Contextul plângerii

1. Prezenta plângere se referă la rezilierea de către Comisie a unui contract cu un IMM [1].

2. Reclamantul, un IMM, a participat cu succes, în calitate de lider al unui consorțiu, la o procedură de licitație în cadrul programului EuropeAid. Programul a fost gestionat de delegația UE într-o țară terță A (denumită în continuare „delegația”). Reclamantul a propus trei experți-cheie în oferta sa. Delegația a aprobat acești experți după ce aceștia au prezentat declarații de exclusivitate și disponibilitate („SEA”) pentru perioada cuprinsă între 1 aprilie 2010 și 31 decembrie 2013.

3. La 19 mai 2010, consorțiul a încheiat un contract de servicii de asistență tehnică cu delegația. La 14 iunie 2010, un ofertant respins (societatea E) a informat delegația că unul dintre experții-cheie ai reclamantului, dl X, a semnat o SEA pentru un alt proiect finanțat de Comisie într-o altă țară terță (țara B), care acoperă aceeași perioadă ca proiectul din țara A.

4. Prin scrisoarea din 12 iulie 2010, delegația a informat reclamantul că dl X a prezentat o altă evaluare strategică de mediu pentru un proiect EuropeAid în țara B. Delegația a subliniat că acest lucru încalcă instrucțiunile pentru ofertanți și că acest lucru ar putea duce la respingerea ambelor oferte. Aceasta a solicitat reclamantului să prezinte observații până la 15 iulie 2010.

5. Prin scrisoarea din 13 iulie 2010, reclamantul a răspuns că este „șocat” de aceste informații. Aceasta a arătat că domnul X îi confirmase că semnase într-adevăr o altă SEA. Domnul X a trimis o scrisoare de scuze reclamantului, pe care acesta a transmis-o Comisiei. Reclamantul a subliniat că domnul X nu a informat-o niciodată pe aceasta sau pe ceilalți parteneri ai consorțiului cu privire la faptul că a semnat SEA paralele. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că domnul X intenționa să își asume întreaga responsabilitate pentru evenimente. Reclamantul a informat, de asemenea, delegația că dl X va fi totuși disponibil pentru proiect în țara A (Comisia a descoperit ulterior că dl X a demisionat din proiectul din țara B din motive de sănătate).

6. Prin scrisoarea din 26 iulie 2010, delegația a informat reclamantul că „declarațiile false ale [dlui X] constituie, fără îndoială, un act de fraudă gravă”. Delegația a informat reclamantul că, în conformitate cu articolul 36 alineatul (3) litera (m) din Condițiile generale pentru contractele de achiziții de servicii și cu articolul 103 din Regulamentul financiar, a reziliat contractul. De asemenea, delegația a returnat reclamantului o factură de prefinanțare în valoare de 1 373 210 EUR. La 11 august 2010, Comisia a reziliat contractul cu contractantul său din țara B.

7. Prin scrisoarea/faxul din 26 iulie 2010, reclamantul și-a exprimat surprinderea cu privire la decizia „drastică” a delegației. Aceasta a susținut că nu se face vinovată de nicio abatere, fraudă sau declarație falsă și a solicitat delegației să își reconsidere decizia de a rezilia contractul. Reclamantul a susținut că nu i s-a acordat nicio șansă de a-și susține buna credință, că nu este în niciun fel responsabil pentru comportamentul necorespunzător al dlui X și că nu poate fi acuzat de fraudă (direct sau indirect). Reclamantul a subliniat că, de obicei, UE nu reziliază contractele în aceste circumstanțe.

8. În august 2010, Comisia a lansat o nouă procedură de licitație, la care au participat reclamantul și celelalte societăți preselecționate în cadrul primei proceduri de licitație. Un nou comitet de evaluare a evaluat ofertele și a recomandat atribuirea contractului societății E. Prin scrisoarea din 16 ianuarie 2011, delegația a informat reclamantul că oferta sa a fost respinsă și că contractul a fost atribuit societății E.

9. La 4 martie 2011, reclamantul s-a adresat în scris delegației, solicitând 1) plata facturii pentru serviciile prestate (106 500 EUR [2]), precum și despăgubiri pentru anularea contractului și prejudiciul suferit de membrii consorțiului și 2) anularea contractului atribuit societății E.

10. La 12 aprilie 2011, reclamantul a înaintat prezenta plângere Ombudsmanului.

11. La 19 aprilie 2011, delegația l-a informat pe reclamant că instrucțiunile pentru ofertanți prevedeau: „furnizarea de informații false în cadrul acestei proceduri de licitație poate duce la excluderea de la contractele finanțate de UE”. Delegația a atras atenția asupra următoarei declarații din oferta reclamantului: „Recunoaștem că oferta noastră poate fi exclusă în cazul în care propunem același expert-cheie ca un alt ofertant sau în cazul în care propunem un expert-cheie care este implicat într-un proiect financiar al UE/FED, în cazul în care contribuția din poziția sa în contractul respectiv ar putea fi solicitată la aceleași date ca și activitățile sale în temeiul prezentului contract”(sublinierea noastră în original).

