Contextul plângerii

1. Plângerea a fost depusă de administratorul unei societăți private în numele acesteia.

2. La 8 octombrie 2008, Comisia a publicat anunțul de achiziții publice de servicii pentru un proiect intitulat "Dezvoltarea și consolidarea în continuare a sistemului de achiziții publice din Muntenegru"[1] ("proiectul"). Anunțul de participare prevedea că „pe baza candidaturilor primite, între 4 și 8 candidați vor fi invitați să depună oferte detaliate pentru contract.” Delegația Comisiei Europene în Muntenegru („delegația”) a fost autoritatea contractantă, acționând în numele autorităților muntenegrene.

3. Reclamantul a depus o cerere pentru procedura de achiziții menționată mai sus. Ulterior, aceasta a constatat că șeful comisiei de evaluare care se ocupă de oferte era un funcționar al UE cu care a avut un conflict profesional atunci când a solicitat un alt proiect al UE în Bulgaria.

4. La 28 noiembrie 2008, reclamantul s-a adresat în scris șefului delegației cu privire la această chestiune. Aceasta a solicitat ca funcționarul în cauză să nu fie implicat în procedura de evaluare.

5. Delegația nu a răspuns la scrisoarea reclamantului din 28 noiembrie 2008.

6. La 5 decembrie 2008, Comisia a publicat anunțul privind lista scurtă pentru procedura de achiziții publice. Numele reclamantului a fost inclus pe această listă și a fost invitat să depună o ofertă detaliată, ceea ce a și făcut.

7. La 19 februarie 2009, reclamantul a primit o scrisoare prin care solicita o clarificare a ofertei sale de participare la licitație. Scrisoarea a fost semnată de președintele comisiei de evaluare.

8. La 2 martie 2009, reclamantul s-a adresat din nou delegației. Aceasta a arătat că descoperise că oferta sa fusese eliminată în cursul evaluării tehnice. Prin urmare, Comisia a avut cunoștință de aceste informații înainte de publicarea rezultatelor oficiale, ceea ce a însemnat că confidențialitatea procedurilor de evaluare a fost compromisă. Prin urmare, reclamantul a solicitat revizuirea ofertei sale.

9. Reclamantul nu a primit niciun răspuns la scrisoarea sa din 2 martie 2009 sau la scrisoarea de atenționare ulterioară din 21 aprilie 2009.

10. La 25 mai 2009, delegația l-a informat pe reclamant, printr-o scrisoare, că oferta sa de participare la licitație nu a fost câștigătoare și că contractul a fost atribuit unei alte societăți.

11. La 26 mai 2009, delegația a răspuns la scrisorile reclamantului din 2 martie și 21 aprilie 2009. Aceasta a menținut decizia comisiei de evaluare de a respinge oferta de licitație a reclamantului.

12. La 5 iunie 2009, reclamantul a răspuns la scrisoarea delegației din 26 mai 2009. Aceasta a subliniat că nu a primit niciodată un răspuns la scrisoarea sa din 28 noiembrie 2008, în care și-a exprimat îndoielile cu privire la imparțialitatea și obiectivitatea șefului comisiei de evaluare, care a devenit ulterior președinte al comisiei de evaluare pentru procedura de achiziții menționată mai sus.

13. Prin scrisoarea din 7 iulie 2009, delegația a informat reclamantul că nu va anula sau redeschide procedura de evaluare.

Obiectul anchetei

14. În plângerea sa inițială, reclamantul a prezentat următoarele afirmații și afirmații.

Acuzații:

1. Comisia de evaluare nu a respectat normele de imparțialitate și confidențialitate pentru procedura de achiziții menționată mai sus.

2. Comisia de evaluare a respins în mod eronat oferta sa de participare la licitație.

3. Comisia a încălcat principiul prezumției de nevinovăție.

Revendicarea:

Având în vedere îndoielile privind imparțialitatea și corectitudinea procesului de evaluare, întregul proces de evaluare a ofertelor ar trebui să fie revizuit de un comitet de evaluare diferit.

