Bakgrund till klagomålet

1. Klaganden ingick i ett konsortium som deltog i ett avtal om it-utrustning som finansierades av EU och undertecknades med ett ministerium i Algeriet. Det nationella ministeriet fungerade som ”upphandlande myndighet”[1] till vilken EU, företrätt av EU:s delegation i Algeriet, anförtrodde genomförandet av budgeten. Det totala kontraktsbeloppet uppgick till 665 000 euro.

2. Avtalet var ursprungligen avsett att löpa ut i april 2020, men förlängdes flera gånger, till juni 2021, vilket också ledde till att slutbetalningen enligt avtalet sköts upp. Framför allt försenades leveranserna av utrustning enligt avtalet på grund av covid-19-pandemin. Klaganden var således tvungen att lagra utrustningen i ett depå hos det berörda rederiet i Spanien och kunde inte skicka den förrän i slutet av oktober 2020. Klaganden informerade den upphandlande myndigheten om detta i juli 2020 och begärde att de resulterande merkostnaderna skulle täckas.

3. I juli 2020 frågade den upphandlande myndigheten delegationen om det enligt kontraktet var möjligt att täcka oförutsedda utgifter i samband med pandemin. Dessa kostnader omfattade lagringskostnader, kostnader för att certifiera utrustningen och skatt för tullklarering av utrustningen. Delegationen godtog i princip att täcka lagringskostnaderna, för vilka den begärde en kostnadsberäkning och därefter relevanta styrkande handlingar. Den informerade den upphandlande myndigheten om att övriga kostnader inte kunde täckas enligt kontraktet.

4. I efterföljande utbyten med den upphandlande myndigheten hävdade klaganden också att den hade ådragit sig eller skulle ådra sig ytterligare kostnader till följd av förseningarna på grund av störningarna till följd av covid-19-pandemin genom att behöva upprätthålla de finansiella garantier som krävs enligt avtalet [2], samt för att täcka ränta på ett lån som tagits för att täcka en av dessa garantier, och ränta på checkräkningskrediter som klaganden hade ådragit sig för att uppfylla avtalet (finansiella kostnader). Kostnaderna för att upprätthålla och förnya garantierna uppgick till 1 330 euro respektive 6 650 euro. Räntan på respektive lån uppgick till 7 768 euro respektive 36 575 euro. 

5. Under denna period gjordes olika ändringar av kontraktet, som också undertecknades av delegationen. Genom varje ändring senarelades datumet för fullgörande av avtalet.  

6. I augusti 2021, efter det att kontraktet hade löpt ut och slutbetalningen enligt kontraktet hade gjorts, begärde klaganden att den upphandlande myndigheten skulle ersätta klaganden för de oförutsedda kostnader som klaganden begärde ersättning för på grund av covid-19-pandemin. I synnerhet de lagringskostnader och ”finansiella kostnader” som avses ovan. Efter denna begäran hade delegationen och den upphandlande myndigheten flera utbyten för att klargöra begärans art och särskilt i vilken utsträckning förseningarna i leveransen av utrustningen var direkt kopplade till en force majeure-situation [3] enligt kontraktet.

7. I december 2021 svarade delegationen att de kostnader som klaganden begärde ersättning för inte var motiverade och inte kunde ersättas, eftersom det, såsom krävs i fall av force majeure, inte fanns några uppgifter som visade att alla nödvändiga åtgärder hade vidtagits för att undvika sådana kostnader. Delegationen angav vidare att de finansiella kostnaderna under alla omständigheter inte kunde betraktas som stödberättigande utgifter enligt avtalet och att slutbetalningen hade skjutits upp eftersom avtalet förlängdes i enlighet med avtalsbestämmelserna.

8. I februari 2022 begärde klaganden genom den upphandlande myndigheten en ”uppgörelse i godo” och lade fram argument till stöd för detta.

9. I mars 2022 svarade delegationen på uppgörelsen i godo och gick med på att ersätta lagringskostnaderna, förutsatt att klaganden lämnade in relevanta styrkande handlingar. Samtidigt bekräftade den att de övriga kostnader för vilka ersättning begärts inte var ersättningsgilla.  

10. I april 2022 kontaktade klaganden delegationen direkt för att upprepa sin ståndpunkt om stödberättigandet för alla ytterligare kostnader som uppstått. Delegationen vidhöll sin ståndpunkt.