12. Delegația a făcut apoi referire la declarația dlui X din oferta depusă de reclamant.

13. Delegația a făcut referire, de asemenea, la scrisoarea reclamantului din 13 iulie 2010, în care reclamantul a declarat că dl X a confirmat că a semnat două AES pentru aceeași perioadă și că intenționează să își asume întreaga responsabilitate pentru aceste evenimente. Prin urmare, delegația a concluzionat că prejudiciul suferit de consorțiul reclamantului a fost cauzat de comportamentul necorespunzător al expertului. Delegația a refuzat orice răspundere pentru rezilierea contractului.

14. În urma recentelor tulburări din țara A, delegația a fost evacuată. Dosarul referitor la evenimentele de mai sus a rămas în țara A.

Obiectul anchetei

15. Ombudsmanul a solicitat Comisiei să prezinte un aviz cu privire la următoarele afirmații și revendicări:

Afirmație:

Rezilierea contractului de servicii EuropeAid al reclamantului a fost neloială.

În sprijinul afirmației sale, reclamantul a susținut că:

(i) nu a fost din culpă și, prin urmare, nu ar trebui sancționată;

(ii) practica unui expert de a participa la mai multe oferte nu a condus niciodată, în practică, la rezilierea unui contract;

(iii) EuropeAid a recunoscut ulterior că norma care impune o declarație unică de exclusivitate și disponibilitate nu servește niciunui scop util și a modificat în consecință Ghidul practic pentru procedurile EuropeAid (PRAG);

(iv) niciuna dintre societățile care au participat la licitațiile lansate de EuropeAid și care, prin urmare, a trebuit să respecte normele PRAG nu a avut mijloacele necesare pentru a garanta că nu a încălcat norma menționată; și

(v) delegația a permis reclamantului să mobilizeze experți și să suporte costuri, chiar dacă avea cunoștință, înainte de semnarea contractului, de riscul de reziliere a contractului din cauza dublei angajări a expertului.

Revendicarea:

Delegația ar trebui să plătească reclamantului o compensație de (i) 106 560 EUR pentru serviciile pe care le-a prestat și (ii) 1 193 210 EUR (20 % din valoarea contractului) pentru pierderea semnificativă a activității sale.

16. În ceea ce privește afirmația, Ombudsmanul a solicitat Comisiei să prezinte observații și cu privire la corectitudinea și proporționalitatea deciziei de reziliere a contractului.

Ancheta

17. Plângerea a fost transmisă Comisiei în vederea obținerii unui aviz. La 6 iunie și 6 iulie 2011, reclamantul a trimis clarificări suplimentare cu privire la plângerea sa, pe care Ombudsmanul a transmis-o Comisiei la 4 iulie și 4 august 2011. Comisia și-a trimis avizul la 19 decembrie 2011. Avizul a fost apoi transmis reclamantului, care și-a transmis observațiile la 23 ianuarie 2012.

Analiza și concluziile Ombudsmanului

Observații preliminare

18. Prezenta cauză privește îndeplinirea sarcinilor care decurg dintr-un contract care a fost încheiat între Comisie, în calitate de autoritate contractantă (reprezentată de delegația din țara A), și consorțiul condus de reclamant. Se poate constata o administrare defectuoasă în ceea ce privește îndeplinirea obligațiilor care decurg din contractele încheiate de instituțiile sau organismele UE. Cu toate acestea, Ombudsmanul a considerat în mod constant că domeniul de aplicare al revizuirii pe care o poate efectua în astfel de cazuri este în mod necesar limitat. Ombudsmanul consideră că nu ar trebui să încerce să stabilească dacă a existat o încălcare a contractului de către oricare dintre părți, în cazul în care chestiunea este contestată. Această chestiune poate fi soluționată în mod eficient numai de o instanță competentă (în speță, instanțele din Bruxelles [3]), care ar avea posibilitatea de a asculta argumentele părților cu privire la dreptul relevant și de a evalua probele contradictorii cu privire la orice aspecte de fapt contestate.

19. Prin urmare, Ombudsmanul consideră că, în cauzele privind litigiile contractuale, este justificat ca acesta să își limiteze ancheta la a examina dacă instituția sau organul Uniunii în cauză i-a furnizat o expunere coerentă și rezonabilă a temeiului juridic al acțiunilor sale și motivele pentru care consideră că punctul său de vedere cu privire la poziția contractuală este justificat. În acest caz, Ombudsmanul va concluziona că ancheta sa nu a evidențiat un caz de administrare defectuoasă. Această concluzie nu va afecta dreptul părților de a-și examina și soluționa cu autoritate litigiul contractual de către o instanță competentă.

20. În prezenta cauză, se susține că rezilierea contractului a fost abuzivă. Faptul că, din cauza unei încălcări a contractului de către o parte contractantă, Comisia poate avea un drept formal de a rezilia un contract nu implică în mod automat că exercitarea acestui drept este întotdeauna o bună administrare. Pot exista circumstanțe, cum ar fi cele în care consecințele exercitării acestui drept ar fi inechitabile sau disproporționate pentru părțile în cauză sau în care consecințele exercitării acestui drept ar aduce efectiv atingere interesului serviciului, în care Comisia și-ar putea exercita puterea discreționară prin faptul că nu își exercită dreptul de a rezilia contractul.