15. În observațiile sale cu privire la avizul Comisiei, reclamantul a prezentat următoarele noi afirmații și noi afirmații:

Afirmație:

Comisia nu a răspuns la cererea de acces la raportul comitetului de evaluare, pe care reclamantul o prezentase între timp Comisiei.

Revendicarea:

Comisia ar trebui să răspundă la cererea respectivă și să acorde acces la raportul de evaluare solicitat.

16. În ceea ce privește noile afirmații și pretenții ale reclamantului prezentate la punctul 15 de mai sus, Ombudsmanul a decis să nu le includă în prezenta anchetă. Acest lucru se datorează faptului că, prin faptul că nu a prezentat o cerere de confirmare, astfel cum se prevede la articolul 7 alineatul (2) din Regulamentul 1049/2001 [2], reclamantul nu a adresat Comisiei demersurile administrative prealabile necesare.

Ancheta

17. La 21 iulie 2009, Ombudsmanul a deschis o anchetă și a solicitat Comisiei să emită un aviz până la 31 octombrie 2009. La 15 decembrie 2009, Comisia și-a trimis avizul, care a fost transmis reclamantului cu invitația de a prezenta observații. Reclamantul și-a prezentat observațiile la 28 ianuarie 2010.

18. La 6 aprilie 2010, Ombudsmanul a solicitat Comisiei informații suplimentare cu privire la anumite aspecte ale cazului. În urma solicitărilor Comisiei de prelungire a termenului de răspuns, la 7 octombrie 2010 s-a primit în cele din urmă un răspuns la anchetele suplimentare ale Ombudsmanului.

19. Răspunsul Comisiei la solicitarea de informații suplimentare a Ombudsmanului a fost transmis reclamantului. La 3 decembrie 2010, reclamantul și-a prezentat observațiile.

20. La 9 decembrie 2010, în conformitate cu articolul 3 alineatul (2) din Statutul Ombudsmanului [3], serviciile Ombudsmanului au efectuat o inspecție a documentelor relevante din dosarul Comisiei. Comisia a considerat că documentele inspectate sunt confidențiale [4]. Acest lucru a însemnat că publicul și reclamantul nu au putut avea acces la acestea.

21. La 19 ianuarie 2011, o copie a raportului privind consultarea dosarelor a fost transmisă reclamantului și Comisiei.

22. La 28 ianuarie 2011, Comisia a furnizat informații suplimentare referitoare la raportul privind consultarea dosarelor.

23. La 27 martie și 3 mai 2010, serviciile Ombudsmanului au contactat reclamantul pentru a sugera o posibilă soluție amiabilă. Reclamantul a respins această posibilitate.

Analiza și concluziile Ombudsmanului

A. Presupusa nerespectare a normelor de imparțialitate și cererea conexă

Argumente prezentate Ombudsmanului

24. Reclamantul a pus sub semnul întrebării imparțialitatea persoanei care a acționat în calitate de președinte al comitetului de evaluare. Aceasta a susținut că, din cauza conflictelor anterioare pe care le-a avut cu președintele, acesta din urmă nu era în măsură să efectueze o evaluare obiectivă a ofertei sale de participare la licitație. Reclamantul a informat Comisia cu privire la posibilul conflict de interese cu mult timp înainte, dar președintele a participat în continuare la evaluare.

25. În avizul său, Comisia a subliniat că acțiunile unui președinte al unui comitet de evaluare sunt reglementate de articolul 52 din Regulamentul financiar [5]. În conformitate cu articolul respectiv, un președinte nu ar trebui să ia nicio măsură care ar aduce interesele sale în conflict cu cele ale UE. În plus, Comisia a explicat că un președinte nu are dreptul de a vota și nici de a interveni în procesul de evaluare. Prin urmare, decizia de respingere a ofertei de licitație a reclamantului a fost luată exclusiv de membrii cu drept de vot ai comitetului de evaluare. Comisia a subliniat, de asemenea, că componența unui comitet de evaluare este decisă de ordonatorul de credite prin subdelegarea unei autorități contractante, și nu de un președinte.

