Okolnosti predchádzajúce sťažnosti

1. Táto sťažnosť sa týka vypovedania zmluvy s MSP zo strany Komisie [1].

2. Sťažovateľ, MSP, sa ako vedúci konzorcia úspešne zúčastnil na výberovom konaní v rámci programu EuropeAid. Program riadila delegácia EÚ v tretej krajine A (ďalej len „delegácia“). Sťažovateľ vo svojej ponuke navrhol troch kľúčových odborníkov. Delegácia schválila týchto expertov po tom, ako predložili vyhlásenia o exkluzivite a dostupnosti (ďalej len „SEA“), ktoré sa vzťahujú na obdobie od 1. apríla 2010 do 31. decembra 2013.

3. Dňa 19. mája 2010 konzorcium uzavrelo s delegáciou zmluvu o poskytovaní služieb technickej pomoci. Dňa 14. júna 2010 neúspešný uchádzač (spoločnosť E) informoval delegáciu, že jeden z kľúčových expertov sťažovateľa, pán X, podpísal SEA pre iný projekt financovaný Komisiou v inej tretej krajine (krajina B), ktorý sa vzťahuje na rovnaké obdobie ako projekt v krajine A.

4. Listom z 12. júla 2010 delegácia informovala sťažovateľa, že pán X predložil ďalšie strategické environmentálne hodnotenie projektu EuropeAid v krajine B. Delegácia poukázala na to, že sa tým porušili pokyny pre uchádzačov a že by to mohlo viesť k zamietnutiu oboch ponúk. Komisia požiadala sťažovateľa o pripomienky do 15. júla 2010.

5. Listom z 13. júla 2010 sťažovateľ odpovedal, že tieto informácie ho „šokujú“. Uviedla, že pán X jej potvrdil, že skutočne podpísal iný SEA. Pán X zaslal sťažovateľovi list s ospravedlnením, ktorý sťažovateľ postúpil Komisii. Sťažovateľ poukázal na to, že pán X ho ani ostatných partnerov konzorcia nikdy neinformoval o tom, že podpísal paralelné SEA. Sťažovateľ tiež uviedol, že pán X má v úmysle prevziať všetku zodpovednosť za tieto udalosti. Sťažovateľ tiež informoval delegáciu, že pán X bude k dispozícii pre projekt v krajine A (Komisia neskôr zistila, že pán X odstúpil z projektu v krajine B zo zdravotných dôvodov).

6. Listom z 26. júla 2010 delegácia informovala sťažovateľa, že „falošné vyhlásenia [pána X] nepochybne predstavujú závažný podvod“. Delegácia informovala sťažovateľa, že v súlade s článkom 36 ods. 3 písm. m) všeobecných podmienok pre zmluvy o poskytovaní služieb a článkom 103 nariadenia o rozpočtových pravidlách zmluvu vypovedala. Delegácia tiež vrátila sťažovateľovi faktúru predbežného financovania vo výške 1 373 210 EUR. Dňa 11. augusta 2010 Komisia vypovedala zmluvu so svojím dodávateľom v krajine B.

7. Listom/faxom z 26. júla 2010 sťažovateľ vyjadril prekvapenie nad „drastickým“ rozhodnutím delegácie. Tvrdila, že sa nedopustila žiadneho pochybenia, podvodu ani skreslenia, a požiadala delegáciu, aby prehodnotila svoje rozhodnutie ukončiť zmluvu. Sťažovateľ tvrdil, že mu nebola poskytnutá možnosť dovolávať sa svojej dobrej viery, že v žiadnom prípade nie je zodpovedný za pochybenie pána X a že ho nemožno obviniť z podvodu (priamo ani nepriamo). Sťažovateľ poukázal na to, že EÚ zvyčajne za týchto okolností nevypovedá zmluvy.

8. V auguste 2010 Komisia vyhlásila nové výberové konanie, na ktorom sa zúčastnil sťažovateľ a ostatné spoločnosti zaradené do užšieho výberu v rámci prvého výberového konania. Nový hodnotiaci výbor vyhodnotil ponuky a odporučil zadať zákazku spoločnosti E. Listom zo 16. januára 2011 delegácia informovala sťažovateľa, že jeho ponuka nebola úspešná a že zákazka bola zadaná spoločnosti E.

9. Sťažovateľ 4. marca 2011 písomne požiadal delegáciu, aby 1) zaplatila faktúru za poskytnuté služby (106 500 EUR [2]), ako aj náhradu za zrušenie zmluvy a škodu, ktorú utrpeli členovia konzorcia, a 2) zrušila zmluvu zadanú spoločnosti E.

10. Dňa 12. apríla 2011 sťažovateľ predložil túto sťažnosť ombudsmanovi.

11. Delegácia 19. apríla 2011 informovala sťažovateľa, že v pokynoch pre uchádzačov sa uvádza: „poskytnutie nepravdivých informácií v tomto postupe verejného obstarávania môže viesť k vylúčeniu zo zmlúv financovaných EÚ“. Delegácia upozornila na toto vyhlásenie v ponuke sťažovateľa: „Uznávame, že naša ponuka môže byť vylúčená, ak navrhneme toho istého kľúčového experta ako iného uchádzača alebo ak navrhneme kľúčového experta, ktorý je zapojený do finančného projektu EÚ/ERF, v prípade ktorého by sa mohli vyžadovať vstupy z jeho pozície v danej zákazke v rovnakých termínoch ako jeho činnosti v rámci tejto zákazky“(zvýraznenie v origináli).