A. Pretinsa reziliere abuzivă a contractului

Argumente prezentate Ombudsmanului

21. Reclamantul a susținut că rezilierea contractului său a fost abuzivă. Aceasta a susținut că: (i) nu a fost în culpă pentru evenimentele care au condus la reziliere și, prin urmare, nu ar trebui să fie „sancționată”; (ii) practica unui expert de a participa la mai multe oferte nu a condus niciodată la rezilierea unui contract; (iii) EuropeAid a recunoscut ulterior că norma care impune o singură declarație de exclusivitate și disponibilitate nu servește niciunui scop util și a modificat procedurile PRAG în consecință; (iv) niciuna dintre societățile care au participat la licitațiile lansate de EuropeAid și care, prin urmare, a trebuit să respecte normele PRAG nu a avut mijloacele necesare pentru a garanta că nu a încălcat norma menționată; și (v) delegația a permis reclamantului să mobilizeze experți și să suporte costuri, chiar dacă avea cunoștință, înainte de semnarea contractului, de riscul de reziliere a contractului din cauza dublei angajări a expertului. Reclamantul a menționat în special că societatea E s-a plâns deja delegației din țara A cu privire la presupusa dublă angajare a dlui X înainte ca delegația să încheie contractul cu reclamantul. Delegația a răspuns inițial societății E că acest lucru nu va schimba decizia de a atribui contractul consorțiului condus de reclamant. Delegația nu a avut niciun aviz negativ sau rezerve atunci când reclamantul a informat-o că, la câteva săptămâni după semnarea contractului, experții săi vor începe să lucreze la proiecte. Reclamantul a declarat că și-a mobilizat experții, în pofida faptului că delegația știa că există un risc ca contractul să fie reziliat.

22. Reclamantul a susținut, de asemenea, că i s-a reproșat că nu a respectat o normă care nu îi este aplicabilă. Reclamantul a afirmat că Comisia dorește ca fiecare contractant să demonstreze că experții săi nu au alte obligații. Acest lucru este, s-a argumentat, imposibil. Aceasta a subliniat că PRAG, astfel cum a fost modificat în toamna anului 2010, permite în prezent experților să semneze mai multe SEA care acoperă aceeași perioadă. Reclamantul a susținut, de asemenea, că era un IMM și că contractul era foarte important pentru acesta. Aceasta a adăugat că a realizat numeroase investiții în acest sens. Reclamantul s-a referit, de asemenea, la impactul psihologic al rezilierii contractului asupra angajaților săi. Reclamantul a subliniat, de asemenea, că toți membrii consorțiului doreau compensații.

23. În avizul său, Comisia a arătat că declarația falsă a expertului a afectat procedura de atribuire. Ca urmare, a trebuit să-l anuleze.

24. Comisia a afirmat că domnul X a semnat o SEA la 21 decembrie 2009 pentru a acționa în calitate de șef de echipă într-un proiect din țara B din aprilie 2010 până în octombrie 2011. La 29 ianuarie 2010, acesta a semnat o altă SEA pentru a acționa în calitate de expert-cheie pentru proiectul din țara A, de la 1 aprilie 2010 până la 31 decembrie 2013. Astfel, datele incluse în SEA a domnului X în cea de a doua ofertă s-au suprapus cu datele proiectului din țara B.

25. La 10 martie 2010, Comisia a atribuit contractul în țara B societății A. Delegația a semnat contractul la 26 martie 2010 și l-a trimis pentru contrasemnare societății A. La 31 martie 2010, societatea A și-a informat experții, inclusiv pe domnul X, că Comisia i-a atribuit contractul. Prin e-mailul din 1 aprilie 2010, domnul X a informat societatea A că a demisionat din funcția de șef de echipă în cadrul proiectului din țara B din motive medicale. El a declarat că starea sa de sănătate nu i-a permis să se întoarcă la muncă în următoarele luni [4]. Domnul X a prezentat trei certificate medicale consecutive din 6 aprilie, 2 și 4 iunie 2010 [5][6]. Societatea A a semnat contractul la 12 aprilie 2010. Între timp, la 25 martie 2010, Comisia a atribuit reclamantului contractul pentru proiectul din țara A, iar contractul a fost semnat la 19 mai 2010. Dl X și-a confirmat disponibilitatea de a lucra pentru proiect în țara A și a sosit în capitala acesteia la 15 iunie 2010.

26. Comisia a susținut că domnul X avea un angajament de a lucra la proiect în țara B, care era incompatibil cu celălalt angajament al său pentru proiectul din țara A. Comisia a afirmat că faptul că și-a încălcat primul angajament de a-l onora pe cel de al doilea nu remediază faptul că oferta reclamantului conținea informații false.