26. Delegația a efectuat o anchetă pentru a verifica afirmația reclamantului și, după încheierea procedurii de achiziții publice, a examinat natura relațiilor dintre reclamant și președintele comisiei de evaluare. În acest sens, delegația (i) a solicitat președintelui să furnizeze o notă scrisă detaliată care să descrie natura relației sale profesionale anterioare cu reclamantul în perioada în care a lucrat pentru Unitatea centrală de finanțe și contracte din cadrul Ministerului Finanțelor din Bulgaria („OPCP”) și (ii) la 20 octombrie 2009, l-a contactat pe fostul coordonator al Delegației Comisiei în Bulgaria, care era responsabil de proiectul în care reclamantul era implicat la momentul apariției controversei dintre președinte și reclamant.

27. Într-o notă scrisă, președintele a explicat că, acționând în numele autorităților bulgare, a fost parțial responsabil de un proiect care implică una dintre filialele reclamantului. Acesta din urmă nu a prezentat un raport final în termenul contractual și, prin urmare, o parte a proiectului în cauză nu a putut fi pusă în aplicare. Această întorsătură de situație a determinat autoritățile bulgare să fie nevoite să finanțeze această parte din propriul buget. Implicarea președintelui în proiectul menționat s-a limitat la sarcinile obișnuite ale unui funcționar de stat debutant. Autoritatea contractantă, și anume autoritățile bulgare, a luat toate deciziile de gestionare.

28. De asemenea, Comisia a afirmat în avizul său că responsabilul cu sarcinile din cadrul Delegației CE în Bulgaria a furnizat „informații mai detaliate” cu privire la conflictul dintre președintele comisiei de evaluare și reclamant. În ciuda faptului că Delegația Comisiei în Bulgaria a acționat ca mediator, nu s-a putut ajunge la o soluționare amiabilă între reclamant și OPCP din Bulgaria.

29. Având în vedere cele de mai sus, Delegația CE în Muntenegru a considerat că (i) „evenimentele din Bulgaria” au discreditat buna credință a reclamantului și (ii) având în vedere aceste evenimente, OPCP din Bulgaria ar fi putut lua măsurile necesare pentru ca reclamantul să fie identificat în sistemul de alertă timpurie al Comisiei și ar fi putut chiar să îl aducă pe reclamant în fața unei instanțe competente.

30. Prin urmare, delegația CE în Muntenegru a concluzionat că nu există niciun motiv de îndoială cu privire la imparțialitatea președintelui comisiei de evaluare. De asemenea, Comisia a constatat că existau suficiente motive pentru a aproba raportul de evaluare semnat de președinte și pentru a atribui contractul societății care a fost selectată de comisia de evaluare.

31. În urma consultării dosarului de către Ombudsman, Comisia a clarificat într-o scrisoare din 28 ianuarie 2011 că „Delegația din Muntenegru a efectuat o anchetă atunci când a fost alertată de prima plângere [a reclamantului]. Diferitele etape și interviuri au fost înregistrate în procese-verbale și note. Toate acestea constituie raportul delegației privind ancheta sa.”

32. În observațiile sale, reclamantul a susținut că Comisia și-a susținut evaluarea utilizând afirmațiile speculative împotriva reclamantului și nu s-a bazat pe elementele de probă disponibile. Litigiul reclamantului cu OPCP din Bulgaria nu a fost soluționat la momentul respectiv, deoarece aceasta din urmă nu a acceptat propunerea de conciliere a Comisiei. Reclamantul a adăugat că, după litigiul de mai sus, președintele a prezidat un comitet de evaluare în cadrul unei alte licitații, în cadrul căreia reclamantul a fost descalificat din motive similare cu cele prezentate în prezenta licitație.

