Bakgrund till klagomålet

1. Under 2020 inledde kommissionen ett upphandlingsförfarande för strategiska kommunikationstjänster i partnerländerna i det östliga grannskapet ^[1]. Kommissionen tilldelade motsvarande kontrakt i januari 2021. 

2. I mars 2021 begärde klaganden ^[2] att kommissionen skulle ge honom tillgång till flera handlingar om upphandlingsförfarandet.  

3. I april 2021 utfärdade kommissionen sitt ursprungliga beslut. Kommissionen identifierade 14 handlingar som omfattades av begäran, däribland utvärderingsmeddelanden, en utvärderingsrapport om anbuden, individuella utvärderingsmallar, instruktioner till anbudsgivarna och det förslag som lämnats in av den vinnande anbudsgivaren. Kommissionen beviljade anbudsgivarna fullständig tillgång till instruktionerna och delvis tillgång till utvärderingsrapporten. Kommissionen vägrade att lämna ut de återstående handlingarna på grundval av behovet av att skydda utvärderarnas och anbudsgivarnas viktigaste experters integritet och integritet ^[3] och anbudsgivarnas kommersiella intressen, inbegripet deras immateriella rättigheter ^[4]. Kommissionen drog slutsatsen att det inte fanns något övervägande allmänintresse av utlämnandet.

4. Klaganden begärde därefter att kommissionen skulle ompröva sitt beslut (genom att lämna in en ”bekräftande ansökan”).

5. I maj, juni och september 2021 skickade kommissionen flera hållna svar till klaganden och uppgav att den inte kunde svara inom tidsfristen.

6. I avsaknad av ett slutligt beslut vände sig klaganden till ombudsmannen i oktober 2021. Efter ombudsmannens ingripande ^[5] antog kommissionen sitt slutliga beslut i november 2021. Den bekräftade sitt ursprungliga beslut att endast bevilja begränsad tillgång till de begärda handlingarna och åberopade nu också behovet av att skydda sin beslutsprocess ^[6].

7. Klaganden var missnöjd med kommissionens beslut och vände sig på nytt till ombudsmannen i november 2021.

Utredningen

8. Ombudsmannen inledde en undersökning av kommissionens beslut att vägra tillgång till (delar av) de omtvistade handlingarna. Under undersökningens gång granskade ombudsmannens undersökningsgrupp de 14 handlingar som kommissionen hade identifierat som handlingar som omfattades av klagandens begäran.

Argument som framförts

Av den klagande

9. Klaganden anser att förfarandena för offentlig upphandling bör vara öppna för insyn, så att man kan övervaka utgifterna för offentliga medel och upprätthålla EU-institutionernas ansvarsskyldighet. Mot bakgrund av detta anser klaganden att det i allmänhet finns ett övervägande allmänintresse av att de begärda handlingarna lämnas ut.^[7] Klaganden anser att detta är ännu viktigare mot bakgrund av de misstankar han framförde om oegentligheter i upphandlingsförfarandet i fråga ^[8].  

10. Klaganden uppger att han inte söker tillgång till utvärderarnas namn och till privata eller känsliga uppgifter om de nyckelexperter som anbudsgivarna föreslagit. Snarare söker han tillgång till utvärderingarna av de viktigaste experterna, som låg till grund för att kommissionen tilldelade den vinnande anbudsgivaren ett kontrakt värt flera miljoner euro som betalades med EU-skattebetalarnas pengar. Klaganden tillägger att han redan förfogar över viss information eftersom de viktigaste experternas profiler och meritförteckningar är allmänt tillgängliga. Klaganden anser att de påstådda oegentligheterna i upphandlingsförfarandet motiverar behandlingen av personuppgifter.

Av kommissionen

11. Kommissionen har uppgett att handlingarna innehåller den vinnande anbudsgivarens metod och tekniska och ekonomiska förslag. Dokumenten innehåller också anmärkningar om den tekniska utvärderingen och utvärderingsrapporten, inklusive kommentarer om varje förslags starka och svaga sidor. Slutligen innehåller de sammanfattande rutnäten för utvärdering av de tekniska och finansiella komponenterna i anbuden samt de enskilda utvärderingsrutnäten från alla tre utvärderarna för varje anbudsgivare.