12. Delegácia sa potom odvolala na vyhlásenie pána X v ponuke predloženej sťažovateľom.

13. Delegácia sa tiež odvolala na list sťažovateľa z 13. júla 2010, v ktorom sťažovateľ uviedol, že pán X potvrdil, že podpísal dve strategické environmentálne dohody na rovnaké obdobie a že má v úmysle prevziať všetku zodpovednosť za tieto udalosti. Delegácia preto dospela k záveru, že škoda, ktorú utrpelo konzorcium sťažovateľa, bola spôsobená pochybením odborníka. Delegácia odmietla akúkoľvek zodpovednosť za ukončenie zmluvy.

14. Po nedávnych nepokojoch v krajine A bola delegácia evakuovaná. Spis týkajúci sa uvedených udalostí zostal v krajine A.

Predmet vyšetrovania

15. Ombudsmanka požiadala Komisiu, aby predložila stanovisko k tomuto tvrdeniu a tvrdeniu:

Tvrdenie:

Ukončenie zmluvy sťažovateľa o poskytovaní služieb EuropeAid bolo nespravodlivé.

Na podporu svojho tvrdenia navrhovateľ tvrdil, že:

i) nebola zavinená, a preto by nemala byť sankcionovaná;

ii) prax odborníka, ktorý sa zapojil do viac ako jednej ponuky, nikdy predtým v praxi neviedla k ukončeniu zmluvy;

iii) Úrad EuropeAid následne uznal, že pravidlo vyžadujúce jediné vyhlásenie o exkluzivite a dostupnosti neslúži žiadnemu užitočnému účelu, a zodpovedajúcim spôsobom zmenil Praktickú príručku pre postupy úradu EuropeAid (PRAG);

iv) žiadna zo spoločností, ktoré sa zúčastnili na verejných súťažiach vyhlásených úradom EuropeAid a ktoré preto museli dodržiavať pravidlá PRAG, nemala prostriedky na zaručenie toho, že uvedené pravidlo neporušia; a

v) delegácia umožnila sťažovateľovi mobilizovať odborníkov a znášať náklady, hoci pred podpísaním zmluvy vedela o riziku, že zmluva by mohla byť ukončená z dôvodu dvojitého zapojenia odborníka.

Pohľadávka:

Delegácia by mala sťažovateľovi zaplatiť náhradu vo výške i) 106 560 EUR za poskytnuté služby a ii) 1 193 210 EUR (20 % hodnoty zákazky) za značnú stratu obchodnej činnosti.

16. V súvislosti s týmto tvrdením ombudsmanka požiadala Komisiu, aby sa vyjadrila aj k spravodlivosti a primeranosti rozhodnutia vypovedať zmluvu.

Vyšetrovanie

17. Sťažnosť bola postúpená Komisii, aby k nej zaujala stanovisko. Sťažovateľ zaslal 6. júna a 6. júla 2011 ďalšie objasnenia týkajúce sa jeho sťažnosti, ktoré ombudsman postúpil Komisii 4. júla a 4. augusta 2011. Komisia zaslala svoje stanovisko 19. decembra 2011. Stanovisko bolo následne postúpené sťažovateľovi, ktorý 23. januára 2012 zaslal svoje pripomienky.

Analýza a závery ombudsmana

Úvodné poznámky

18. Prejednávaná vec sa týka plnenia povinností vyplývajúcich zo zmluvy, ktorá bola uzavretá medzi Komisiou ako verejným obstarávateľom (zastúpeným delegáciou v krajine A) a konzorciom vedeným sťažovateľom. V súvislosti s plnením záväzkov vyplývajúcich zo zmlúv uzavretých inštitúciami alebo orgánmi EÚ možno konštatovať nesprávny úradný postup. Ombudsman však neustále zastáva názor, že rozsah preskúmania, ktoré môže v takýchto prípadoch vykonať, je nevyhnutne obmedzený. Ombudsman sa domnieva, že v prípade sporu by sa nemal snažiť zistiť, či došlo k porušeniu zmluvy ktoroukoľvek stranou. Touto otázkou sa môže účinne zaoberať len príslušný súd (v tomto prípade súdy v Bruseli [3]), ktorý by mal možnosť vypočuť si tvrdenia účastníkov konania týkajúce sa príslušného práva a posúdiť protichodné dôkazy o akýchkoľvek sporných skutkových otázkach.

19. Ombudsman sa preto domnieva, že vo veciach týkajúcich sa zmluvných sporov je odôvodnené, aby obmedzil svoje vyšetrovanie na preskúmanie toho, či mu dotknutá inštitúcia alebo orgán Únie poskytli koherentné a primerané vysvetlenie právneho základu svojho konania a prečo sa domnieva, že jeho stanovisko k zmluvnému postaveniu je odôvodnené. Ak je to tak, ombudsman dospeje k záveru, že jeho vyšetrovanie neodhalilo prípad nesprávneho úradného postupu. Týmto záverom nie je dotknuté právo strán na to, aby ich zmluvný spor preskúmal a záväzne vyriešil príslušný súd.

20. V prejednávanej veci sa tvrdí, že ukončenie zmluvy bolo nekalé. Skutočnosť, že Komisia môže mať z dôvodu porušenia zmluvy zmluvnou stranou formálne právo vypovedať zmluvu, automaticky neznamená, že výkon tohto práva je vždy dobrou správou vecí verejných. Môžu nastať okolnosti, ako napríklad, keď by dôsledky výkonu tohto práva boli pre dotknuté strany nespravodlivé alebo neprimerané, alebo keď by dôsledky výkonu tohto práva skutočne poškodili záujmy služby, v ktorých by Komisia mohla uplatniť svoju voľnú úvahu tým, že nevymáha svoje právo ukončiť zmluvu.