33. Reclamantul a afirmat, de asemenea, că este irelevant faptul că președintele nu are competența de a vota, deoarece își poate exercita în continuare influența. Acesta a considerat, de asemenea, că refuzul Comisiei de a-l demite pe președinte din comitetul de evaluare imediat după ce a fost informat de reclamant că ar putea exista un conflict de interese a demonstrat lipsa de diligență a Comisiei în ceea ce privește asigurarea unei concurențe loiale în legătură cu oferta în cauză. Comisia nu a efectuat o anchetă cu privire la presupusul conflict de interese decât după ce comitetul de evaluare și-a încheiat activitatea. Reclamantul a considerat că, odată ce Comisia a aflat de preocupările sale, ar fi trebuit să evalueze faptele și să excludă președintele pentru a asigura corectitudinea concurenței și egalitatea de tratament a ofertanților.

Evaluarea Ombudsmanului

34. Ombudsmanul reamintește mai întâi că Comisia dispune de o marjă de apreciere atunci când stabilește un risc de conflict de interese între un ofertant și un membru al unei comisii de evaluare. Tribunalul a statuat că, după descoperirea conflictului de interese, Comisia dispune de o anumită marjă de apreciere pentru a stabili măsurile care trebuie luate în etapele ulterioare ale procedurii de atribuire a ofertei [6]. Cu toate acestea, Comisia trebuie să acționeze cu diligența necesară și pe baza tuturor informațiilor relevante atunci când adoptă decizia privind rezultatul procedurii.

35. Ombudsmanul va verifica astfel (i) modul în care Comisia a procedat pentru a stabili dacă exista sau nu un risc de conflict de interese între reclamant și președintele comitetului de evaluare și (ii) dacă Comisia a săvârșit sau nu o eroare vădită de apreciere atunci când a concluzionat că nu exista un astfel de risc.

36. În ceea ce privește punctul (i), Comisia a avut la dispoziție o serie de măsuri atunci când a verificat existența unui risc. În primul rând, aceasta ar putea verifica declarația de imparțialitate și confidențialitate pe care membrii unei comisii de evaluare în cadrul unei proceduri de achiziții publice trebuie să o semneze. În conformitate cu normele relevante, comitetul de evaluare în cadrul unei proceduri de achiziții publice trebuie să acționeze cu imparțialitate [7]. În acest scop, toți membrii unui comitet de evaluare în cadrul unei proceduri de achiziții trebuie să semneze o declarație de imparțialitate și confidențialitate. Acest lucru obligă toți membrii comitetului de evaluare să informeze Comisia cu privire la „fapte sau circumstanțe, trecute sau prezente, sau care ar putea apărea în viitorul apropiat, care ar putea pune sub semnul întrebării independența [unui membru] în ochii oricărei părți”[8]. (sublinierea noastră) În al doilea rând, ar putea să îl interogheze pe președinte și să verifice versiunile reclamantului și ale președintelui cu delegația sa din Bulgaria. Comisia a făcut ambele demersuri de mai sus [9].

37. Cu toate acestea, se pare că măsurile de mai sus nu au fost luate în timp util. Prin scrisoarea din 28 noiembrie 2008, reclamantul a informat Comisia cu privire la relația sa „controversată” din trecut cu președintele comisiei de evaluare și și-a exprimat îndoielile cu privire la capacitatea acesteia din urmă de a-și evalua oferta de participare la licitație în mod imparțial [10]. Cu toate acestea, la primirea acestei scrisori, Comisia nu a investigat ceea ce s-a întâmplat între reclamant și președintele comisiei de evaluare. Ar fi fost rezonabil ca Comisia să fi investigat acest presupus conflict de interese de îndată ce a luat cunoștință de acesta. O astfel de investigație imediată ar fi exclus, cu un grad rezonabil de certitudine, orice posibilitate ca procedura de cerere de ofertă să fi fost influențată în mod nejustificat și, prin urmare, ar fi împiedicat apariția unor suspiciuni nejustificate cu privire la acțiunile comitetului de evaluare.