12. Kommissionen säger att det enligt EU:s rättspraxis finns en allmän presumtion om att anbud som lämnas in av anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling inte lämnas ut.^[9] Ett utlämnande av informationen i ett förslag skulle ge sökande i framtida ansökningsomgångar möjlighet att kopiera dessa ansökningar och använda dem till stöd för sina egna. Ett offentliggörande av bedömningarna av varje förslags starka och svaga sidor skulle dessutom undergräva de berörda företagens kommersiella intressen. Den var därför tvungen att vägra tillgång för att skydda deras kommersiella intressen.

13. Kommissionen har vidare gjort gällande att ett utlämnande av utvärderingsformulären och sammanfattningen av dessa skulle undergräva kommissionens beslutsförfarande, eftersom det skulle äventyra utvärderingskommitténs oberoende och sätta dem under yttre påtryckningar. Kommissionen hänvisar också till EU:s rättspraxis enligt vilken offentliggörande av enskilda utvärderingsmallar i ett upphandlingsförfarande sannolikt äventyrar utvärderingskommitténs oberoende ^[10].

14. Kommissionen anser att allmänna hänvisningar till principerna om ”öppenhet” och ”sund ekonomisk förvaltning” inte utgör ett övervägande allmänintresse av utlämnande ^[11].

15. Kommissionen har vidare gjort gällande att handlingarna innehåller personuppgifter, såsom utvärderarnas och nyckelexperternas namn och initialer samt handskrivna underskrifter.

16. Kommissionen anser inte att påståenden om orättvisa eller partiskhet i upphandlingsförfarandet utgör en ”nödvändighet av allmänintresse för att få personuppgifterna överförda”^[12]. I enlighet med EU:s rättspraxis ^[13] kan ett allmänintresse inte utgöra en nödvändighet.

17. Kommissionen anser att det är rimligt att anta att de registrerades berättigade intressen skulle kunna skadas genom att deras personuppgifter lämnas ut, eftersom det finns en verklig och icke-hypotetisk risk för att ett utlämnande skulle skada deras integritet och utsätta dem för externa kontakter ^{på eget initiativ [14].} Kommissionen uppger också att klaganden inte har visat hur överföringen av personuppgifterna i handlingarna är proportionerlig eller hur den tjänar klagandens syfte att samla in mer information om utvärderingen av anbuden. Kommissionen nekade således tillgång till personuppgifterna.

Ombudsmannens bedömning

Skydd av affärsintressen och beslutsprocessen

18. I EU:s rättspraxis ^[15] fastställs att handlingar som lämnas in i ett konkurrensutsatt anbudsförfarande till sin natur sannolikt innehåller konfidentiell teknisk och ekonomisk information om den utvalda sökanden. Det föreligger således en allmän presumtion för att ett utlämnande av sådana handlingar i princip skulle undergräva skyddet för anbudsgivarens affärsintressen.

19. Allmänna presumtioner om icke-utlämnande kan motbevisas. Klaganden hävdar dock inte att anbuden inte innehåller kommersiellt känslig information. Inspektionen av det förslag som lämnats in av den vinnande anbudsgivaren bekräftade att det innehåller detaljerad information om genomförandet av kontraktet, såsom metod, strategi, know-how, budget, tidsplaner och uppgifter om föreslagna experter och partner. Ombudsmannen anser därför att det är rimligt att kommissionen anser att den allmänna presumtionen att ett utlämnande skulle undergräva den vinnande anbudsgivarens affärsintressen gäller i detta fall för hela anbudet.