27. Comisia a subliniat importanța disponibilității experților-cheie. Aceasta a luat act de faptul că formularul de licitație semnat de reclamant conținea următoarea declarație: „Recunoaștem că oferta noastră poate fi exclusă în cazul în care propunem același expert-cheie ca un alt ofertant sau în cazul în care propunem un expert-cheie care este implicat într-un proiect finanțat de UE/FED, în cazul în care contribuția din poziția sa în contractul respectiv ar putea fi solicitată la aceleași date ca și activitățile sale în temeiul prezentului contract”. Secțiunea 4.1 din Instrucțiunile pentru ofertanți a atras, de asemenea, atenția asupra faptului că un ofertant nu trebuie în niciun caz să propună un expert-cheie deja angajat într-un alt proiect de acțiune externă care s-ar putea suprapune cu proiectul ofertat în ceea ce privește disponibilitatea acestor experți: „[un] expert care este implicat într-un proiect finanțat de UE/FED, în cazul în care contribuția din poziția sa în contractul respectiv ar putea fi solicitată la aceleași date ca și activitățile sale în temeiul prezentului contract, nu trebuie să fie propus în niciun caz ca expert-cheie pentru prezentul contract. În consecință, datele incluse de un expert-cheie în declarația sa de exclusivitate și disponibilitate din oferta dumneavoastră nu trebuie să se suprapună cu datele la care acesta se angajează să lucreze la orice alt contract sau ofertă. ... Se reamintește ofertanților că furnizarea de informații false în cadrul acestei proceduri de licitație poate duce la excluderea acestora din contractele finanțate de UE”.

28. În declarația sa, care a făcut parte din oferta reclamantului, dl X a declarat: „Sunt capabil și dispus să lucrez pentru perioada (perioadele) prevăzută (prevăzute) pentru postul pentru care a fost inclus CV-ul meu în cazul în care această ofertă este câștigătoare … Confirm că nu voi fi angajat ca expert-cheie într-un alt proiect finanțat de UE/FED sau în orice altă activitate profesională incompatibilă în ceea ce privește capacitatea și calendarul cu angajamentele de mai sus”. În acest context, Comisia a fost de părere că informațiile false conținute în oferta reclamantului au afectat rezultatul procedurii de atribuire. Reclamantul era conștient de faptul că, odată ce au fost propuși într-o ofertă, experții-cheie nu au putut fi schimbați în timpul evaluării ofertelor, deoarece acest lucru ar însemna să li se permită ofertanților să își modifice ofertele în mod substanțial în timpul procesului de evaluare, ceea ce ar afecta principiile concurenței loiale și egalității de tratament. Ofertele trebuie să rămână stabile în timpul evaluării lor. Prin urmare, dacă situația domnului X ar fi fost descoperită înainte de atribuirea contractului, oferta reclamantului ar fi fost respinsă. Prin urmare, poziția Comisiei a fost că a existat o neregulă în procedura de atribuire și că, prin urmare, contractul a trebuit să fie reziliat în conformitate cu articolul 36 alineatul (3) litera (m) din Condițiile generale pentru contractele de achiziții de servicii, care prevede: „Pe lângă motivele de reziliere definite în prezentele condiții generale, autoritatea contractantă poate rezilia contractul cu un preaviz de 7 zile adresat consultantului în oricare dintre următoarele cazuri: ... (m) în cazul în care, după atribuirea contractului, procedura de atribuire sau executarea contractului se dovedește a fi fost afectată de erori substanțiale, nereguli sau fraudă”(sublinierea Comisiei). Acest articol este coroborat și cu articolul 103 din Regulamentul financiar, care prevede: „În cazul în care, după atribuirea contractului, procedura de atribuire sau executarea contractului se dovedește a fi fost afectată de erori substanțiale, nereguli sau fraudă, instituțiile pot, în funcție de stadiul la care s-a ajuns în cadrul procedurii, să se abțină de la încheierea contractului sau să suspende executarea contractului sau, după caz, să rezilieze contractul.”

29. Cu toate acestea, Comisia a recunoscut că reclamantul nu a fost el însuși vinovat și, prin urmare, l-a invitat să prezinte o nouă ofertă pentru noua procedură de licitație lansată pentru atribuirea contractului. Astfel, după eliminarea elementului care a adus atingere concurenței loiale, Comisia a invitat toți ofertanții să depună din nou oferte. În consecință, Comisia a oferit reclamantului o șansă echitabilă de a câștiga licitația prin prezentarea unei noi oferte care includea un nou expert. Pe baza celor de mai sus, Comisia a concluzionat că este corect, echitabil și proporțional să se anuleze procedura de atribuire și să se rezilieze contractul.

30. În ceea ce privește modificarea ulterioară a PRAG care permite prezentarea mai multor evaluări strategice de mediu de către experții-cheie propuși, Comisia a afirmat că, contrar afirmațiilor reclamantului, a subliniat întotdeauna importanța evaluării strategice de mediu. Scopul solicitării unei evaluări strategice de mediu este de a evita ca aceiași experți-cheie să fie propuși de ofertanți diferiți și de a se asigura că experții-cheie propuși sunt capabili și dispuși să lucreze în perioada specificată în ofertă (disponibilitate). Poziția Comisiei a fost întotdeauna aceea că, după ce a selectat o ofertă în principal pe baza calității experților, autoritatea contractantă trebuie să aibă garanția că oferta nu se va schimba. Comisia a subliniat că SEA a fost introdusă în 2001 pentru a evita astfel de riscuri. Aceasta a subliniat că obligațiile impuse de o SEA sunt limitate la perioada în care contribuția unui consultant s-ar suprapune cu activitatea sa în cadrul unui alt proiect finanțat de UE. În plus, declarația este solicitată numai experților-cheie, deoarece aceștia sunt singurii experți evaluați în sensul criteriilor tehnice. Comisia a subliniat că Ombudsmanul European însuși a recunoscut în decizia sa din 14 noiembrie 2009 în plângerea 2492/2008/VL că „scopul urmărit de Comisie prin solicitarea experților-cheie să confirme disponibilitatea acestora prin semnarea SEA este, prin urmare, legitim ca atare”.