38. Comisia nu ar fi efectuat o investigație decât după finalizarea evaluării ofertelor și după atribuirea contractului în cauză. Aceasta a concluzionat că principiul imparțialității nu a fost încălcat.

39. Este regretabil faptul că Comisia nu a acționat în timp util. Cu toate acestea, având în vedere că dovezile puse la dispoziția Ombudsmanului în timpul inspecției documentelor au confirmat concluzia de mai sus a Comisiei, Ombudsmanul nu face o constatare de administrare defectuoasă în această privință. În ceea ce privește punctul (ii), pe baza documentelor inspectate, Ombudsmanul a concluzionat că nu există niciun motiv de îndoială cu privire la faptul că președintele a acționat în mod independent și imparțial. Prin urmare, Ombudsmanul consideră că nu se justifică nicio anchetă suplimentară cu privire la acest aspect al cazului.

B. Pretinsa respingere eronată a ofertei de participare la licitație

Argumente prezentate Ombudsmanului

40. Reclamantul a contestat decizia comisiei de evaluare de a respinge oferta sa de participare la licitație. Aceasta a susținut că cerințele tehnice de atribuire, astfel cum sunt prevăzute în caietul de sarcini, au fost interpretate în mod eronat. Reclamantul a subliniat că experții pe care i-a propus îndeplinesc toate cerințele din TdR. Reclamantul a declarat, de asemenea, că a aflat între timp că expertul-cheie nr. 2 al societății căreia i s-a atribuit contractul a demisionat după semnarea contractului. Aceasta a subliniat, de asemenea, că motivele prezentate pentru demisie nu se numără printre cele considerate acceptabile în conformitate cu normele Ghidului practic privind procedurile de contractare pentru acțiuni externe („PRAG”). Reclamantul a concluzionat că acest lucru ar putea explica de ce procedura de achiziții publice a fost anulată.

41. În avizul său, Comisia a afirmat că doi dintre experții-cheie propuși de reclamant nu îndeplineau cerințele minime în ceea ce privește experiența profesională generală. CV-ul expertului-cheie 1, care ar fi fost șef de echipă, nu a reușit (i) să demonstreze că are expertiză în calitate de șef de echipă și s-a referit numai la experiența sa în calitate de director de proiect și (ii) să facă vreo referire la experiența sa în calitate de consilier politic. În ceea ce privește condiția (i), Comisia a afirmat că responsabilitățile unui șef de echipă și cele ale unui director de proiect nu sunt aceleași. Un lider de echipă este, de obicei, situat în țara beneficiară, gestionând o echipă de specialiști și comunicând direct cu omologii proiectului. Un director de proiect, deși este responsabil de punerea în aplicare generală a proiectului în numele autorității contractante, lucrează de acasă, putând fi nevoit să efectueze mai multe misiuni în țara beneficiară, dar nu trebuie să gestioneze o echipă de specialiști în loco. În ceea ce privește expertul-cheie 3, care ar fi fost responsabil cu formarea și dezvoltarea resurselor umane, Comisia a subliniat că acesta nu a demonstrat că a dobândit cel puțin cinci ani de experiență profesională într-un stat membru al UE sau într-o țară candidată. Experiența sa a fost dobândită în Bosnia-Herțegovina, Kosovo și Muntenegru.

42. Comisia a subliniat că nu a evaluat exact în ce măsură experții reclamantului nu au îndeplinit cerințele minime, deoarece acest lucru ar fi putut conduce la un tratament subiectiv și inegal al ofertelor.

