denna fråga.

85. Slutligen noterar ombudsmannen Transes iakttagelse, enligt vilken kommissionens svar av den 3 januari 2008 skickades personligen till Transes företrädare X, som inte undertecknade Transes skrivelse av den 12 december 2007 (denna skrivelse undertecknades av direktören för Transes Holding SA). Ombudsmannen anser dock att det var rimligt av kommissionen att rikta sitt gemensamma svar av den 3 januari 2008 till X, eftersom det i skrivelsen av den 12 december 2007, som undertecknats av direktören för Transes Holding SA, hänvisas till X som kontaktperson.

86. Av ovanstående skäl anser ombudsmannen att inga ytterligare undersökningar är motiverade när det gäller den påstådda underlåtenheten att besvara skrivelsen av den 12 december 2007.

Vad gäller skrivelsen av den 7 maj 2008

87. Ombudsmannen noterar att Transes inte hade fått något svar på sin skrivelse av den 7 maj 2008 från kommissionen vid tidpunkten för klagomålet till ombudsmannen (13 juni 2008). Kommissionen besvarade emellertid denna skrivelse den 20 juni 2008 och skickade den 23 juni 2008 även en kopia av sitt svar per telefax. Kommissionen bifogade en kopia av svaret till sitt yttrande.

88. Ombudsmannen anser därför att det inte föreligger något administrativt missförhållande när det gäller den påstådda underlåtenheten att besvara skrivelsen av den 7 maj 2008.

D. Slutsats

På grundval av sina undersökningar av detta klagomål gör ombudsmannen följande kritiska anmärkning:

I punkterna 9 och 10 i bilagan till kommissionens meddelande till Europaparlamentet och Europeiska ombudsmannen om klagandens ställning i ärenden om överträdelser av gemenskapsrätten (KOM(2002) 141 slutlig) (nedan kallat meddelandet) åtog sig kommissionen att informera klagandena om sina slutliga beslut om att avsluta överträdelseärenden.

I strid med ovannämnda åtaganden underlät kommissionen dock att informera Transes om sitt beslut av den 4 april 2006 att avsluta ärendet. Detta var ett fall av administrativt missförhållande.

Klaganden och kommissionen kommer att underrättas om detta beslut.

Ytterligare anmärkningar

(1) Ombudsmannen uppmanar kommissionen att i vart och ett av sina motiverade yttranden ta upp alla rättsliga grunder som den anser vara relevanta när den behandlar överträdelseklagomål och besvarar relaterade begäranden från Europaparlamentets utskott för framställningar. Om kommissionen vill fokusera på olika rättsliga grunder i sina motiverade yttranden till klaganden och till utskottet för framställningar skulle den kunna klargöra detta i vart och ett av dessa yttranden och se till att klaganden/framställaren samt utskottet för framställningar informeras om detta.

(2) När kommissionen informerar de klagande om sin avsikt att avsluta överträdelseklagomål och uppmanar dem att inkomma med synpunkter kan den överväga att skicka de relevanta breven med rekommenderat brev för att säkerställa att de levereras på rätt sätt. Alternativt skulle kommissionen kunna överväga att skicka kopior av de relevanta breven även via e-post eller fax.

(3) Kommissionen skulle kunna överväga att ändra sin handbok (SEK(2005)254/5) för att se till att dess bestämmelser är helt förenliga med kommissionens åtagande att informera en klagande om det slutliga beslutet att avsluta ett överträdelseärende enligt artiklarna 9 och 10 i bilagan till meddelandet.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Utfärdat i Strasbourg den 10 september 2009

---

[1] Det framgår av framställningen att de fyra företagen lämnade in till Europaparlamentet och av det klagomål som de lämnade in till Europeiska kommissionen att det irländska företaget också tillhörde Transes-koncernen. Ombudsmannen förstår att det irländska företaget inte längre existerar. Enligt klagomålet till ombudsmannen överlevde det irländska företaget inte de portugisiska åtgärderna. Termen Transes avser därför endast det irländska företaget när så är lämpligt.

[2] mål C-302/97, Konle, REG 1999, s. I-3099, punkt 40, dom av den 13 december 2003 i mål C-300/01, Salzmann (REG 2003, s. I-4899), punkt 44, De förenade målen C-515/99, C-519/99–C-524/99 och C-526/99–C-540/99, Reisch m.fl., REG 2002, s. I-2157, punkt 34.

[3] Transes lämnade en kopia av denna skrivelse till kommissionsledamot Günter Verheugen.

[4] http://www.portugal-outside-the-european-community-law.eu

[5] Mål C-270/83, kommissionen mot Frankrike, REG 1986, s. 273, punkt 21.

[6] Mål C-287/03, kommissionen mot Belgien, REG 2005, s. I-3761, punkterna 28–29.

[7] Mål C-194/01, kommissionen mot Österrike, REG 2004, s. I-4579, punkt 34.

[8] Se citatet i punkt 15 ovan.

[9] Se punkt 12 ovan.

