Bakgrunden till påståendet

1.         Klaganden är ett privat företag i Luxemburg. Tillsammans med sin partner, som är baserad i Polen, deltog företaget i ett anbudsförfarande som anordnades av Frontex på området för it-tjänster, hårdvaru- och programvarulicenser. Företaget lämnade ett anbud på del 5 i ovannämnda anbudsförfarande, som bestod i tillhandahållande av it-tjänster för införande av it-styrning och informationssäkerhet.

2.         Enligt kravspecifikationerna ska anbudsgivaren vid tidpunkten för inlämnandet av anbudet ”ha ett giltigt säkerhetsgodkännande för anläggningen [”FSC”] för företaget som helhet, utfärdat av den nationella säkerhetsmyndigheten”. Detta måste bevisas genom att tillhandahålla ”en kopia av ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe för företaget som helhet eller en förklaring om att företaget har ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe, om kopian inte kan tillhandahållas på grund av de rättsliga bestämmelserna i det berörda landet.”

3.         Klaganden skickade sitt anbud för ovannämnda anbud och informerade Frontex om att den inte hade något säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe. I detta avseende förklarade kommissionen att luxemburgsk lag ”inte innehåller några bestämmelser om beviljande av säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe på begäran till en icke-statlig enhet”. Kommissionen uppgav också att den, för att kunna delta i anbudsförfarandet, hade kontaktat de luxemburgska myndigheterna som informerade den om att ”Frontex, i enlighet med Europeiska kommissionens relevanta förordningar, vid tilldelning av kontraktet [till klaganden] måste be den luxemburgska nationella säkerhetsmyndigheten att bekräfta att [klaganden] innehar ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe och att denna officiella begäran om bekräftelse kommer att göra det möjligt för den luxemburgska nationella säkerhetsmyndigheten att inleda det förfarande som krävs för att bevilja godkännandet.”

4.         Frontex avvisade klagandens anbud och motiverade sitt beslut. Klaganden instämde inte i Frontex ståndpunkt och vände sig den 11 december 2007 till ombudsmannen.

Prövningens föremål

5.         I sitt ursprungliga klagomål till ombudsmannen framförde klaganden följande påståenden och påståenden.

Anklagelser:

1. Frontex motiverade felaktigt sitt avslag på klagandens anbud genom att i) ange att klaganden inte hade relevant ”yrkesmässig kapacitet” eftersom den inte kunde tillhandahålla säkerhetsgodkännandet av verksamhetsställe, och samtidigt ii) hänvisa till den försening som sannolikt skulle uppstå vid fullgörandet av kontraktet om Frontex skulle tilldela klaganden kontraktet och denne skulle behöva vänta på att de luxemburgska myndigheterna skulle bevilja säkerhetsgodkännandet av verksamhetsställe.
2. Anbudsvillkoret att anbudsgivarna för att få sitt anbud godkänt skulle ha ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe för att bevisa sin yrkesmässiga kapacitet var diskriminerande mot luxemburgska företag, eftersom de enligt luxemburgsk rätt inte kunde erhålla säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe utan att först ha fått kontraktet tilldelat av ett offentligt organ (inklusive EU-institutioner). Enligt klaganden kunde endast ett offentligt organ inleda ett förfarande i Luxemburg för att bevilja ett privat företag säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe.

Fordringar:

1. Frontex bör omvärdera sitt erbjudande.
2. I avsaknad av denna möjlighet bör Frontex ogiltigförklara den tidigare anbudsinfordran och de tilldelade kontrakten och anordna en ny anbudsinfordran som skulle erbjuda lika villkor för deltagande för alla anbudsgivare, även de från Luxemburg.

Frågeställningen

6.         Den 13 maj 2008 översände Frontex sitt yttrande, som var avfattat på engelska. Den 11 juni 2008 tillhandahöll Frontex en översättning av sitt yttrande på franska, som översändes till klaganden med en uppmaning att inkomma med synpunkter. Klaganden inkom med sina synpunkter den 4 augusti 2008.

Ombudsmannens analys och slutsatser

A. Påstående om underlåtenhet att på ett korrekt sätt motivera avslaget på den klagandes anbud

Argument som framförts till ombudsmannen

7.         Klaganden hävdade att Frontex felaktigt motiverade sitt avslag på klagandens anbud. Å ena sidan uppgav Frontex att klaganden inte hade den relevanta ”yrkeskompetensen” eftersom den inte kunde tillhandahålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe. Frontex hävdade å andra sidan att fullgörandet av kontraktet kunde ha försenats om Frontex hade tilldelat klaganden kontraktet, och att klaganden var tvungen att vänta på att de luxemburgska myndigheterna skulle bevilja klaganden säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe.