43. Comisia a recunoscut că expertul-cheie 2 al ofertantului câștigător a fost ulterior retras. Cu toate acestea, în conformitate cu normele relevante, ofertantul câștigător a propus și a numit un nou expert-cheie care a respectat criteriile minime.

44. În observațiile sale, reclamantul a adăugat că, în ceea ce privește expertul său principal 1, care ar fi fost șef de echipă, Comisia a interpretat în mod eronat două condiții din TdR. În această privință, ea a subliniat că, potrivit TdR, expertul-cheie 1 trebuia să dovedească faptul că deținea (i) expertiză managerială dobândită prin participarea la cel puțin un proiect în calitate de șef de echipă și (ii) experiență în lucrul în cel puțin un proiect de asistență tehnică finanțat de UE. În schimb, Comisia a interpretat cele două condiții de mai sus în sensul că expertul-cheie 1 trebuie să fi acționat în calitate de șef de echipă în cadrul unui proiect finanțat de UE (sublinierea reclamantului). Reclamantul a adăugat că capacitățile de gestionare ale expertului-cheie nr. 1 sunt incontestabile și dovedite pe scară largă. Reclamantul a susținut, de asemenea, că CV-ul expertului-cheie 1 a afirmat în mod clar că a lucrat în calitate de consilier politic guvernamental.

45. În ceea ce privește expertul-cheie 3, reclamantul s-a opus interpretării stricte și rigide a cerințelor minime ale TdR. Reclamantul a afirmat că o astfel de interpretare contravine dispozițiilor PRAG, „întrucât acesta din urmă descrie profilul expertului ideal”. Reclamantul a susținut că, deși expertul-cheie 3 nu și-a dobândit experiența într-un stat membru al UE sau într-o țară candidată, ci mai degrabă în Bosnia-Herțegovina, Kosovo și Muntenegru, experiența sa a fost totuși extrem de relevantă pentru misiune [11]. Reclamantul a subliniat în continuare că sistemele de achiziții publice din țările în care a lucrat expertul-cheie 3 nu sunt mai puțin avansate decât cele din țările candidate.

46. În ceea ce privește retragerea expertului-cheie 2 al ofertantului câștigător la începutul proiectului, reclamantul a subliniat că, în mod normal, Comisia interzice o astfel de practică deoarece modifică rezultatul unui proces de evaluare. Reclamantul a explicat că o astfel de practică oferă motive să se suspecteze că un contractant dorește să ascundă faptul că experții nu sunt disponibili la data de începere a unei lucrări.

Evaluarea Ombudsmanului

47. Dispozițiile relevante ale TdR pentru achiziția în cauză au următorul cuprins:

„Expertul-cheie 1: Șef de echipă

Experiență profesională generală

- Expertiză managerială dobândită prin participarea la cel puțin un proiect în calitate de șef de echipă și incluzând o echipă formată din specialiști în domeniu, supervizarea și coordonarea activităților în cadrul proiectelor, asigurarea unei bune comunicări cu omologii proiectului, organizarea și supervizarea sprijinului administrativ și logistic

- Experiența în cel puțin un proiect de asistență tehnică finanțat de UE este de dorit, de preferință în proiecte într-un context internațional

- Experiență anterioară în furnizarea de consiliere în materie de politici structurilor guvernamentale …

Expertul-cheie 3: Expert în formare și dezvoltare a resurselor umane

Experiență profesională specifică

Cel puțin 5 ani de experiență profesională în managementul resurselor umane

experiență în organizarea și furnizarea de cursuri de formare în domeniul achizițiilor publice în statele membre ale UE sau în țările candidate”.

48. În ceea ce privește expertul-cheie 1, Comisia a explicat în mod clar și convingător diferența dintre un șef de echipă și un director de proiect, precum și modul în care sarcinile acestora pot fi diferite. Întrucât TdR a necesitat un șef de echipă cu experiență, Ombudsmanul consideră că explicația Comisiei în această privință este rezonabilă.