20. I utvärderingsrapporten och sammanfattningen av den, liksom i utvärderingsbladen, beskrivs dessutom anbudens starka och svaga sidor. Att lämna ut de enskilda anbudens meriter skulle kunna skada de inlämnande företagens anseende. En negativ bedömning kan också användas mot anbudsgivaren till nackdel för denne, till exempel av ett konkurrerande företag. Positiva aspekter kan inte läsas eller förstås oberoende av de kritiska punkterna. En partiell tillgång till utvärderingsrapporten och dess sammanfattning skulle således ge en snedvriden bild av anbudens bedömning.

21. Ombudsmannen anser också att anonymisering av utvärderingsrapporten och dess sammanfattning inte skulle förhindra att denna skada uppstår. Även om anbudsgivarnas identitet inte avslöjades är det troligt att företag inom detta specifika kommunikationsområde och berörda parter skulle kunna identifiera anbudsgivarna och den motsvarande utvärderingen.^[16] Detta gäller i ännu högre grad eftersom endast ett fåtal anbudsgivare fanns med på slutlistan och eftersom klaganden är väl medveten om de andra anbudsgivarnas och deras nyckelexperters identitet.

22. Ombudsmannen anser också att det är sannolikt att ett utlämnande av utvärderarnas bedömningar av anbuden skulle kunna ge upphov till påtryckningar och oombedda kontakter med utvärderarna och medföra en risk för självcensur från utvärderarnas sida, vilket allvarligt skulle undergräva kommissionens beslutsprocess. Av samma skäl har revisionsrätten också konstaterat att enskilda utvärderingsmallar inte ska lämnas ut, inte ens delvis ^[17].  

23. Det är således rimligt att kommissionen anser att utlämnande av detaljerad kommersiell information om den vinnande anbudsgivaren, samt utvärdering av alla anbud, skulle kunna skada deras kommersiella intressen och kommissionens beslutsprocess.

Övervägande allmänintresse av utlämnande

24. Ombudsmannen noterar att klagandens argument om varför handlingarna bör lämnas ut delvis är av personligt intresse snarare än av allmänt intresse, eftersom klaganden vill visa att en annan anbudsgivare var mer lämpad att erhålla kontraktet i fråga.

25. Även om ombudsmannen anser att klagandens argument om sund ekonomisk förvaltning är viktiga, är de inte tillräckliga för att fastställa ett övervägande allmänintresse av utlämnandet ^[18].

26. Ombudsmannen har tidigare ansett ^[19] att misstanke om en intressekonflikt kan utgöra ett övervägande allmänintresse när det finns särskilda bevis för att en sådan intressekonflikt kan föreligga. I detta fall hävdar klaganden dock att utvärderarna och de viktigaste experterna kan ha samarbetat eller att de kan känna varandra. Ombudsmannen anser att det är uppenbart att viktiga experter från företag som vinner anbud på kontrakt med kommissionen sannolikt kommer att arbeta med kommissionens personal över tid. Sådana kontakter mellan kommissionens personal och personal från externa företag är dock inte tillräckliga för att bevisa en intressekonflikt.

27. Ombudsmannen drar därför slutsatsen att det var rimligt för kommissionen att anse att det inte fanns några särskilda bevis som kom till ombudsmannens kännedom till stöd för uppfattningen att det finns ett övervägande allmänintresse som motiverar utlämnandet av anbuden eller utvärderingarna av anbuden.

Skyddet av den enskildes privatliv och integritet

28. Inspektionen av de omtvistade handlingarna bekräftade att de innehöll utvärderarnas namn och initialer samt namn, resuméer och individuella utvärderingar av de nyckelexperter som varje anbudsgivare hade föreslagit. Dokumenten innehåller även handskrivna underskrifter.

29. Ombudsmannen noterar att personuppgifter är all information som rör en identifierad eller identifierbar person.^[20] Personuppgifter är ett mycket brett begrepp som omfattar både information som rör en persons privatliv och yrkesliv.^[21] All ovanstående information, inbegripet utvärderingen av de viktigaste experterna, är personuppgifter.