31. Comisia a declarat că este dispusă să discute cu întreprinderile despre îmbunătățirea SEA. Comisia este de acord că este dificil să se obțină un angajament absolut de exclusivitate și disponibilitate din partea experților și consultanților. Ar trebui să se permită o anumită flexibilitate, de exemplu, pentru a respecta dreptul legitim al experților de a căuta oportunități alternative de angajare. Prin urmare, pentru a găsi un echilibru între interesele societăților de consultanță, pe de o parte, și obligația Comisiei de bună gestiune financiară, pe de altă parte, Comisia a modificat SEA succesiv, în 2009, astfel încât să permită licitații paralele limitate (posturi cu normă întreagă/cu fracțiune de normă) și, cel mai important, la sfârșitul anului 2010, astfel încât să permită experților să participe la licitații paralele pentru posturi cu normă întreagă. Odată cu declarația revizuită, experții pot participa la oferte paralele, dar trebuie să informeze ofertanții pentru care au semnat o SEA și autoritatea contractantă. De asemenea, în SEA revizuită, experții trebuie să certifice că, în cazul în care sunt candidați la mai multe oferte, vor accepta primul angajament care le este oferit. În cazul în care, în cursul etapei de licitație, expertul primește un angajament confirmat, acesta are obligația de a notifica ofertantului și autorității contractante indisponibilitatea sa pentru cealaltă ofertă. În astfel de cazuri, atât SEA, cât și instrucțiunile de participare la licitație precizează în mod clar că, în cazul în care expertul devine brusc indisponibil în timpul etapei de licitație, ofertantul care propune expertul indisponibil va fi respins. Prin urmare, în pofida acestei flexibilități sporite, autoritatea contractantă poate în continuare să ia măsuri și/sau să excludă ofertantul și expertul sau să anuleze contractul după atribuire. Astfel, ofertanții trebuie să decidă, pe baza propriei evaluări a riscurilor, dacă doresc să prezinte experți-cheie deja incluși într-o altă ofertă. În prezent, Comisia discută în continuare propuneri menite să ajusteze în continuare echilibrul dintre preocupările Comisiei și cele ale experților și consultanților. Indiferent de rezultatul acestei discuții, Comisia va urmări întotdeauna furnizarea celui mai bun și mai eficient serviciu din punctul de vedere al costurilor pentru beneficiarii ajutorului pentru dezvoltare acordat de UE, asigurând, în același timp, respectarea deplină a principiilor egalității de tratament, concurenței loiale, nediscriminării și bunei gestiuni financiare.

32. În ceea ce privește argumentul reclamantului potrivit căruia niciuna dintre societățile care au participat la licitații nu a putut garanta că nu încalcă norma relevantă a PRAG, Comisia a susținut că, prin certificarea disponibilității lor de a lucra la un anumit proiect, experții-cheie nu pot, cu excepția cazului în care doresc să își calce cuvântul, să accepte o altă ofertă de muncă care acoperă aceeași perioadă de timp. O obligație contractuală de a nu face ceva este o obligație contractuală valabilă, iar încălcarea acesteia servește drept temei valabil pentru o acțiune în justiție. Prin urmare, Comisia nu acceptă argumentul reclamantului. Aceasta a remarcat că reclamantul nu a introdus o acțiune în justiție pentru despăgubiri împotriva expertului în fața unei instanțe competente, ci a solicitat despăgubiri din partea Comisiei pentru prejudiciile cauzate de un terț. Comisia a insistat asupra faptului că nu va fi niciodată de acord să aprobe destabilizarea propriilor sale proiecte în curs, permițând experților să nu își respecte obligațiile și să renunțe la proiectele în curs în scopul de a lucra la un alt proiect. Serviciile Comisiei au datoria de a lua în serios această chestiune și vor continua să ia măsurile adecvate, dacă acest lucru este justificat.

33. În ceea ce privește argumentul reclamantului potrivit căruia delegația a permis reclamantului să mobilizeze experți și să suporte costuri, chiar dacă avea cunoștință, înainte de semnarea contractului, de riscul rezilierii contractului din cauza dublei angajări a expertului, Comisia a subliniat că această afirmație este nefondată. Contrar declarației reclamantului, Comisia poate demonstra că un ofertant respins a depus o plângere la delegația din țara A cu privire la presupusa dublă angajare a expertului (în ambele țări A și B) la 14 iunie 2010, cu mult după semnarea contractului la 19 mai 2010. Delegația din țara A a verificat încrucișat aceste informații cu delegația din țara B. Odată ce aceste informații au fost confirmate, delegația a contactat sediul Comisiei și, la 12 iulie 2010, a scris reclamantului pentru clarificări. Pe baza răspunsului reclamantului, Comisia a decis să rezilieze contractul și să informeze reclamantul în consecință la 26 iulie 2010.

34. În observațiile sale cu privire la avizul Comisiei, reclamantul a afirmat că este dificil să se furnizeze „dovezi negative” că un expert nu este implicat într-un alt proiect. Reclamantul a anexat, de asemenea, un e-mail din partea șefului adjunct al delegației dintr-o altă țară terță, care a declarat că, din când în când, apar cazuri de experți care se implică în mai multe proiecte, dar că, dacă există bună-credință din partea consultantului, contractul nu este reziliat.

35. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că a urmat grupul de lucru privind revizuirea SEA. În prezent, există un „document de poziție” al Comisiei care ar conduce la o modificare a PRAG în primul trimestru al anului 2012, în sensul că regula conform căreia un expert nu poate solicita oferte diferite nu ar mai fi aplicabilă.

36. Aceasta a arătat de asemenea că însăși Comisia a recunoscut că era imposibil pentru societăți să verifice dacă un expert nu încalcă norma relevantă. Reclamantul a subliniat, de asemenea, că măsurile corective menționate de Comisie (și anume, acțiunile în justiție) pot fi solicitate numai după ce norma a fost încălcată. În plus, introducerea unei acțiuni în justiție împotriva unui expert ar conduce la o publicitate negativă pentru societate. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că consilierii juridici pe care i-a consultat aveau îndoieli serioase cu privire la SEA, care interzice persoanelor să solicite un alt post pentru o perioadă lungă de timp. Reclamantul s-a referit, de asemenea, la incoerența poziției Comisiei, subliniind că, deși a afirmat că dl X a încălcat regula, Comisia nu a luat nicio măsură împotriva sa. Reclamantul a anexat un e-mail din partea domnului X în care acesta a confirmat că nici Comisia, nici OLAF nu l-au sancționat.

37. Reclamantul a reiterat faptul că, înainte de semnarea contractului, Comisia avea cunoștință de evaluările strategice de mediu paralele semnate de dl X. Aceasta a afirmat că dl Y, șeful de atunci al Departamentului pentru contracte financiare din cadrul delegației, a confirmat acest lucru prin telefon.

38. În cele din urmă, reclamantul a declarat că, după semnarea contractului său, și-a mobilizat experții, care au început să își furnizeze serviciile. Ofertantul respins a apelat apoi la DG AIDCO și, în timp record, contractul reclamantului a fost reziliat.

39. La 25 ianuarie 2012, reclamantul a informat Ombudsmanul cu privire la adoptarea versiunii actualizate din 2012 a „Ghidului practic privind procedurile de atribuire a contractelor pentru acțiunile externe ale UE – versiunea actualizată din 2012” (PRAG). Reclamantul a afirmat că aceste noi norme au fost, în opinia sa, consecința plângerii sale și că, în cele din urmă, Comisia a realizat absurditatea normei anterioare pentru programul EuropeAid.

Evaluarea Ombudsmanului

40. La 21 decembrie 2009, domnul X a semnat o SEA pentru a fi șef de echipă în cadrul proiectului din țara B (din aprilie 2010 până în octombrie 2011). La 29 ianuarie 2010, a semnat o a doua SEA pentru a participa în calitate de expert-cheie în cadrul proiectului din țara A (din aprilie 2010 până la 31 decembrie 2013). În ambele evaluări strategice de mediu, dl X a declarat că „Sunt capabil și dispus să lucrez pentru perioada (perioadele) prevăzută (prevăzute) ... în cazul în care această ofertă este câștigătoare”.

41. La 10 martie 2010, delegația din țara B a declarat că societatea A a câștigat licitația. Din acel moment, și anume din momentul în care oferta a fost câștigătoare, domnul X a fost, în conformitate cu SEA, „angajat” să lucreze la proiect în țara B începând cu 1 aprilie 2010. Astfel, din momentul în care licitația a fost câștigătoare, acesta a încălcat SEA pe care o semnase pentru proiectul din țara A, și anume nu era disponibil să lucreze la acest proiect.

42. În ceea ce privește certificatele medicale ale domnului X, Ombudsmanul nu este convins că acestea au avut efectul de a-l elibera pe domnul X de angajamentul său de a lucra la proiect în țara B și de a-l lăsa disponibil pentru a lucra la proiect în țara A. Faptele cunoscute de Ombudsman sunt că, în pofida unui certificat medical din 4 iunie 2010, care preciza că domnul X nu putea călători în străinătate timp de mai multe luni, acesta a semnat un contract de muncă la 12 iunie 2010 pentru a-și prelua atribuțiile în temeiul contractului pentru proiect în țara A. A ajuns în capitala țării A 3 zile mai târziu.

43. Prin urmare, Ombudsmanul este de părere că poziția Comisiei cu privire la dreptul său contractual de a rezilia contractul pentru proiectul din țara A este coerentă și rezonabilă.

44. În ceea ce privește aspectul dacă Comisia și-a exercitat dreptul contractual în mod echitabil și proporțional și într-un mod care să reflecte nevoile serviciului, Ombudsmanul subliniază mai întâi că delegația nu a reziliat contractul imediat. Mai degrabă, în conformitate cu principiile bunei administrări, aceasta a oferit mai întâi reclamantului posibilitatea de a fi audiat. Aceasta s-a adresat în scris reclamantului la 12 iulie 2010, informându-l că domnul X a semnat două SEA și i-a oferit posibilitatea de a prezenta observații. Doar pe baza clarificărilor reclamantului, delegația a decis, la 26 iulie 2010, să rezilieze contractul.