49. În ceea ce privește expertul-cheie 3, Ombudsmanul observă că TdR impune ca orice experiență profesională relevantă să fi fost dobândită înainte de depunerea ofertei de participare la licitație. În mod rezonabil, această condiție rationae temporis se aplică nu numai duratei necesare a experienței (cinci ani la momentul depunerii ofertei de participare la licitație), ci și locului în care a fost dobândită. O parte sau toți cei cinci ani de experiență dobândită trebuie să fi fost dobândiți într-o țară care, în cursul acestor cinci ani, a fost fie un stat membru al UE, fie o țară candidată la aderarea la UE. Prin urmare, Ombudsmanul consideră, de asemenea, că explicația Comisiei în această privință este rezonabilă.

50. Ombudsmanul observă, de asemenea, că Comisia nu a evaluat măsura în care niciunul dintre cei doi candidați-cheie propuși, dar, în cele din urmă, necâștigători, nu a îndeplinit cerințele minime ale TdR, având în vedere că acest lucru ar fi putut conduce la un tratament subiectiv și inegal al ofertelor.

51. Ombudsmanul consideră că explicația de mai sus a Comisiei este rezonabilă și conformă cu procedura care reglementează o procedură de achiziții publice. În plus, reclamantul nu a prezentat elemente de probă care să demonstreze că Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere atunci când a efectuat evaluări în cursul procedurii sale de ofertare.

52. În ceea ce privește argumentul reclamantului referitor la retragerea unuia dintre experții-cheie ai ofertantului câștigător, Ombudsmanul observă că Comisia dispune de o putere discreționară în această privință. În conformitate cu PRAG, în cazul în care Comisia își dă autorizația, experții pot fi înlocuiți după semnarea contractului și în cazul în care calificările și experiența noului expert sunt cel puțin echivalente cu cele ale expertului înlocuit [12]. Reclamantul nu a prezentat dovezi care să demonstreze că înlocuirea unuia dintre experții ofertantului câștigător a încălcat normele relevante.

53. Având în vedere constatările de mai sus, Ombudsmanul nu constată un caz de administrare defectuoasă în ceea ce privește această afirmație.

C. Pretinsa încălcare a confidențialității și a principiului prezumției de nevinovăție

Argumente prezentate Ombudsmanului

54. Reclamantul a luat cunoștință de decizia finală a comisiei de evaluare de a respinge oferta sa de participare la licitație la data adoptării deciziei, dar înainte ca aceasta să fie publicată oficial. La 2 martie 2009, reclamantul a informat Comisia că a fost încălcată confidențialitatea procedurii de evaluare. Ulterior, Comisia l-a acuzat pe reclamant că a încercat să obțină informații confidențiale prin mijloace proprii și a afirmat că acest lucru contravenea clauzelor etice din PRAG.

55. În avizul său, Comisia a susținut că faptul că reclamantul a aflat despre decizia de respingere a ofertei sale înainte de finalizarea procedurii de evaluare, iar rezultatele au fost făcute publice (scrisoarea reclamantului a fost trimisă la 2 martie 2009, iar scrisoarea de atribuire nu a fost semnată de delegația din Muntenegru până la 25 mai 2009) a indicat în mod clar că reclamantul a reușit să obțină informații confidențiale înainte de încheierea procedurii de achiziții publice. Comisia a subliniat că acest lucru contravine clauzelor etice ale PRAG [13], care prevăd următoarele: „orice încercare a unui candidat, a unui solicitant sau a unui ofertant de a obține informații confidențiale … în cursul procesului de examinare, clarificare, evaluare și comparare a ofertelor și a candidaturilor va conduce la respingerea candidaturii, a propunerii sau a ofertei sale.” Aceasta a adăugat că „încălcarea în continuare a clauzelor etice din Ghidul practic privind procedurile contractuale pentru acțiuni externe ale CE poate conduce la identificarea societății [reclamantului] [în] sistemul de alertă timpurie al Comisiei Europene și la excluderea ulterioară a acesteia din toate contractele și subvențiile finanțate de la bugetul comunitar pentru o perioadă de maximum cinci ani și poate atrage sancțiuni administrative și/sau financiare suplimentare [14]”.