30. I enlighet med EU:s dataskyddslagstiftning bör EU-institutionen (i detta fall kommissionen) följa en analys i tre steg för att överväga om den kan bevilja allmänheten tillgång till personuppgifter.^[22] För det första måste mottagaren visa att överföringen av personuppgifterna är nödvändig för ett specifikt ändamål av allmänt intresse. För det andra måste kommissionen fastställa huruvida en sådan överföring kan undergräva den registrerades berättigade intressen. För det tredje måste kommissionen göra en avvägning mellan de olika konkurrerande intressena och avgöra om det är proportionerligt att överföra personuppgifterna för det specifika ändamålet.

31. Klaganden ifrågasätter giltigheten av de uppgifter som lämnats av den vinnande anbudsgivarens viktigaste experter samt objektiviteten i utvärderingen av dem. Han hävdar att dessa påstådda oegentligheter är ”nödvändigheten av allmänintresset”. Klaganden grundar sina misstankar bland annat på information som han hittat på nätet samt genom personliga kontakter med viktiga experter.

32. Ombudsmannen förstår att sökande nästan aldrig kan lämna objektiva bevis på misstänkta oegentligheter innan de har fått tillgång till den begärda informationen. Sådana ansökningar grundar sig därför på misstankar som till exempel kan grundas på information som tillhandahålls på sociala medieplattformar ^[23].

33. Alla misstankar om opartiskhet eller oegentligheter måste dock vara skäligen grundade.^[24] Ombudsmannen anser att det är rimligt för kommissionen att anse att den information som lämnats till följd av klagandens egen forskning, liksom hans allmänna hänvisningar till öppenhet ^[25], inte är tillräckliga för att visa att det föreligger ett ”nödvändighet i allmänhetens intresse”.

34. Även om det inte är nödvändigt att gå vidare till det andra eller tredje steget i analysen i avsaknad av en ”nödvändighet”, vill ombudsmannen påpeka att hon anser att det finns en verklig och icke-hypotetisk risk för att ett utlämnande av personuppgifterna skulle kunna skada de viktigaste experternas och utvärderarnas legitima intressen. Detta är särskilt fallet mot bakgrund av de påståenden som framförts av klaganden.

35. I detta avseende noterar ombudsmannen att proportionalitetsprincipen kräver att all överföring av personuppgifter måste vara det lämpligaste och minst invasiva sättet att uppnå sökandens mål och stå i proportion till detta mål. I detta fall anser ombudsmannen att det finns andra mindre inkräktande medel ^[26] för att uppnå klagandens mål - det vill säga att kontrollera om oegentligheter har förekommit i upphandlingsförfarandet i fråga - som inte innebär att några personuppgifter lämnas ut.

36. Mot bakgrund av ovanstående anser ombudsmannen att det är rimligt att kommissionen inte lämnar ut utvärderarnas och de viktigaste experternas personuppgifter.

Slutsats

På grundval av undersökningen avslutar ombudsmannen detta ärende med följande slutsats:

Europeiska kommissionen har inte gjort sig skyldig till något administrativt missförhållande.

Klaganden och kommissionen kommer att underrättas om detta beslut.

 

Emily O'Reilly
Europeiska ombudsmannen

Strasbourg den 17 mars 2022

 

[1] EuropeAid/140654/DH/SER/MULTI: https://webgate.ec.europa.eu/europeaid/online-services/index.cfm?ADSSChck=1585899611427&do=publi.welcome&searchtype=RS&orderby=upd&aofr=140654&orderbyad=Desc&nbPubliList=15&userlanguage=sv.

[2] Enligt förordning (EG) nr 1049/2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar gäller följande: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32001R1049.

[3] Artikel 4.1 b i förordning 1049/2001.

[4] Artikel 4.2 första strecksatsen i förordning 1049/2001.

[5] Ombudsmannen uppmanade kommissionen att utan ytterligare dröjsmål anta ett slutligt beslut i samband med denna undersökning.

[6] Artikel 4.3 i förordning 1049/2001.

[7] Enligt förordning (EG) nr 1049/2001 ska undantagen i artikel 4.2 och 4.3 inte hindra utlämnande om ”ett övervägande allmänintresse av utlämnandet” motiverar utlämnandet.