8.         Klaganden tvivlade på att kravet på att anbudsgivarna ska ha ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe när de deltar i ett upphandlingsförfarande är rätt instrument för att fastställa deras tekniska kapacitet och erfarenhet. Den påpekade att den hade arbetat med ett antal projekt inom europeiska och internationella institutioner och organ, såsom Europeiska järnvägsbyrån och Nato (den lämnade referenser i detta avseende). Företaget uppgav också att de anställda som deltar i ovannämnda projekt har personalsäkerhetsgodkännande, men att företaget som helhet inte har något säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe. Detta bör dock inte utesluta att företaget som sådant inte har någon yrkesmässig kapacitet. Dessutom hade dess polska partner i konsortiet ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe. 

9.         I sitt yttrande angav Frontex att kravet på ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe bör tolkas mot bakgrund av kravet på teknisk kapacitet att anbudsgivarna ska ha minst tre års direkt relevant erfarenhet. Den utvalda anbudsgivaren skulle behöva sköta it-hanteringen av säkerhetsskyddsklassificerade handlingar och måste därför ha ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe som tidigare utfärdats av en behörig myndighet i respektive medlemsstat. Kommittén för finansiella tjänster skulle visa att erfarenheterna är relevanta för Frontex, som med tanke på den extremt snabba utvecklingen inom it-sektorn måste vara nya.

10.      Frontex ansåg också att hänvisningar till yrkeserfarenhet inte kan godtas som likvärdiga med ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe, som beviljas av de nationella behöriga myndigheterna i enlighet med deras särskilda förfaranden. Enligt kravspecifikationerna ska en kopia av ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe tillhandahållas för varje enskilt medlemsföretag i konsortiet.

11.      Frontex betonade att även om klaganden skulle kunna få ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe i ett senare skede angavs i anbudsinfordran att den beräknade starttiden för det vinnande företaget skulle vara oktober 2007. Förfarandet för att bevilja klaganden säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe skulle därför orsaka förseningar för Frontex. Dessutom kunde det inte uteslutas att de luxemburgska myndigheterna skulle kunna vägra klaganden säkerhetsgodkännandet av verksamhetsställe.

Ombudsmannens bedömning

12.      Det finns två aspekter som är omtvistade. För det första, huruvida villkoret att inneha ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe vid tidpunkten för inlämnandet av anbudet verkligen var nödvändigt, om anbudsgivaren annars, till exempel genom att inge referenser, kunde bevisa att den hade den tekniska kapaciteten för de tjänster som Frontex efterfrågade.           För det andra, huruvida Frontex resonemang för avslaget på klagandens anbud var rimligt.

13.      I enlighet med artikel 97 i budgetförordningen [1] ankommer det på gemenskapsinstitutionerna, det vill säga de upphandlande myndigheterna, att fastställa urvalskriterierna för utvärdering av anbudsgivarnas kapacitet. Kriterierna måste dock fastställas i förväg, tydligt anges i anbudsinfordran och enligt artikel 135 i genomförandebestämmelserna [2] vara icke-diskriminerande.

14.      I förevarande fall var ett av anbudsvillkoren att sökandena skulle inneha ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe vid den tidpunkt då de lämnade sitt anbud. Detta krav angavs tydligt i förfrågningsunderlaget till anbudsinfordran och klaganden informerades på lämpligt sätt om det.

15.      I sitt yttrande över klagomålet betonade Frontex att dess profil är att hantera skyddet av EU:s yttre gränser. Med tanke på detta ville Frontex vara säker på att den berörda anbudsgivaren kunde arbeta med säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter. Den ansåg att den yrkesmässiga kapacitet som krävs bör styrkas på grundval av ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe och inte på grundval av andra handlingar, såsom hänvisningar.

16.      Ombudsmannen anser att ovanstående motivering är rimlig.

17.      Ombudsmannen anser att Frontex vid fastställandet av kravet på säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe inte gick utöver sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa villkoren för anbudsgivarnas kapacitet. Dessutom gav den en rimlig motivering till villkoret i fråga. Ombudsmannen finner därför inga administrativa missförhållanden när det gäller den första aspekten av detta påstående.

18.      I sina skrivelser till Frontex hävdade klaganden att Frontex först kunde ha tilldelat byrån kontraktet och sedan inlett förfarandet för att erhålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe från de luxemburgska myndigheterna. I sina svar uppgav Frontex att om säkerhetsgodkännandet av verksamhetsställe måste utfärdas efter det att klagandens anbud lämnats in (och kontraktet undertecknats) skulle genomförandet av kontraktet ha försenats. Ombudsmannen tolkar Frontex uttalande som ett ytterligare resonemang som lämnats som svar på klagandens ovannämnda argument.