A. Údajne nespravodlivé ukončenie zmluvy

Argumenty predložené ombudsmanovi

21. Sťažovateľ tvrdil, že ukončenie jeho zmluvy bolo nespravodlivé. Tvrdila, že: i) nebolo zavinené udalosťami, ktoré viedli k ukončeniu, a preto by nemalo byť „sankcionované“; ii) prax odborníka, ktorý sa zapojil do viac ako jednej ponuky, nikdy predtým neviedla k ukončeniu zmluvy; iii) EuropeAid následne uznal, že pravidlo vyžadujúce jediné vyhlásenie o exkluzivite a dostupnosti nemá žiadny užitočný účel, a zodpovedajúcim spôsobom zmenil a doplnil postupy PRAG; iv) žiadna zo spoločností, ktoré sa zúčastnili na verejných súťažiach vyhlásených úradom EuropeAid a ktoré preto museli dodržiavať pravidlá PRAG, nemala prostriedky na zaručenie toho, že uvedené pravidlo neporušia; a v) delegácia umožnila sťažovateľovi mobilizovať odborníkov a znášať náklady, hoci pred podpísaním zmluvy vedela o riziku, že zmluva by mohla byť ukončená z dôvodu dvojitého zapojenia odborníka. Sťažovateľ konkrétne uviedol, že spoločnosť E sa už sťažovala delegácii v krajine A na údajné dvojité zapojenie pána X predtým, ako delegácia uzavrela zmluvu so sťažovateľom. Delegácia pôvodne odpovedala spoločnosti E, že to nezmení rozhodnutie o zadaní zákazky konzorciu pod vedením sťažovateľa. Delegácia nemala žiadne negatívne stanoviská ani výhrady, keď ju sťažovateľ informoval, že niekoľko týždňov po podpise zmluvy začnú jej odborníci pracovať na projektoch. Sťažovateľ uviedol, že mobilizoval svojich expertov napriek tomu, že delegácia vedela, že existuje riziko ukončenia zmluvy.

22. Navrhovateľ takisto tvrdil, že mu bolo vyčítané, že nedodržal pravidlo, ktoré sa naň nevzťahuje. Sťažovateľ uviedol, že Komisia chce, aby každý dodávateľ preukázal, že jeho odborníci nemajú žiadne iné povinnosti. Tvrdí, že je to nemožné. Poukázala na to, že PRAG v znení zmien a doplnení z jesene 2010 teraz umožňuje expertom podpísať viac ako jedno strategické environmentálne hodnotenie, ktoré sa vzťahuje na rovnaké obdobie. Sťažovateľ takisto tvrdil, že ide o MSP a že zmluva je preň veľmi dôležitá. Dodala, že v tejto súvislosti uskutočnila mnoho investícií. Sťažovateľ poukázal aj na psychologický vplyv ukončenia zmluvy na svojich zamestnancov. Sťažovateľ takisto zdôraznil, že všetci členovia konzorcia chcú náhradu.

23. Komisia vo svojom stanovisku uviedla, že nepravdivé vyhlásenie znalca ovplyvnilo postup verejného obstarávania. V dôsledku toho ho musel zrušiť.

24. Komisia uviedla, že pán X podpísal 21. decembra 2009 SEA, aby pôsobil ako vedúci tímu v projekte v krajine B od apríla 2010 do októbra 2011. Dňa 29. januára 2010 podpísal ďalšiu SEA, aby pôsobil ako kľúčový expert pre projekt v krajine A od 1. apríla 2010 do 31. decembra 2013. Dátumy uvedené v SEA pána X v druhej verejnej súťaži sa teda prekrývali s dátumami projektu v krajine B.

25. Dňa 10. marca 2010 Komisia zadala zákazku v krajine B spoločnosti A. Delegácia podpísala zmluvu 26. marca 2010 a zaslala ju na podpis spoločnosti A. Spoločnosť A 31. marca 2010 informovala svojich expertov vrátane pána X, že Komisia jej zákazku zadala. E-mailom z 1. apríla 2010 pán X informoval spoločnosť A, že zo zdravotných dôvodov odstúpil z funkcie vedúceho tímu projektu v krajine B. Uviedol, že jeho zdravotný stav mu nedovoľuje vrátiť sa do práce na ďalšie mesiace [4]. Pán X predložil tri po sebe nasledujúce osvedčenia zdravotnej spôsobilosti zo 6. apríla, 2. a 4. júna 2010 [5][6]. Spoločnosť A podpísala zmluvu 12. apríla 2010. Komisia medzitým 25. marca 2010 zadala sťažovateľovi zákazku na projekt v krajine A a zmluva bola podpísaná 19. mája 2010. Pán X potvrdil svoju schopnosť pracovať na projekte v krajine A a do hlavného mesta prišiel 15. júna 2010.

26. Komisia trvala na tom, že pán X mal záväzok pracovať na projekte v krajine B, čo bolo nezlučiteľné s jeho ďalším záväzkom týkajúcim sa projektu v krajine A. Komisia uviedla, že skutočnosť, že porušil svoj prvý záväzok dodržať druhý záväzok, nenapraví skutočnosť, že ponuka sťažovateľa obsahovala nepravdivé informácie.