11. I maj 2022 vände sig klaganden till ombudsmannen, som var missnöjd med delegationens ståndpunkt.

Utredningen

12. Ombudsmannen inledde en undersökning av klagomålet.

13. Under undersökningens gång begärde och mottog ombudsmannen förtydliganden från kommissionen och granskade relevanta handlingar. Ombudsmannen mottog också klagandens synpunkter på kommissionens svar.

14. Under undersökningens gång uppmanade ombudsmannen kommissionen att ersätta lagringskostnaderna, vilket kommissionen gick med på att göra.

Argument som framförts till ombudsmannen

Klagandens argument

15. Klaganden hävdade att kostnaderna för att upprätthålla de finansiella garantierna bör anses vara stödberättigande på grund av force majeure. Dessa merkostnader berodde på att dessa garantier förlängdes med ytterligare tio månader med vilka avtalet försenades.

16. Klaganden hävdade att avtalet endast fastställer reglerna för tillämpningen av garantierna, och inte kostnaderna i samband med tillhandahållandet eller underhållet av dem. Den upphandlande myndigheten har själv erkänt detta på grundval av tjänsteorder och ändringar. Alla kostnader för att upprätthålla och förnya garantierna berodde således på den exceptionella förseningen till följd av covid-19-pandemin.

17. Klaganden uppgav att den mellan juli och december 2020 i god tid och på ett korrekt sätt informerade den upphandlande myndigheten, både via e-post och per telefon, om de ytterligare kostnader som uppstått till följd av pandemin. Framför allt uppgav den att den redan i juli 2020 och, mer i detalj, i september och december 2020 hade kontaktat den upphandlande myndigheten för att diskutera de allmänna förseningar och problem som uppstått till följd av pandemin och de kommande stegen i genomförandet av kontraktet, och föreslagit lösningar för att undvika ytterligare förseningar och detaljerat beskriva de ytterligare kostnader som uppkommit fram till dess.

18. Klaganden uppgav att den hade kontaktat den upphandlande myndigheten igen i februari 2021, som en uppföljning av tidigare utbyten för att föreslå åtgärder för att fullgöra kontraktet, för att undvika ytterligare förseningar, och nämnde att de förseningar som uppstod efter oktober 2020 berodde på en begäran från den upphandlande myndigheten om att utbildningen uteslutande skulle genomföras av experter från Spanien, även om detta inte angavs i kontraktet.

Kommissionens argument

19. Kommissionen uppgav att klaganden inte hade visat att”alla åtgärder har vidtagits för att undvika (andra) kostnader”, vilket krävs enligt avtalet. Enligt kommissionen vidtog klaganden inte i tid alla nödvändiga åtgärder för att undvika förseningar i genomförandet. Kommissionen angav också att kostnaderna för att förnya de avtalsenliga garantierna inte var stödberättigande kostnader, eftersom det i avtalet angavs att eventuella ändringar av avtalsvillkoren inte befriade entreprenören från skyldigheten att ställa en garanti.

20. Kommissionen uppgav också att klaganden inte lade fram tillräckliga argument för att motivera återbetalningen av kostnader i samband med betalningen av ränta på lånen. Betalningen av sådana kostnader förutsågs inte i kontraktet och klaganden hade aldrig, via den upphandlande myndigheten, begärt att kontraktet skulle ändras för att säkerställa att räntekostnaderna kunde täckas.

21. Kommissionen uppgav att klaganden hade gått med på att förlänga kontraktets löptid för att visa god tro i genomförandet av kontraktet på ett korrekt sätt och att den ytterligare finansiella kostnad som diskuterades med delegationen inte vid något tillfälle under diskussionerna mellan klaganden och den upphandlande myndigheten om de olika alternativen för att förlänga kontraktets löptid. Om detta hade tagits upp skulle delegationen ha informerat den upphandlande myndigheten om att dessa kostnader inte var stödberättigande. Klaganden kunde då ha beslutat om den ville förlänga avtalets löptid eller säga upp det. I ett sådant scenario kunde den upphandlande myndigheten ha övervägt att själv täcka dessa kostnader för att säkerställa att kontraktet kunde slutföras.

Ombudsmannens bedömning

22. Innehållet i denna anmärkning är i huvudsak en avtalstvist mellan klaganden och kommissionen. Endast en nationell domstol eller en skiljedomstol kan lösa en sådan rättstvist: det är inte en fråga för ombudsmannen [4].