45. În ceea ce privește argumentul reclamantului potrivit căruia Comisia i-a permis să mobilizeze resurse chiar dacă avea cunoștință de situația neregulamentară a dlui X, Ombudsmanul observă că nu a fost prezentată nicio dovadă că Comisia a avut cunoștință de situația neregulamentară a dlui X până la 14 iunie 2010, când a fost informată că dl X a semnat o SEA pentru un alt proiect finanțat de Comisie în țara B. Delegația din țara A a contactat imediat delegația din țara B pentru a confirma aceste informații. La 12 iulie 2010, delegația din țara A l-a informat pe reclamant că dl X a prezentat o altă evaluare strategică de mediu pentru proiectul din țara B și i-a solicitat acestuia observații. La 26 iulie 2010, aceasta a reziliat contractul pentru proiectul din țara A. Calendarul de mai sus arată că problema a fost tratată de Comisie cât mai rapid posibil. Ombudsmanul consideră că Comisia nu poate fi trasă la răspundere pentru faptul că reclamantul a mobilizat anumite resurse în timp ce se luau măsurile de mai sus.

46. De asemenea, Ombudsmanul este de acord că Comisia a considerat în mod întemeiat că problema era suficient de gravă pentru a justifica exercitarea dreptului său de a rezilia contractul. Dl X a fost expertul-cheie desemnat pentru proiectul finanțat de Comisie în țara A. Prin urmare, ar fi deținut o poziție importantă de responsabilitate. Având în vedere acțiunile domnului X, era clar că Comisia nu i-ar fi putut permite să acționeze în calitate de expert-cheie în proiectul finanțat de Comisie în țara A.

47. Ombudsmanul observă, de asemenea, că, în urma rezilierii contractului, delegația a lansat o nouă procedură de licitație și a invitat reclamantul să participe la aceasta. Acest lucru arată că, odată ce contractul a fost reziliat, delegația i-a acordat reclamantului o a doua șansă. Reclamantul a putut și chiar a participat la această nouă procedură, cu un expert alternativ.

48. În cele din urmă, Comisia a precizat în avizul său că nu consideră reclamantul vinovat de fraudă sau de orice alt comportament necorespunzător. Ombudsmanul felicită Comisia pentru această declarație. Cu toate acestea, petiționarul observă, de asemenea, că declarația Comisiei, deși este în mod clar corectă, nu schimbă faptul că Comisia avea dreptul să rezilieze contractul și a justificat acest lucru. Dreptul Comisiei de a rezilia contractul nu a fost, subliniază Ombudsmanul, bazat pe orice constatare de fraudă sau pe orice constatare a unui alt comportament necorespunzător din partea reclamantului. Aceasta s-a întemeiat pe constatarea că o obligație esențială prevăzută în contract, și anume angajamentul ca domnul X să fie disponibil pentru a lucra la proiect în țara A, nu a fost respectată.

49. De asemenea, Ombudsmanul consideră că este util, în ceea ce privește corectitudinea deciziei Comisiei de a-și exercita dreptul de a rezilia contractul, să prezinte observații cu privire la argumentele reclamantului referitoare la modificările recente aduse SEA și PRAG. În decizia sa din 28 martie 2012 în cauza 105/2011/(TS)TN [7], Ombudsmanul a subliniat deja că, deși este adevărat că un expert nu poate lucra la două proiecte în același timp (atunci când și-a luat angajamentul de a lucra doar la un singur proiect), nu este împotriva niciunei norme sau principiu ca un expert să își prezinte numele pentru mai multe proiecte ale UE care pot fi programate să aibă loc în același timp, în speranța că va fi ales un astfel de proiect. Ombudsmanul a făcut următoarea observație suplimentară în decizia sa: „Comisia ar putea analiza posibilitatea de a permite ofertanților care licitează pentru proiecte finanțate de UE să propună în ofertele lor, dacă doresc, experți-cheie alternativi. ... Comisia ar putea, de asemenea, să analizeze posibilitatea de a încuraja ofertanții să își oblige experții propuși să îi informeze, cât mai curând posibil, cu privire la modificările în ceea ce privește disponibilitatea acestora”. Ombudsmanul salută modificările pe care Comisia le-a introdus în PRAG în ultimii doi ani. Ombudsmanul salută în special faptul că, în opinia sa, Comisia a fost de acord că este dificil să se solicite experților și consultanților un angajament absolut de exclusivitate și disponibilitate și că ar trebui să se permită într-adevăr o anumită flexibilitate pentru a respecta dreptul legitim al experților de a căuta oportunități alternative de angajare. Comisia a demonstrat, in concreto, că este pregătită să găsească un echilibru just între interesele consultanților/experților (care doresc să își maximizeze șansele de a lucra la un proiect al Comisiei) și interesele Comisiei (care nu dorește ca proiectele sale în curs să aibă probleme). În noiembrie 2010, Comisia a modificat formularea SEA. Această formulare permite în mod expres experților să participe la licitații paralele. Cu toate acestea, experții se angajează să informeze Comisia și ofertantul (ofertanții) în cazul în care semnează o altă SEA. De asemenea, acestea trebuie să notifice imediat ofertantul și Comisia în cazul în care obțin câștig de cauză în cadrul unei alte proceduri de ofertare și trebuie să accepte primul angajament care le este oferit în ordine cronologică. Ombudsmanul consideră că această regulă, conform căreia expertul ar trebui să accepte primul angajament confirmat care îi este oferit în ordine cronologică, este rezonabilă. În ianuarie 2012, PRAG [8] a fost din nou actualizat. Ofertanții au acum posibilitatea, atunci când experții-cheie devin indisponibili, de a propune, în termen de 15 zile, un expert (experți) înlocuitor (înlocuitori) (care trebuie să aibă aceeași calitate ca experții propuși inițial)[9]. Ombudsmanul subliniază că normele PRAG actualizate nu au fost aplicabile în cazul reclamantului. Cu toate acestea, petiționarul felicită, de asemenea, Comisia pentru încercarea de a obține, în cazul reclamantului, un rezultat final analog cu rezultatul final urmărit de normele PRAG actualizate. El observă că, atunci când s-a constatat că domnul X nu era disponibil pentru proiect în țara A, deoarece era deja implicat în proiect în țara B, Comisia, în loc să rezilieze pur și simplu contractul și să atribuie oferta ofertantului clasat pe locul al doilea, a reluat procedura de licitație, permițând astfel reclamantului să prezinte o nouă ofertă, cu un expert alternativ.