[8] Klaganden hänvisar bland annat till ändringen av anbudskraven, påstådda intressekonflikter mellan medlemmarna i den vinnande gruppen och utvärderingskommittén (de har arbetat tillsammans och känner varandra), nyckelexperternas kompetens och det bristfälliga svaret på vissa begäranden om förtydliganden.

[9] Tribunalens dom (andra avdelningen) av den 29 januari 2013, Cosepuri Soc. Coop. pA mot Efsa, förenade målen T-339/10 och T-532/10, punkt 101: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-339/10&language=EN.

[10] Tribunalens dom (tredje avdelningen) av den 22 maj 2012, Sviluppo Globale GEIE mot kommissionen, mål T-6/10, punkterna 79–81: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-6/10&language=EN.

[11] Domstolens dom (andra avdelningen) av den 2 oktober 2014, Strack mot Europeiska kommissionen, mål C‑127/13 P, punkt 131: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-127/13%20P.

[12] Dessa kriterier fastställs i artikel 9.1 b i förordning 2018/1725 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter som utförs av unionens institutioner, organ och byråer och om det fria flödet av sådana uppgifter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32018R1725.

[13] Domstolens dom (andra avdelningen) av den 16 juli 2015 i mål C-615/13 P, ClientEarth mot Efsa, punkt 51: https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-615/13&language=EN.

[14] Om det finns minsta anledning att anta en sådan skada, måste tillgång vägras. Se tribunalens dom (femte avdelningen) av den 15 juli 2015 i mål T-115/13, Dennekamp mot parlamentet, punkt 117: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62013TJ0115.

[15] Tribunalens dom (andra avdelningen) av den 26 mars 2020, ViaSat, Inc. mot kommissionen, mål T-734/17, punkt 59: https://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf;jsessionid=0995D2AD2769A5C6C48737E5A2176F51?docid=224742&text=&dir=&doclang=EN&part=1&occ=first&mode=DOC&pageIndex=0&cid=909981.

[16] Beslut i ärende 393/2015/MDC om Europeiska kommissionens vägran att ge allmänheten fullständig tillgång till utvärderingsdokument rörande en offentlig upphandling, punkt 60: https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/74238.

[17] Domen i målet Sviluppo Globale GEIE mot kommissionen, punkterna 79–81 (se fotnot 10).

[18] Domen i det ovannämnda målet ClientEarth mot Efsa, punkt 93 (se fotnot 13).

[19] Förslag till lösning i ärende 1794/2019/EWM om Europeiska kommissionens vägran att ge fullständig tillgång till handlingar som rör ett evenemang där kommissionens tjänstemän och en tidigare enhetschef vid kommissionen närvarade, punkterna 27–20: https://www.ombudsman.europa.eu/en/solution/en/129972.

[20] Artikel 3.1 i förordning 2018/1725.

[21] Tribunalens dom (första avdelningen) av den 27 november 2018, VG/kommissionen, de förenade målen T-314/16 och T-435/16, punkt 64: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=208102&doclang=EN.

[22] I enlighet med artikel 9.1 b i förordning 2018/1725.

[23] Beslut i ärende 393/2015/MDC, punkt 33 (se fotnot 16).

[24] Detta framgår av domen i det ovannämnda målet ClientEarth mot Efsa, punkt 57 (se fotnot 13).

[25] En allmän hänvisning till "öppenhet" är inte tillräcklig för att motivera ett behov av att erhålla personuppgifter. Domen i målet ClientEarth mot Efsa, punkterna 50–52 (se fotnot 13).

[26] En anbudsgivare kan till exempel lämna in ett klagomål till den upphandlande myndigheten i enlighet med den praktiska vägledningen om upphandlingsförfaranden för Europeiska unionens yttre åtgärder (PRAG). Ärendet kan också hänskjutas till Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf), som kan utreda frågor som rör bedrägeri, korruption och andra brott som riktar sig mot EU:s ekonomiska intressen.