Bakgrund till klagomålet

1. Klaganden ingick i ett konsortium som deltog i ett kontrakt för it-utrustning som finansierades av EU och undertecknades med ett ministerium i Algeriet. Det nationella ministeriet fungerade som den ”upphandlande myndighet”[1] som EU, företrädd av EU:s delegation i Algeriet, anförtrodde budgetgenomförandet. Det totala kontraktsbeloppet uppgick till 665 000 euro.

2. Avtalet skulle ursprungligen löpa ut i april 2020, men förlängdes flera gånger, till juni 2021, vilket också ledde till att slutbetalningen enligt avtalet sköts upp. I synnerhet försenades leveransen av utrustning enligt avtalet på grund av covid-19-pandemin. Klaganden tvingades därför lagra utrustningen i ett depå hos det berörda rederiet i Spanien och kunde inte leverera den förrän i slutet av oktober 2020. Klaganden informerade den upphandlande myndigheten om detta i juli 2020 och begärde att de resulterande merkostnaderna skulle täckas.

3. I juli 2020 frågade den upphandlande myndigheten delegationen om det enligt avtalet var möjligt att täcka oförutsedda utgifter i samband med pandemin. Dessa kostnader inkluderade lagringskostnader, kostnader för att certifiera utrustningen och skatt för tullklarering av utrustningen. Delegationen godtog i princip att täcka lagringskostnaderna, för vilka den begärde en uppskattning av kostnaderna och därefter relevanta styrkande handlingar. Den upplyste den upphandlande myndigheten om att övriga kostnader inte kunde täckas av kontraktet.

4. I senare diskussioner med den upphandlande myndigheten hävdade klaganden också att den hade ådragit sig eller skulle ådra sig ytterligare kostnader till följd av förseningarna på grund av störningarna till följd av covid-19-pandemin genom att behöva behålla de finansiella garantier som krävs enligt kontraktet [2], samt att täcka ränta på ett lån som tagits för att täcka en av dessa garantier, och ränta på checkräkningskrediter som klaganden hade ådragit sig för att uppfylla kontraktet (finansiella kostnader). Kostnaderna för att upprätthålla och förnya garantierna uppgick till 1 330 euro och 6 650 euro. Räntan på respektive lån uppgick till 7 768 euro och 36 575 euro. 

5. Under denna period gjordes olika ändringar av avtalet, som också undertecknades av delegationen. Genom varje ändring senarelades datumet för fullgörande av avtalet.  

6. I augusti 2021, efter det att kontraktet hade löpt ut och slutbetalningen enligt kontraktet hade gjorts, begärde klaganden att den upphandlande myndigheten skulle ersätta klaganden för de oförutsedda kostnader som klaganden hävdade berodde på covid-19-pandemin. I synnerhet de lagringskostnader och de ”ekonomiska kostnader” som avses ovan. Till följd av denna begäran hade delegationen och den upphandlande myndigheten flera utbyten för att klargöra typen av begäran och särskilt i vilken utsträckning förseningarna i leveransen av utrustningen var direkt kopplade till en force majeure-situation [3] enligt kontraktet.

7. I december 2021 svarade delegationen att de kostnader som klaganden begärde ersättning för inte var motiverade och inte kunde ersättas, eftersom det, såsom krävs i fall av force majeure, inte fanns några faktorer som bevisade att alla nödvändiga åtgärder hade vidtagits för att undvika sådana kostnader. Delegationen preciserade vidare att de finansiella kostnaderna under alla omständigheter inte kunde betraktas som stödberättigande kostnader enligt avtalet och att slutbetalningen hade skjutits upp eftersom avtalet förlängdes i enlighet med avtalsbestämmelserna.

8. I februari 2022 begärde klaganden genom den upphandlande myndigheten en ”uppgörelse i godo” och lade fram argument till stöd för detta.

9. I mars 2022 svarade delegationen på uppgörelsen i godo och gick med på att ersätta lagringskostnaderna, förutsatt att klaganden lämnade in relevanta styrkande handlingar. Samtidigt bekräftade kommissionen att de övriga kostnader för vilka ersättning begärts inte berättigar till ersättning.  

10. I april 2022 kontaktade klaganden delegationen direkt för att upprepa sin ståndpunkt om stödberättigandet för alla ytterligare kostnader som uppstått. Delegationen vidhöll sin ståndpunkt.