50. Pe baza celor de mai sus, Ombudsmanul consideră că nu a existat nicio administrare defectuoasă din partea Comisiei atunci când aceasta și-a reziliat contractul cu reclamantul.

B. Cererea de despăgubire a reclamantului

51. Reclamantul a susținut că Comisia ar trebui să îi plătească o compensație de (i) 106 560 EUR pentru serviciile pe care le-a prestat și (ii) 1 193 210 EUR (20 % din valoarea contractului) pentru pierderea semnificativă a activității sale.

52. Ombudsmanul a constatat că nu a existat nicio administrare defectuoasă din partea Comisiei atunci când a decis să rezilieze contractul reclamantului. Prin urmare, cererea de despăgubire a reclamantului nu este întemeiată.

C. Concluzii

Pe baza anchetei sale cu privire la această plângere, Ombudsmanul o încheie cu următoarea concluzie:

Nu a existat nicio administrare defectuoasă din partea Comisiei.

Reclamantul și Comisia vor fi informați cu privire la această decizie.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Adoptată la Strasbourg, la 26 martie 2013.

---

[1] „IMM-uri” înseamnă întreprinderi mici și mijlocii. A se vedea Recomandarea 2003/361 a Comisiei din 2003, JO L 124/36.

[2] Această sumă corespunde onorariilor pentru cei trei experți-cheie pentru perioada 13 iunie-5 august 2010 (a se vedea scrisoarea reclamantului din 11 aprilie 2011 adresată delegației).

[3] Articolul 11 „Soluționarea litigiilor” din contractul semnat la 19 mai 2010 între reclamant și delegație.

[4] În e-mailul său adresat societății A, domnul X a declarat: „Ca urmare a unei probleme grave de sănătate, medicul meu nu îmi permite să mă întorc la locul de muncă în următoarele luni, mi-a cerut să rămân în [țara X] pentru control medical. Îmi pare foarte rău să vă informez că, în această situație, nu pot participa la proiectul dumneavoastră în [țara B] în calitate de șef de echipă. Vă voi trimite un certificat medical cât mai curând posibil".

[5] Aceste certificate au fost anexate la scrisoarea reclamantului din 13 iulie 2010 adresată delegației, dar nu au fost anexate la plângerea adresată Ombudsmanului. La 13 februarie 2013, reclamantul a trimis delegației, la cererea Biroului Ombudsmanului, o copie a anexelor pe care le-a trimis prin scrisoarea sa din 13 iulie 2010.

[6] Primul certificat medical din 6 aprilie 2010 atesta că starea de sănătate a domnului X nu îi permitea să rămână în străinătate pentru o perioadă de mai multe luni. Al doilea certificat medical, datat 2 iunie 2010, eliberat de un alt medic, a confirmat că problemele de sănătate ale domnului X îl împiedicau să locuiască în țara B. Al treilea certificat medical, datat 4 iunie 2010 și semnat din nou de primul medic, preciza că starea de sănătate a domnului X nu îi permitea să rămână în străinătate pentru o perioadă de mai multe luni.

[7] http://www.ombudsman.europa.eu/cases/decision.faces/en/11410/html.bookmark

[8] http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm

[9] "În notificarea atribuirii, autoritatea contractantă solicită ofertantului câștigător să confirme disponibilitatea/indisponibilitatea experților-cheie în termen de 5 zile de la data scrisorii de notificare. Astfel cum s-a declarat în declarația de exclusivitate și disponibilitate, în cazul în care un expert-cheie primește un angajament confirmat, acesta trebuie să accepte primul angajament care este oferit în ordine cronologică.

În cazul în care unul dintre experții-cheie nu este disponibil, ofertantului câștigător i se va permite să propună un expert înlocuitor. Acest lucru se poate întâmpla, de exemplu, în cazul în care expertul a avut câștig de cauză în cadrul unei alte proceduri de licitație.[...] Termenul maxim pentru propunerea unui înlocuitor ar trebui să fie de 15 zile de la data scrisorii de notificare. Ofertantului câștigător i se va oferi o singură perioadă de timp pentru a propune înlocuiri, în care acesta poate, dacă este posibil, să propună mai mulți candidați pentru înlocuirea aceluiași post.”