19.      Frontex framläggande av sådana ytterligare skäl visar inte att dess resonemang var orimligt, utan snarare att den ville ta ställning till samtliga klagandenas argument.

20.      Mot bakgrund av ovanstående finner ombudsmannen inte heller något administrativt missförhållande i samband med denna aspekt av detta påstående.

B. Påstående om diskriminering

Argument som framförts till ombudsmannen

21.      Klaganden hävdade att anbudsvillkoret att anbudsgivarna skulle ha ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe för att bevisa sin yrkesmässiga kapacitet var diskriminerande mot företag baserade i Luxemburg. Enligt luxemburgsk rätt kunde de inte erhålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe utan att först ha fått kontraktet tilldelat av det offentliga organet. Enligt klaganden kunde endast offentliga enheter i Luxemburg inleda förfarandet för att bevilja säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe till en privat enhet. Detta faktum försvårar förvärvet av ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe i Luxemburg.

22.      Klaganden hänvisade också till kommissionens beslut 2006/548/EG [3] och rådets beslut 2005/952/EG [4] om interna säkerhetsbestämmelser vid hantering av EU-handlingar som innehåller känslig information. I dessa beslut föreskrivs att ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe ska innehas av anbudsgivare som lämnar anbud på upphandlingskontrakt som inbegriper hantering av känsliga handlingar. Klaganden ansåg att kommissionen enligt dessa regler kan inleda förfaranden med nationella myndigheter för att erhålla säkerhetsgodkännanden av verksamhetsställe. Frontex gjorde inte detta i sitt fall. Klaganden fortsatte med att säga att Frontex, på grund av kravet på säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe, i praktiken krävde att luxemburgska anbudsgivare tidigare skulle ha tilldelats kontrakt av ett offentligt organ, vilket uppfyllde villkoret för att erhålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe i Luxemborg. Kommissionen diskriminerade därför de luxemburgska anbudsgivare som inte hade något sådant kontrakt.

23.      I sitt yttrande förklarade Frontex först att man inte tillämpade kommissionens och rådets interna regler, utan sina egna interna regler, som antogs av Frontex verkställande direktör den 1 mars 2006. Dessa regler innehåller ingen skyldighet för kommissionen att inleda förfaranden med nationella myndigheter avseende utfärdandet av säkerhetsgodkännanden av verksamhetsställe. Även om ovannämnda kommissionsbeslut och rådsbeslut var tillämpliga delade Frontex under alla omständigheter inte klagandens tolkning av de relevanta bestämmelserna. Kommissionen och rådet kan endast begära en bekräftelse från de nationella myndigheterna om huruvida säkerhetsgodkännandet av verksamhetsställe redan har beviljats. De var inte i stånd att faktiskt inleda förfarandena. Kommissionen förklarade att institutionerna redan innan de inleder ett förhandlat förfarande för ett sekretessbelagt kontrakt är skyldiga att kontrollera om företagen innehar ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe. Kommissionen förklarade vidare att kravet på att inneha ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe var tillämpligt på alla anbudsgivare på samma sätt.

Ombudsmannens bedömning

24.      Såsom angetts i punkt 13 ovan har de upphandlande myndigheterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa villkor för utvärdering av anbudsgivarnas kapacitet. Villkoren måste dock fastställas i förväg, tydligt anges i anbudsinfordran och vara icke-diskriminerande.

25.      På grundval av den bevisning som klaganden har lagt fram i detta ärende är det inte uteslutet att det nationella förfarandet för att erhålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe i Luxemburg kan vara komplicerat. Den omständigheten att endast de företag som har ett avtal med offentliga myndigheter kan ansöka om att erhålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe innebär emellertid inte nödvändigtvis att förfarandet för att erhålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe i Luxemburg är mer komplicerat eller svårare än i andra medlemsstater.

26.      Ombudsmannen erinrar dock om att hans mandat enligt artikel 195 i EG-fördraget inte gör det möjligt för honom att granska de nationella förvaltningarnas verksamhet. Denna uppgift faller inom respektive nationella ombudsmans mandat.

27.      Han kommer därför att begränsa sin analys till att fastställa huruvida Frontex krav på att anbudsgivare ska inneha ett giltigt säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe var diskriminerande med avseende på luxemburgska företag som, för att få ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe, var tvungna att genomgå mer komplexa nationella förfaranden än företag i andra medlemsstater. Det är ombudsmannens uppfattning att klaganden, genom att införa kravet på säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe, ansåg att Frontex hade undergrävt alla anbudsgivares lika möjligheter och därför inte följde principen om likabehandling av dem.