23. Ombudsmannens roll i detta fall är därför att kontrollera om kommissionen har handlat i enlighet med principerna om god förvaltning. I synnerhet huruvida kommissionen gav klaganden möjlighet att framföra sina synpunkter, huruvida kommissionens ståndpunkt var rimlig och rättvis och huruvida den gav tydliga förklaringar till sin ståndpunkt.

24. Avtalet ändrades vid flera tillfällen, vilket ledde till att datumet för genomförandet av avtalet sköts upp, vilket innebar att slutbetalningen enligt avtalet sköts upp. Det är ostridigt att kommissionen gjorde slutbetalningen i enlighet därmed. Betalningen försenades inte. Det är därför förståeligt att kommissionen ansåg att den inte var skyldig att betala vad den ansåg vara skadestånd i form av finansiella kostnader för en försenad betalning.

25. Klaganden och kommissionen är oense om avtalsbestämmelserna om force majeure. Det faktum att kommissionen gick med på att täcka lagringskostnaderna, trots att detta inte förutsågs i kontraktet, innebär inte att kommissionen också är skyldig att gå med på att täcka de finansiella kostnaderna. Kommissionen godtog aldrig att täcka de finansiella kostnaderna, och det finns inget som tyder på att kommissionens ståndpunkt grundar sig på en orimlig tolkning av avtalet.  

26. Kommissionen ansvarar för att skydda EU:s ekonomiska intressen och se till att EU-medel endast används för ändamål som är förenliga med den tillämpliga rättsliga ramen. Ränta på lån eller checkräkningskrediter är kostnader som en avtalspart normalt inte kan förvänta sig att den andra avtalsparten ska bära, såvida inte den andra parten är i dröjsmål. Klaganden hävdar dock inte att de uppkomna kostnaderna berodde på kommissionens underlåtenhet att följa avtalet. Även om det skulle kunna hävdas att kommissionen kunde ha intagit en mer flexibel ståndpunkt när det gäller avgifterna för avtalsgarantierna, är kommissionens ståndpunkt inte orimlig.

27. Med detta sagt kunde kommissionen ha varit tydligare i sina meddelanden. Kommissionen förklarade tydligt att den inte skulle täcka de finansiella kostnaderna, eftersom den ansåg att detta var obefogat enligt avtalet. Kommissionen uppgav dock också att den skulle vara villig att beakta klagandens påståenden om mer bevisning om åtgärder som vidtagits för att undvika kostnader tillhandahölls, utan att specificera vad den skulle kunna betrakta som tillräcklig bevisning. Eftersom det inte är klart vilken annan bevisning kommissionen kunde beakta ansåg klaganden förståeligt nog att situationen var förvirrande. Det är beklagligt.

Slutsats

På grundval av undersökningen avslutar ombudsmannen detta ärende med följande slutsats [5]:

Kommissionens beslut att inte betala klagandens finansiella kostnader var inte behäftat med något administrativt missförhållande.

Klaganden och Europeiska kommissionen kommer att underrättas om detta beslut.

Tina Nilsson
Chef för ärendehanteringsenheten

Strasbourg den 11 juni 2024

[1] När Europeiska kommissionen anförtror genomförandet av budgeten till partnerländer (eller organ som utsetts av dem) inom ramen för indirekt förvaltning är den upphandlande myndigheten staten eller den enhet som ingår avtalet i enlighet med (i förekommande fall) finansieringsöverenskommelsen: https://intpa-econtent-public.s3.eu-west-1.amazonaws.com/ePrag/2021.1/ePrag-en-2021.1.pdf#page=16

[2] Enligt avtalet var klaganden tvungen att lämna två garantier fram till dess att avtalet löpte ut, en garanti för den mottagna förfinansieringen och en garanti för ett korrekt genomförande av avtalet.

[3] Force majeure är ett rättsligt begrepp som är vanligt i avtal och som befriar en part från en skyldighet eller ett ansvar på grund av en oförutsedd händelse eller omständighet utanför partens kontroll, vilket vanligtvis omfattar pandemier.

[4] Se t.ex. ombudsmannens beslut i ärende 1659/2022/VB, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/165252, ärende 2196/2019/NH, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/165252, och ärende 941/2011/GG, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/12065.

[5] Detta klagomål har behandlats inom ramen för delegerad ärendehantering, i enlighet med Europeiska ombudsmannens beslut om antagande av genomförandebestämmelser.