27. Komisia zdôraznila význam dostupnosti kľúčových odborníkov. Poznamenala, že formulár ponuky podpísaný sťažovateľom obsahoval toto vyhlásenie: „Uznávame, že naša ponuka môže byť vylúčená, ak navrhneme toho istého kľúčového experta ako iného uchádzača, alebo ak navrhneme kľúčového experta, ktorý je zapojený do projektu financovaného z prostriedkov EÚ/ERF, v prípade ktorého by sa mohli vyžadovať vstupy z jeho pozície v danej zákazke k rovnakým dátumom ako jeho činnosti v rámci tejto zákazky.“ V oddiele 4.1 pokynov pre uchádzačov sa takisto upozorňuje na skutočnosť, že uchádzač nesmie za žiadnych okolností navrhnúť kľúčového odborníka, ktorý sa už zaviazal k inému projektu vonkajšej činnosti, ktorý by sa mohol prekrývať s projektom, na ktorý bola predložená ponuka, pokiaľ ide o dostupnosť týchto odborníkov: „[a] žiadny odborník, ktorý je zapojený do projektu financovaného EÚ/ERF, v prípade ktorého by sa mohli vyžadovať vstupy z jeho pozície v danej zmluve v rovnaký deň ako jeho činnosti podľa tejto zmluvy, nesmie byť za žiadnych okolností navrhnutý ako kľúčový odborník pre túto zmluvu. V dôsledku toho sa dátumy, ktoré kľúčový odborník uviedol vo svojom vyhlásení o exkluzivite a dostupnosti vo vašej ponuke, nesmú prekrývať s dátumami, ku ktorým sa zaviazal pracovať na akejkoľvek inej zákazke alebo ponuke. ... Uchádzačom pripomíname, že poskytnutie nepravdivých informácií v tomto postupe verejného obstarávania môže viesť k ich vylúčeniu zo zmlúv financovaných EÚ“.

28. Pán X vo svojom vyhlásení, ktoré bolo súčasťou ponuky sťažovateľa, vyhlásil: „Som schopný a ochotný(-á) pracovať počas obdobia(-í) predpokladaného(-ých) pre pozíciu, na ktorú(-é) bol zaradený môj životopis, v prípade, že bude táto ponuka úspešná … Potvrdzujem, že nebudem zamestnaný(-á) ako kľúčový expert v inom projekte financovanom EÚ/ERF ani v žiadnej inej odbornej činnosti nezlučiteľnej z hľadiska spôsobilosti a načasovania s uvedenými zákazkami“. V tejto súvislosti Komisia zastávala názor, že nepravdivé informácie uvedené v ponuke sťažovateľa ovplyvnili výsledok postupu zadávania zákazky. Sťažovateľ si bol vedomý toho, že kľúčoví experti, ktorí boli navrhnutí v ponuke, nemohli byť počas hodnotenia ponúk zmenení, pretože by to znamenalo, že uchádzači by mohli počas procesu hodnotenia podstatne zmeniť svoje ponuky, čo by bránilo zásadám spravodlivej hospodárskej súťaže a rovnakého zaobchádzania. Ponuky musia počas hodnotenia zostať stabilné. Ak by sa teda situácia pána X zistila pred zadaním zákazky, ponuka sťažovateľa by bola zamietnutá. Komisia preto zastávala názor, že v postupe zadávania zákazky došlo k nezrovnalosti, a preto musela byť zmluva ukončená v súlade s článkom 36 ods. 3 písm. m) všeobecných podmienok pre zmluvy o poskytovaní služieb, v ktorom sa stanovuje: „Okrem dôvodov na vypovedanie zmluvy vymedzených v týchto všeobecných podmienkach môže verejný obstarávateľ vypovedať zmluvu po tom, ako o tom informuje konzultanta sedem dní vopred, a to v ktoromkoľvek z týchto prípadov: ... m) ak sa po zadaní zákazky preukáže, že pri postupe zadávania zákazky alebo pri plnení zákazky došlo k závažným chybám, nezrovnalostiam alebo podvodu“(zvýraznenie doplnila Komisia). Tento článok potvrdzuje aj článok 103 nariadenia o rozpočtových pravidlách, v ktorom sa stanovuje: „Ak sa po zadaní zákazky preukáže, že pri postupe zadávania zákazky alebo plnení zákazky došlo k závažným chybám, nezrovnalostiam alebo podvodu, inštitúcie môžu v závislosti od štádia postupu upustiť od uzavretia zmluvy alebo pozastaviť plnenie zmluvy, prípadne zmluvu vypovedať.“

29. Komisia však uznala, že samotný sťažovateľ nebol vinný, a preto vyzvala sťažovateľa, aby predložil novú ponuku v rámci nového postupu verejného obstarávania vyhláseného na účely zadania zákazky. Komisia teda po tom, čo odstránila prvok, ktorý narušil spravodlivú hospodársku súťaž, vyzvala všetkých uchádzačov, aby opätovne predložili ponuku. Komisia preto poskytla sťažovateľovi spravodlivú šancu vyhrať verejnú súťaž predložením novej ponuky vrátane nového odborníka. Na základe uvedených skutočností Komisia dospela k záveru, že zrušenie postupu zadávania zákazky a ukončenie zmluvy bolo správne, spravodlivé a primerané.

30. Pokiaľ ide o následnú zmenu usmernení PRAG, ktorá umožňuje, aby navrhovaní kľúčoví experti predložili viaceré strategické environmentálne hodnotenia, Komisia uviedla, že na rozdiel od tvrdenia sťažovateľa vždy zdôrazňovala význam strategického environmentálneho hodnotenia. Cieľom žiadosti o strategické environmentálne hodnotenie je zabrániť tomu, aby rôzni uchádzači navrhli rovnakých kľúčových expertov, a zabezpečiť, aby navrhovaní kľúčoví experti boli schopní a ochotní pracovať počas obdobia uvedeného v ponuke (dostupnosť). Komisia vždy zastávala názor, že po výbere ponuky najmä na základe kvality odborníkov musí mať verejný obstarávateľ záruku, že ponuka sa nezmení. Komisia poukázala na to, že strategické environmentálne hodnotenie bolo zavedené v roku 2001, aby sa predišlo takýmto rizikám. Zdôraznila, že povinnosti uložené v rámci strategického environmentálneho hodnotenia sú obmedzené na obdobie, počas ktorého by sa príspevok konzultanta prekrýval s jeho prácou na inom projekte financovanom EÚ. Okrem toho sa vyhlásenie vyžaduje len od kľúčových odborníkov, keďže sú jedinými odborníkmi posúdenými na účely technických kritérií. Komisia poukázala na to, že samotný európsky ombudsman vo svojom rozhodnutí zo 14. novembra 2009 v sťažnosti 2492/2008/VL uznal, že „cieľ, ktorý sleduje Komisia, a to požiadať kľúčových odborníkov, aby potvrdili svoju dostupnosť podpísaním SEA, je preto ako taký legitímny.“