11. I maj 2022 vände sig klaganden, som var missnöjd med delegationens ståndpunkt, till ombudsmannen.

Utredningen

12. Ombudsmannen inledde en undersökning av klagomålet.

13. Under undersökningens gång begärde och mottog ombudsmannen förtydliganden från kommissionen och inspekterade relevanta handlingar. Ombudsmannen mottog också klagandens synpunkter på kommissionens svar.

14. Under undersökningens gång uppmanade ombudsmannen kommissionen att ersätta lagringskostnaderna, vilket kommissionen gick med på att göra.

Argument som framförts till ombudsmannen

Klagandens argument

15. Klaganden hävdade att kostnaderna för att upprätthålla de finansiella garantierna bör anses berättiga till betalning på grund av force majeure. Dessa merkostnader berodde på att garantierna förlängdes med ytterligare tio månader, vilket försenade kontraktet.

16. Klaganden hävdade att avtalet endast fastställer reglerna för tillämpningen av garantierna och inte kostnaderna i samband med tillhandahållande eller underhåll av dem. Den upphandlande myndigheten erkände själv detta på grundval av tjänsteorder och ändringar. Alla kostnader i samband med upprätthållandet och förlängningen av garantierna berodde således på den exceptionella förseningen till följd av covid-19-pandemin.

17. Klaganden uppgav att den mellan juli och december 2020 i god tid och på ett korrekt sätt meddelade den upphandlande myndigheten, både via e-post och per telefon, de extra kostnader som uppstått till följd av pandemin. Den uppgav särskilt att den redan i juli 2020 och, mer detaljerat, i september och december 2020 hade kontaktat den upphandlande myndigheten för att diskutera de allmänna förseningar och problem som uppstått på grund av pandemin och nästa steg i genomförandet av kontraktet, och föreslagit lösningar för att undvika ytterligare förseningar och redogjort för de merkostnader som uppstått fram till dess.

18. Klaganden uppgav att den hade kontaktat den upphandlande myndigheten igen i februari 2021, som en uppföljning av tidigare utbyten för att föreslå åtgärder för att fullgöra kontraktet, för att undvika ytterligare förseningar, och nämnde att de förseningar som uppstått efter oktober 2020 berodde på en begäran från den upphandlande myndigheten om att utbildningen uteslutande skulle genomföras av experter från Spanien, även om detta inte föreskrevs i kontraktet.

Kommissionens argument

19. Kommissionen uppgav att klaganden inte hade visat att ”alla åtgärder har vidtagits för att undvika (andra) kostnader”, vilket krävs enligt avtalet. Enligt kommissionen vidtog klaganden inte i tid alla nödvändiga åtgärder för att undvika förseningar i genomförandet. Kommissionen uppgav också att kostnaderna för att förnya de avtalsenliga garantierna inte var stödberättigande kostnader, eftersom det i avtalet angavs att eventuella ändringar av villkoren i avtalet inte befriade entreprenören från skyldigheten att ställa en garanti.

20. Kommissionen uppgav också att klaganden inte lade fram tillräckliga argument för att motivera återbetalningen av kostnader i samband med betalning av ränta på lånen. Betalningen av sådana kostnader föreskrevs inte i kontraktet och klaganden hade aldrig, genom den upphandlande myndigheten, begärt att kontraktet skulle ändras för att säkerställa att räntekostnaderna kunde täckas.

21. Kommissionen uppgav att klaganden hade samtyckt till att förlänga kontraktets löptid för att visa att han var i god tro när det gällde att fullgöra kontraktet på ett korrekt sätt och att de extra finansiella kostnader som diskuterades med delegationen inte vid något tillfälle under diskussionerna mellan klaganden och den upphandlande myndigheten om de olika alternativen för att förlänga kontraktets löptid. Om detta hade tagits upp skulle delegationen ha informerat den upphandlande myndigheten om att dessa kostnader inte var stödberättigande. Klaganden kunde då ha beslutat om den ville förlänga avtalets löptid eller säga upp det. I det scenariot kunde den upphandlande myndigheten ha övervägt att själv täcka dessa kostnader för att säkerställa att kontraktet kunde slutföras.

Ombudsmannens bedömning

22. Klagomålet rör i huvudsak en avtalstvist mellan klaganden och kommissionen. Endast en nationell domstol eller en skiljedomstol kan lösa en sådan rättstvist: det är inte en fråga för ombudsmannen [4].