28.      I enlighet med gemenskapsdomstolarnas fasta rättspraxis föreskrivs i principen om likabehandling att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika [5]. När det gäller offentlig upphandling är principen om likabehandling av anbudsgivare särskilt viktig. Det framgår av fast rättspraxis att den upphandlande myndigheten är skyldig att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare [6]. Det framgår även av rättspraxis att alla anbudsgivare ska ha lika möjligheter när de utformar sina anbud [7].

29.      Ombudsmannen erinrar dock om att det faktum att vissa potentiella anbudsgivare kan ha svårare än andra att uppfylla vissa av de begärda villkoren för att få delta i ett anbudsförfarande inte nödvändigtvis innebär att likabehandlingsprincipen därigenom åsidosätts. Utfärdandet av anbudsinfordringar syftar just till att välja ut det bästa anbudet bland de anbudsgivare som uppfyller de nödvändiga villkoren för att få delta. Det faktum att vissa anbudsgivare inte har de kvalifikationer som krävs innebär inte nödvändigtvis att de diskrimineras. Ombudsmannen har redan i punkt 17 ovan dragit slutsatsen att kravet i fråga var rimligt och inte utgjorde ett oproportionerligt krav.

30.      När det gäller påståendet om allmän diskriminering av luxemburgska företag understryker ombudsmannen att den klagande inte har ifrågasatt det faktum att andra luxemburgska företag kan ha haft ett kontrakt med offentliga myndigheter och därigenom erhållit ett finansiellt säkerhetsgodkännande. Sådana företag skulle ha uppfyllt det omtvistade villkoret för att få delta i detta anbudsförfarande. Den omständigheten att klaganden inte hade något sådant avtal, och därför inte kunde ha ansökt om ett sådant säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe, försätter klaganden i en annan situation än ett av dessa andra luxemburgska företag. Kommissionen har därför inte fastställt att Frontex generellt diskriminerar luxemburgska företag.

31.      Även om anbudsgivarna, vars nationella bestämmelser föreskriver mindre komplicerade förfaranden för att erhålla ett säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe, har en komparativ fördel i förhållande till dem vars nationella bestämmelser föreskriver ett mer komplicerat förfarande, följer denna fördel av nationell lagstiftning och nationella förfaranden. Detta är därför inte en följd av något agerande från Frontex sida, utan utgör snarare en inneboende faktisk fördel som många andra som kan finnas i förhållande till anbudsgivare från olika medlemsstater.

32.     Ombudsmannen anser inte att principen att alla anbudsgivare ska ha lika möjligheter när de utformar sina anbud bör skapa en skyldighet för Frontex att undanröja potentiella komparativa fördelar genom att avstå från kravet på säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe.

33.      Såsom Frontex med rätta har gjort gällande vid besvarandet av detta påstående tillkännagavs dessutom kravet på säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe tydligt i anbudsinfordran och var lika tillämpligt på alla anbudsgivare.

34.      Mot bakgrund av ovanstående drar ombudsmannen slutsatsen att klaganden inte lade fram bevis för att kravet på säkerhetsgodkännande av verksamhetsställe var diskriminerande mot luxemburgska företag. Ombudsmannen finner därför inga administrativa missförhållanden i samband med denna aspekt av klagomålet.

C. Klagandens påståenden

35.      Klaganden hävdade att Frontex borde omvärdera sitt erbjudande. Om detta inte var möjligt yrkade han att Frontex skulle ogiltigförklara den tidigare anbudsinfordran och de tilldelade kontrakten och anordna en ny anbudsinfordran med lika villkor för alla anbudsgivare, även de från Luxemburg.

36.      Mot bakgrund av de slutsatser som nämns i punkterna 18 och 34 ovan drar ombudsmannen slutsatsen att klagandens påståenden inte kan godtas.

D. Slutsatser

På grundval av sina undersökningar av detta klagomål finner ombudsmannen inte något administrativt missförhållande.

Klaganden och Frontex kommer att informeras om detta beslut.

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Utfärdat i Strasbourg den 10 december 2008

[1] Rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, 2002, s. 1).

[2] Kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 357, 2002, s. 1).

[3] Kommissionens beslut av den 2 augusti 2006 om ändring av beslut 2001/844/EG, EKSG, Euratom (EUT L 215, 2006, s. 38).

[4] Rådets beslut av den 20 december 2005 om ändring av beslut 2001/264/EG om antagande av rådets säkerhetsbestämmelser för 2005/953/EG (EUT L 346, 2005, s. 18).

[5] Mål C-106/83, Sermide, REG 1984, s. 4209, punkt 28.

[6] Mål C-285/99, Impresa Lombardini, C-286/99, Mantovani, REG 2001, s. I-9233, punkt 37, och mål C-315/01, GAT, REG 2003, s. I-6351, punkt 73.

[7] Mål C-87/94, kommissionen mot Belgien, REG 1996, s. I-2043, punkt 45.