31. Komisia uviedla, že je ochotná diskutovať so spoločnosťami o zlepšení SEA. Komisia súhlasí s tým, že je ťažké získať absolútny záväzok exkluzivity a dostupnosti od odborníkov a konzultantov. Mala by sa umožniť určitá flexibilita, napríklad pokiaľ ide o rešpektovanie legitímneho práva odborníkov hľadať alternatívne pracovné príležitosti. S cieľom dosiahnuť rovnováhu medzi záujmami poradenských spoločností na jednej strane a povinnosťou Komisie v oblasti riadneho finančného hospodárenia na strane druhej preto Komisia v roku 2009 postupne upravila SEA tak, aby umožnila obmedzené súbežné verejné obstarávanie (pracovné miesta na plný/čiastočný úväzok) a, čo je najdôležitejšie, na konci roka 2010, aby umožnila odborníkom zúčastniť sa na súbežných verejných obstarávaniach na pracovné miesta na plný úväzok. S revidovaným vyhlásením sa odborníci môžu zúčastniť na paralelných ponukách, ale musia informovať uchádzačov, pre ktorých podpísali SEA, a verejného obstarávateľa. V revidovanom strategickom environmentálnom hodnotení musia experti takisto potvrdiť, že v prípade, že sú kandidátmi na viaceré ponuky, prijmú prvú zákazku, ktorá sa im ponúkne. Ak počas fázy verejného obstarávania znalec dostane potvrdenú zákazku, je povinný oznámiť uchádzačovi a verejnému obstarávateľovi, že nie je k dispozícii pre druhú ponuku. V takýchto prípadoch sa v strategickom environmentálnom hodnotení, ako aj v pokynoch k verejnej súťaži jasne uvádza, že ak sa odborník náhle stane nedostupným počas fázy verejnej súťaže, uchádzač navrhujúci nedostupného odborníka bude zamietnutý. Verejný obstarávateľ preto môže napriek tejto zvýšenej flexibilite stále prijať opatrenia a/alebo vylúčiť uchádzača a znalca, alebo zrušiť zákazku po zadaní zákazky. Uchádzači sa teda musia na základe vlastného posúdenia rizika rozhodnúť, či chcú predložiť kľúčových odborníkov, ktorí už boli zahrnutí do inej ponuky. V súčasnosti Komisia stále rokuje o návrhoch na ďalšie doladenie rovnováhy medzi obavami Komisie a obavami odborníkov a konzultantov. Bez ohľadu na to, aký bude výsledok tejto diskusie, Komisia sa bude vždy usilovať o čo najlepšie a nákladovo najefektívnejšie služby pre príjemcov rozvojovej pomoci EÚ, pričom zabezpečí úplné dodržiavanie zásad rovnakého zaobchádzania, spravodlivej hospodárskej súťaže, nediskriminácie a riadneho finančného hospodárenia.

32. Pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa, že žiadna zo spoločností zúčastňujúcich sa na verejných súťažiach nemohla zaručiť, že neporušujú príslušné pravidlo PRAG, Komisia tvrdila, že potvrdením svojej dostupnosti pracovať na danom projekte kľúčoví experti nemôžu, pokiaľ nechcú porušiť svoje slovo, prijať inú pracovnú ponuku, ktorá sa vzťahuje na rovnaké obdobie. Zmluvný záväzok niečo neurobiť je platným zmluvným záväzkom a jeho porušenie slúži ako platný dôvod na podanie žaloby. Komisia preto nesúhlasí s tvrdením sťažovateľa. Poznamenala, že sťažovateľ nepodal žalobu o náhradu škody proti znalcovi na príslušnom súde, ale namiesto toho žiadal od Komisie náhradu škody spôsobenej treťou stranou. Komisia trvala na tom, že nikdy nebude súhlasiť s destabilizáciou svojich vlastných prebiehajúcich projektov tým, že odborníkom umožní nerešpektovať ich povinnosti a upustiť od prebiehajúcich projektov s cieľom pracovať na inom projekte. Útvary Komisie majú povinnosť brať túto záležitosť vážne a v odôvodnených prípadoch budú naďalej prijímať vhodné opatrenia.

33. Pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa, že delegácia umožnila sťažovateľovi mobilizovať odborníkov a znášať náklady, hoci pred podpísaním zmluvy vedela o riziku ukončenia zmluvy z dôvodu dvojitého zapojenia odborníka, Komisia zdôraznila, že toto tvrdenie je nepodložené. Na rozdiel od vyhlásenia sťažovateľa môže Komisia preukázať, že neúspešný uchádzač sa sťažoval delegácii v krajine A na údajné dvojité zapojenie experta (v oboch krajinách A aj B) 14. júna 2010, čo je dávno po podpísaní zmluvy 19. mája 2010. Delegácia v krajine A porovnala tieto informácie s delegáciou v krajine B. Po potvrdení týchto informácií sa delegácia obrátila na ústredie Komisie a 12. júla 2010 písomne požiadala sťažovateľa o vysvetlenie. Na základe odpovede sťažovateľa sa Komisia rozhodla ukončiť zmluvu a informovať o tom sťažovateľa 26. júla 2010.

34. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach k stanovisku Komisie uviedol, že je ťažké poskytnúť „negatívny dôkaz“, že odborník nie je zapojený do iného projektu. Sťažovateľ priložil aj e-mail zástupcu vedúceho delegácie v inej tretej krajine, v ktorom uviedol, že z času na čas sa vyskytujú prípady, keď sa odborníci zapájajú do viacerých projektov, ale že ak konzultant koná v dobrej viere, zmluva sa neukončí.

35. Sťažovateľ takisto uviedol, že sa riadil pracovnou skupinou pre revíziu strategického environmentálneho hodnotenia. V súčasnosti existuje „pozičný dokument“ Komisie, ktorý by viedol k úprave príručky PRAG v prvom trimestri roku 2012 v tom zmysle, že pravidlo, podľa ktorého sa odborník nemôže uchádzať o rôzne ponuky, by sa už neuplatňovalo.

36. Uviedol tiež, že samotná Komisia uznala, že spoločnosti nemohli overiť, či znalec neporušuje príslušné pravidlo. Sťažovateľ takisto poukázal na to, že opravné prostriedky uvedené Komisiou (konkrétne právne kroky) možno požadovať až po porušení pravidla. Okrem toho by podanie žaloby proti znalcovi viedlo k negatívnej publicite spoločnosti. Sťažovateľ takisto uviedol, že právni poradcovia, s ktorými konzultoval, mali vážne pochybnosti o strategickom environmentálnom hodnotení, ktoré zakazuje osobám uchádzať sa o inú pozíciu na dlhé obdobie. Sťažovateľ poukázal aj na nekonzistentnosť stanoviska Komisie, pričom poukázal na to, že Komisia napriek tomu, že uviedla, že pán X porušil pravidlo, voči nemu nepodnikla žiadne kroky. Sťažovateľ pripojil e-mail pána X, v ktorom pán X potvrdil, že Komisia ani OLAF mu neuložili sankcie.

37. Sťažovateľ zopakoval, že pred podpísaním zmluvy Komisia vedela o paralelných SEA podpísaných pánom X. Uviedol, že pán Y, vtedajší vedúci oddelenia finančných zmlúv delegácie, to telefonicky potvrdil.

38. Sťažovateľ napokon uviedol, že po podpísaní zmluvy zmobilizoval svojich odborníkov, ktorí začali poskytovať svoje služby. Neúspešný uchádzač sa potom obrátil na GR AIDCO a v rekordnom čase bola zmluva sťažovateľa ukončená.

39. Sťažovateľ 25. januára 2012 informoval ombudsmana o prijatí aktualizovanej verzie „Praktickej príručky pre zmluvné postupy pre vonkajšie opatrenia EÚ – aktualizovanej verzie 2012“ (PRAG) z roku 2012. Sťažovateľ uviedol, že tieto nové pravidlá boli podľa jeho názoru dôsledkom jeho sťažnosti a že Komisia si konečne uvedomila absurdnosť predchádzajúceho pravidla pre program EuropeAid.

Hodnotenie ombudsmana

40. Dňa 21. decembra 2009 pán X podpísal SEA, aby bol vedúcim tímu projektu v krajine B (od apríla 2010 do októbra 2011). Dňa 29. januára 2010 podpísal druhé strategické environmentálne hodnotenie, na ktorom sa zúčastnil ako kľúčový expert na projekt v krajine A (od apríla 2010 do 31. decembra 2013). V oboch SEA pán X vyhlásil, že „som schopný a ochotný pracovať počas predpokladaného(-ých) obdobia(-í) ... v prípade, že táto ponuka bude úspešná“.

41. Delegácia v krajine B 10. marca 2010 vyhlásila, že spoločnosť A vyhrala verejnú súťaž. Od tohto okamihu, teda od okamihu, keď bola verejná súťaž úspešná, sa pán X v súlade so svojím SEA "zapojil" do práce na projekte v krajine B od 1. apríla 2010. Od okamihu, keď bola verejná súťaž úspešná, porušil SEP, ktorý podpísal pre projekt v krajine A, to znamená, že nebol k dispozícii na prácu na tomto projekte.

42. Pokiaľ ide o lekárske osvedčenia pána X, ombudsman nie je presvedčený o tom, že tieto osvedčenia mali za následok oslobodenie pána X od jeho záväzku pracovať na projekte v krajine B a jeho umožnenie pracovať na projekte v krajine A. Ombudsman vedel, že napriek lekárskemu osvedčeniu zo 4. júna 2010, v ktorom sa uvádzalo, že pán X nemôže niekoľko mesiacov cestovať do zahraničia, podpísal 12. júna 2010 pracovnú zmluvu na prevzatie povinností vyplývajúcich zo zmluvy o projekte v krajine A. Do hlavného mesta krajiny A prišiel o tri dni neskôr.

43. Ombudsman preto zastáva názor, že stanovisko Komisie, pokiaľ ide o jej zmluvné právo vypovedať zmluvu na projekt v krajine A, je koherentné a primerané.

44. Pokiaľ ide o to, či Komisia uplatnila svoje zmluvné právo spravodlivým a primeraným spôsobom a spôsobom, ktorý odráža potreby služby, ombudsman najprv zdôrazňuje, že delegácia nevypovedala zmluvu okamžite. Naopak, v súlade so zásadami dobrej správy vecí verejných najprv poskytla sťažovateľovi príležitosť byť vypočutý. Dňa 12. júla 2010 napísala sťažovateľovi, že pán X podpísal dve strategické environmentálne dohody, a poskytla mu možnosť predložiť pripomienky. Až na základe objasnení sťažovateľa sa delegácia 26. júla 2010 rozhodla zmluvu vypovedať.

45. Pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa, že Komisia mu umožnila mobilizovať zdroje napriek tomu, že vedela o nezákonnej situácii pána X, ombudsman poznamenáva, že nebol predložený žiadny dôkaz o tom, že Komisia vedela o nezákonnej situácii pána X až do 14. júna 2010, keď bola informovaná, že pán X podpísal SEA pre iný projekt financovaný Komisiou v krajine B. Delegácia v krajine A okamžite kontaktovala delegáciu v krajine B, aby potvrdila tieto informácie. Delegácia v krajine A 12. júla 2010 informovala sťažovateľa, že pán X predložil ďalšie strategické environmentálne hodnotenie projektu v krajine B, a požiadala sťažovateľa o pripomienky. Dňa 26. júla 2010 ukončila zmluvu na projekt v krajine A. Z uvedeného harmonogramu vyplýva, že Komisia sa touto otázkou zaoberala čo najrýchlejšie. Ombudsmanka sa domnieva, že Komisia nemôže niesť zodpovednosť za skutočnosť, že sťažovateľ počas prijímania uvedených krokov mobilizoval určité zdroje.

46. Ombudsmanka tiež súhlasí s tým, že Komisia sa mohla oprávnene domnievať, že táto otázka bola dostatočne vážna na to, aby odôvodňovala výkon jej práva ukončiť zmluvu. Pán X bol vymenovaný za kľúčového experta pre projekt financovaný Komisiou v krajine A. Bol by teda zastával dôležitú zodpovednú funkciu. Vzhľadom na opatrenia pána X bolo jasné, že Komisia mu nemohla dovoliť, aby pôsobil ako kľúčový expert na projekt financovaný Komisiou v krajine A.

47. Ombudsmanka tiež poznamenáva, že po ukončení zmluvy delegácia začala nové výberové konanie a vyzvala sťažovateľa, aby sa na ňom zúčastnil. Z toho vyplýva, že delegácia po ukončení zmluvy poskytla sťažovateľovi druhú šancu. Sťažovateľ sa mohol a skutočne zúčastnil na tomto novom konaní s alternatívnym znalcom.

48. Komisia napokon vo svojom stanovisku jasne uviedla, že sťažovateľa nepovažuje za vinného z podvodu alebo akéhokoľvek iného nevhodného správania. Ombudsmanka vyjadruje Komisii uznanie za toto vyhlásenie. Poznamenáva však tiež, že vyhlásenie Komisie, aj keď je jasne správne, nemení skutočnosť, že Komisia bola oprávnená vypovedať zmluvu, a to oprávnene. Ombudsman zdôrazňuje, že Komisia nemala právo vypovedať zmluvu na základe akéhokoľvek zistenia podvodu alebo akéhokoľvek zistenia iného nevhodného správania sťažovateľa. Vychádzal z konštatovania, že nebola dodržaná podstatná povinnosť stanovená v zmluve, a to záväzok, že pán X bude k dispozícii na prácu na projekte v krajine A.

49. Ombudsman tiež považuje za užitočné, pokiaľ ide o spravodlivosť rozhodnutia Komisie uplatniť svoje právo na ukončenie zmluvy, vyjadriť sa k argumentom sťažovateľa týkajúcim sa nedávnych zmien SEA a PRAG. Ombudsman už vo svojom rozhodnutí z 28. marca 2012 vo veci 105/2011/(TS)TN [7] poukázal na to, že hoci odborník nemôže pracovať na dvoch projektoch súčasne (keď sa zaviazal pracovať výlučne na jednom projekte), nie je v rozpore so žiadnym pravidlom ani zásadou, aby odborník predložil svoje meno pre viaceré projekty EÚ, ktoré sa môžu naprogramovať tak, aby sa uskutočnili súčasne, v nádeji, že sa vyberie jeden takýto projekt. Ombudsman vo svojom rozhodnutí uviedol tieto ďalšie poznámky: „Komisia by mohla preskúmať možnosť umožniť uchádzačom, ktorí sa uchádzajú o projekty financované z prostriedkov EÚ, aby vo svojich ponukách, ak si to želajú, navrhli alternatívnych kľúčových expertov. ... Komisia by tiež mohla preskúmať možnosť povzbudiť uchádzačov, aby zaviazali svojich navrhovaných expertov, aby ich čo najskôr informovali o zmenách v ich dostupnosti“. Ombudsmanka oceňuje zmeny, ktoré Komisia zaviedla v PRAG za posledné dva roky. Ombudsmanka víta najmä to, že Komisia sa vo svojom stanovisku zhodla na tom, že je ťažké požiadať odborníkov a konzultantov o absolútny záväzok exkluzivity a dostupnosti a že by sa skutočne mala umožniť určitá flexibilita, aby sa rešpektovalo legitímne právo odborníkov hľadať alternatívne pracovné príležitosti. Komisia in concreto preukázala, že je pripravená dosiahnuť spravodlivú rovnováhu medzi záujmami konzultantov/odborníkov (ktorí chcú maximalizovať svoje šance pracovať na projekte Komisie) a záujmami Komisie (ktorá nechce, aby sa jej prebiehajúce projekty dostali do problémov). V novembri 2010 Komisia zmenila znenie SEA. Toto znenie výslovne umožňuje odborníkom zúčastniť sa na paralelných ponukách. Experti sa však zaväzujú informovať Komisiu a uchádzača (uchádzačov), ak podpíšu ďalšie strategické environmentálne hodnotenie. Takisto musia bezodkladne informovať uchádzača a Komisiu, ak uspejú v inom postupe verejného obstarávania, a musia prijať prvú zákazku, ktorá im je ponúknutá chronologicky. Ombudsman považuje toto pravidlo, že odborník by mal prijať prvú potvrdenú zákazku, ktorá mu bola ponúknutá chronologicky, za primerané. V januári 2012 bola PRAG [8] opäť aktualizovaná. Uchádzači majú teraz možnosť, keď kľúčoví experti nebudú k dispozícii, navrhnúť do 15 dní náhradných expertov (ktorí musia mať rovnakú kvalitu ako pôvodne navrhnutí experti)[9]. Ombudsmanka zdôrazňuje, že aktualizované pravidlá PRAG sa na prípad sťažovateľa nevzťahovali. Vyjadruje však tiež uznanie Komisii za snahu dosiahnuť v prípade sťažovateľa konečný výsledok, ktorý je podobný konečnému výsledku sledovanému aktualizovanými pravidlami PRAG. Poznamenáva, že keď sa ukázalo, že pán X nebol k dispozícii pre projekt v krajine A, pretože už bol zapojený do projektu v krajine B, Komisia namiesto toho, aby jednoducho vypovedala zmluvu a zadala ponuku druhému uchádzačovi, opätovne začala postup verejného obstarávania, čím umožnila sťažovateľovi predložiť novú ponuku s alternatívnym znalcom.