[10] I sitt yttrande till ombudsmannens undersökning hänvisade kommissionen också till sitt tredje motiverade yttrande som den skickade till utskottet för framställningar den 26 september 2008, efter det att Transes den 6 maj 2008 hade skickat en liknande skrivelse till utskottet för framställningar som den som den skickade den 7 maj 2008 till kommissionskollegiet. I detta tredje motiverade yttrande bekräftade kommissionen i princip sin ståndpunkt i de två föregående motiverade yttrandena.

[11] Kommissionen bifogade en kopia av detta svar till sitt yttrande om ombudsmannens undersökning.

[12] Kommissionens underlåtenhet att svara på denna skrivelse var föremål för ett separat klagomål till ombudsmannen, registrerat med referensnummer 816/2009/BU. Efter ombudsmannens ingripande skickade kommissionen ett svar till Transes den 29 maj 2009. I sitt svar hänvisade kommissionen till sin tidigare skrivelse av den 10 februari 2009, som nämns i punkt 28 ovan. Kommissionen upprepade att den den 9 mars 2009 hade skickat en skrivelse för att inhämta ytterligare bevis och upplysningar från de portugisiska myndigheterna, vilka de portugisiska myndigheterna inte hade besvarat inom den fastställda tidsfristen den 8 maj 2009. Kommissionen påminde dem därför om deras skyldighet att skicka ett svar. Kommissionen tillade vidare att den, om den inte fick något svar under de följande dagarna, skulle inleda ett överträdelseförfarande mot Portugal för att göra gällande sina skyldigheter enligt artikel 10 i EG-fördraget. Kommissionen lovade att hålla Transes informerat om den fortsatta utvecklingen.

[13] "Ombudsmannen ska i enlighet med sina uppgifter genomföra undersökningar som han finner motiverade ..."

[14] I sin skrivelse av den 3 september 2008 med information till Transes om inledandet av undersökningen förklarade ombudsmannen att hans ovannämnda beslut grundar sig på att kommissionen i sin skrivelse till Transes av den 21 februari 2008 på ett korrekt sätt tagit upp frågan om den påstådda "praxis" som är oförenlig med gemenskapsrätten. Den hänvisade till relevant rättspraxis och förklarade att den bevisning som Transes hade lagt fram inte var tillräcklig för att kommissionen skulle kunna inleda ett överträdelseförfarande avseende diskriminerande administrativa förfaranden. Efter Transes ytterligare skrivelser av den 10 september, 8 oktober och 18 december 2008 bekräftade ombudsmannen sin bedömning av omfattningen av denna undersökning genom skrivelser av den 17 november 2008 och den 19 februari 2009.

[15] Ombudsmannen konstaterar att denna information är något oförenlig med i) Transes uttalande i sin skrivelse av den 27 februari 2008 till kommissionen, enligt vilket överträdelseklagomålet gäller "två huvudärenden ...; detta bortsett från det underärende som rör PITER-programmet”. och ii) Transes följande uttalande i sitt yttrande enligt vilket Överträdelseklagomålet omfattar ”fyra olika delärenden”.

[16] Ombudsmannen noterar att enligt punkt 10 och punkt 53 i klagomålet om överträdelse står "PITER" för "Projecto Integrado Turistico Estruturante de Base Regional". Enligt sidan 23 i "tävlingen""har ärendet att göra med den felaktiga vägran av Castelo de Vide-projektet för det EG-finansierade PITER-programmet inom Fundo de Turismo (IFT) 1999/2000 ..."

[17] Såsom anges i kommissionens skrivelse av den 10 februari 2009 till Transes.

[18] ”Klagomålet... måste föregås av lämpliga administrativa kontakter med de berörda institutionerna och organen.”

[19] Mål C-287/03, kommissionen mot Belgien, REG 2005, s. I-3761, punkterna 28-29.

[20] Se citatet i punkt 9 ovan.

[21] EGT L 267, 2000, s. 64. Se andra och tredje stycket under rubriken ”Skyldighet att motivera beslut”.

[22] Se sista stycket under rubriken "Samstämmighet".

[23] Denna europeiska kodex finns på ombudsmannens webbplats:

http://www.ombudsman.europa.eu/resources/code.faces

[24] Såvitt ombudsmannen känner till offentliggjordes handboken varken i Europeiska unionens officiella tidning eller på Internet. Ombudsmannen kunde endast hitta en hänvisning till handboken i den årliga verksamhetsrapporten för 2005 från kommissionens generalsekretariat, som finns tillgänglig på: http://ec.europa.eu/atwork/synthesis/aar/aar2005/doc/sg_aar.pdf. På sidan 10 i den årliga verksamhetsrapporten anges följande: ”Manualen för handläggning av överträdelseförfaranden SEK(2005) 254/4 antogs i mars 2005. Den uppdaterar vissa regler och tillhandahåller ett användbart konsoliderat referensverktyg för tjänsterna. Handboken ändrades ytterligare – SEK(2005) 254/5 om särskilda punkter efter antagandet av det nya meddelandet om tillämpningen av artikel 228 i EG-fördraget”(understrykning tillagd).