23. Ombudsmannens roll i detta fall är därför att kontrollera om kommissionen agerade i enlighet med principerna för god förvaltning. I synnerhet huruvida kommissionen gav klaganden möjlighet att framföra sina synpunkter, huruvida kommissionens ståndpunkt var rimlig och rättvis och huruvida den gav tydliga förklaringar till sin ståndpunkt.

24. Avtalet ändrades vid flera tillfällen, vilket ledde till att datumet för genomförande av avtalet sköts upp, vilket innebar att slutbetalningen enligt avtalet sköts upp. Det är ostridigt att kommissionen gjorde slutbetalningen i enlighet därmed. Betalningen försenades inte. Det är därför förståeligt att kommissionen ansåg att den inte var skyldig att betala vad den ansåg vara skadestånd, i form av finansiella kostnader för en försenad betalning.

25. Klaganden och kommissionen är oense om avtalsbestämmelserna om force majeure. Det faktum att kommissionen gick med på att täcka lagringskostnaderna, trots att detta inte föreskrevs i avtalet, innebär inte att kommissionen också är skyldig att gå med på att täcka de finansiella kostnaderna. Kommissionen accepterade aldrig att täcka de finansiella kostnaderna, och det finns inget som tyder på att kommissionens ståndpunkt grundar sig på en orimlig tolkning av avtalet.  

26. Kommissionen ansvarar för att skydda EU:s ekonomiska intressen och se till att EU-medel endast används för ändamål som är förenliga med den tillämpliga rättsliga ramen. Ränta på lån eller checkräkningskrediter är kostnader som en avtalspart normalt inte kan förvänta sig att den andra avtalsparten ska bära om inte den andra parten är i dröjsmål. Klaganden hävdar dock inte att de uppkomna kostnaderna berodde på kommissionens underlåtenhet att följa avtalet. Även om det skulle kunna hävdas att kommissionen kunde ha intagit en mer flexibel ståndpunkt när det gäller avgifterna för de avtalsenliga garantierna, är kommissionens ståndpunkt inte orimlig.

27. Med detta sagt kunde kommissionen ha varit tydligare i sina meddelanden. Kommissionen förklarade tydligt att den inte skulle täcka de finansiella kostnaderna, eftersom den ansåg att detta var omotiverat enligt avtalet. Kommissionen uppgav dock också att den skulle vara villig att beakta klagandens påståenden om mer bevisning om åtgärder som vidtagits för att undvika kostnader tillhandahölls, utan att specificera vad den skulle kunna betrakta som tillräcklig bevisning. Eftersom det inte är klart vilka andra bevis kommissionen skulle kunna beakta ansåg klaganden att situationen var förvirrande. Det är beklagligt.

Slutsats

På grundval av undersökningen avslutar ombudsmannen detta ärende med följande slutsats [5]:

Det förelåg inte något administrativt missförhållande i kommissionens beslut att inte betala klagandens finansiella kostnader.

Klaganden och Europeiska kommissionen kommer att underrättas om detta beslut.

Tina Nilsson
Chef för enheten för ärendehantering

Strasbourg den 11 juni 2024

[1] När Europeiska kommissionen anförtror genomförandet av budgeten till partnerländer (eller till organ som utsetts av dem) inom ramen för indirekt förvaltning är den upphandlande myndigheten staten eller den enhet som ingår kontraktet i enlighet med (i förekommande fall) finansieringsöverenskommelsen: https://intpa-econtent-public.s3.eu-west-1.amazonaws.com/ePrag/2021.1/ePrag-en-2021.1.pdf#page=16

[2] Enligt avtalet var klaganden tvungen att lämna två garantier fram till dess att avtalet löpte ut, en garanti för den förfinansiering som mottagits och en garanti för ett korrekt genomförande av avtalet.

[3] Force majeure är ett juridiskt begrepp, vanligt i avtal, som befriar en part från en skyldighet eller ansvar på grund av en oförutsedd händelse eller omständighet utanför partens kontroll, vilket vanligtvis inkluderar pandemier.

[4] Se t.ex. ombudsmannens beslut i ärende 1659/2022/VB, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/165252, ärende 2196/2019/NH, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/165252 och ärende 941/2011/GG, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/12065.

[5] Detta klagomål har behandlats inom ramen för delegerad ärendehantering, i enlighet med Europeiska ombudsmannens beslut om antagande av genomförandebestämmelser.