50. Na základe uvedených skutočností sa ombudsmanka domnieva, že pri ukončení zmluvy so sťažovateľom nedošlo zo strany Komisie k nesprávnemu úradnému postupu.

B. Žiadosť sťažovateľa o náhradu škody

51. Navrhovateľ tvrdil, že Komisia by mu mala zaplatiť náhradu vo výške i) 106 560 EUR za poskytnuté služby a ii) 1 193 210 EUR (20 % hodnoty zákazky) za značnú stratu obchodnej činnosti.

52. Ombudsmanka zistila, že pri rozhodovaní o ukončení zmluvy sťažovateľa nedošlo zo strany Komisie k nesprávnemu úradnému postupu. Nárok sťažovateľa na náhradu škody preto nie je odôvodnený.

C. Závery

Ombudsman na základe svojho vyšetrovania tejto sťažnosti uzatvára túto sťažnosť s týmto záverom:

Komisia sa nedopustila nesprávneho úradného postupu.

Sťažovateľ a Komisia budú o tomto rozhodnutí informovaní.

 

P. Nikiforos Diamandouros

V Štrasburgu 26. marca 2013

---

[1] „MSP“ sú malé a stredné podniky. Pozri odporúčanie Komisie 2003/361, 2003 Ú. v. EÚ L 124/36.

[2] Táto suma zodpovedá poplatkom pre troch kľúčových expertov za obdobie od 13. júna do 5. augusta 2010 (pozri list sťažovateľa z 11. apríla 2011 adresovaný delegácii).

[3] Článok 11 „Urovnávanie sporov“ zmluvy podpísanej 19. mája 2010 medzi sťažovateľom a delegáciou.

[4] Pán X vo svojom e-maile adresovanom spoločnosti A uviedol: „Po vážnom zdravotnom probléme mi môj lekár nedovolí vrátiť sa v nasledujúcich mesiacoch do práce a požiadal ma, aby som zostal v [krajine X] na účely lekárskej kontroly. Je mi veľmi ľúto, že Vám môžem oznámiť, že v tejto situácii sa nemôžem zúčastniť na Vašom projekte v [krajine B] ako vedúci tímu. Čo najskôr vám pošlem lekárske potvrdenie.

[5] Tieto osvedčenia boli priložené k listu sťažovateľa z 13. júla 2010 adresovanému delegácii, ale neboli priložené k sťažnosti adresovanej ombudsmanovi. Sťažovateľ zaslal 13. februára 2013 na žiadosť úradu ombudsmana kópiu príloh, ktoré zaslal delegácii spolu so svojím listom z 13. júla 2010.

[6] Prvé lekárske potvrdenie zo 6. apríla 2010 potvrdilo, že zdravotný stav pána X mu neumožňoval zostať v zahraničí niekoľko mesiacov. Druhé lekárske potvrdenie iného lekára z 2. júna 2010 potvrdilo, že zdravotné problémy pána X mu bránili v pobyte v krajine B. V treťom lekárskom potvrdení zo 4. júna 2010 podpísanom opäť prvým lekárom sa uvádzalo, že zdravotný stav pána X mu neumožňoval pobyt v zahraničí počas niekoľkých mesiacov.

[7] http://www.ombudsman.europa.eu/cases/decision.faces/en/11410/html.bookmark

[8] http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm

[9] „V oznámení o zadaní zákazky verejný obstarávateľ žiada úspešného uchádzača, aby do piatich dní od dátumu oznámenia potvrdil dostupnosť/nedostupnosť kľúčových expertov. Ako sa uvádza vo vyhlásení o exkluzivite a dostupnosti, ak kľúčový odborník dostane potvrdenú zákazku, musí prijať prvú zákazku, ktorá sa ponúka chronologicky.

Ak niektorý z kľúčových odborníkov nebude k dispozícii, úspešný uchádzač bude môcť navrhnúť náhradného odborníka. Môže k tomu dôjsť napríklad v prípade, že odborník uspel v inom postupe verejného obstarávania.[...] Maximálna lehota na navrhnutie náhrady by mala byť do 15 dní odo dňa oznámenia. Úspešnému uchádzačovi sa ponúkne len jedna lehota na navrhnutie náhrad, počas ktorej môže, ak je to možné, navrhnúť viacerých záujemcov na nahradenie tej istej pozície.“