56. Comisia a adăugat că, în cazul unei scurgeri de informații, autoritatea contractantă ar fi trebuit să fie informată imediat, iar nu după respingerea ofertei. Orice altă practică ar putea fi considerată o încercare deliberată de a profita de situație și ar trebui sancționată în mod corespunzător ca o încălcare a clauzelor etice [15]. În plus, Comisia a afirmat că reclamantul nu a răspuns niciodată la cererea sa de a furniza informații cu privire la modul în care și de la cine a obținut informațiile confidențiale. Comisia a considerat că afirmația „a învățat din diferite surse” nu exonerează reclamantul de responsabilitatea sa de a respecta etica profesională comună.

57. În observațiile sale, reclamantul a subliniat că, în cazul în care confidențialitatea procedurii de achiziții publice a fost încălcată, aceasta trebuie să se fi datorat acțiunii unui membru al comitetului de evaluare, și nu reclamantului. Reclamantul a susținut, de asemenea, că a informat imediat Comisia cu privire la scurgerea de informații. Reclamantul a considerat că, în orice caz, Comisiei ar trebui să i se solicite să furnizeze dovezi relevante și obiective în sprijinul acuzației sale potrivit căreia reclamantul a încălcat clauzele etice ale PRAG.

58. Ca răspuns la solicitarea de informații suplimentare a Ombudsmanului, Comisia a furnizat detalii suplimentare cu privire la măsurile pe care le-a luat în urma primirii scrisorii reclamantului din 2 martie 2009. În această scrisoare, reclamantul a informat Comisia că au fost divulgate informații.

59. În primul rând, aceasta a afirmat că scurgerea ar putea fi „sugestivă de favoritism în beneficiul reclamantului”. În plus, faptul că reclamantul a obținut informații confidențiale ar putea indica faptul că un membru al comitetului de evaluare ar fi putut fi în contact cu reclamantul. După primirea scrisorii reclamantului din data de 2 martie 2009, șefii secției Finanțe și contracte a delegației și ai secției Operațiuni a acesteia au organizat o reuniune cu acei membri ai comisiei de evaluare care erau, de asemenea, angajați ai delegației. Ceilalți doi membri ai comisiei de evaluare proveneau din afara delegației: unul din partea unui contractant-cadru, iar celălalt din partea instituției beneficiare din Muntenegru. Comisia a încercat să afle cum ar fi putut reclamantul să obțină informațiile confidențiale divulgate. Delegația a concluzionat că este imposibil să se afle care dintre membrii comitetului de evaluare, dacă există, și-ar fi încălcat angajamentul de confidențialitate.

60. Comisia a adăugat că, cu câteva luni înainte de finalizarea evaluării ofertelor, reclamantul a încheiat un alt contract cu beneficiarul proiectului, și anume cu Agenția pentru Achiziții Publice din Muntenegru. Reprezentantul beneficiarului „a fost în strânsă legătură cu reclamantul în perioada de punere în aplicare a contractului menționat”. Cu toate acestea, Comisia nu a putut trage nicio concluzie din acest fapt. Președintele comisiei de evaluare a remarcat că „reprezentantul beneficiarului a decis inițial să acorde 98 (dintr-un total de 100) de puncte ofertei reclamantului, un punctaj de departe cel mai mare dintre punctajele inițiale furnizate de ceilalți membri ai comisiei și mult mai mare decât punctajele pe care le-a acordat celorlalte oferte primite. „Deși acest fapt” a ridicat unele suspiciuni, nici din acest fapt nu s-au putut deduce dovezi și concluzii categorice cu privire la scurgere”. Cu toate acestea, delegația a contactat coordonatorul național muntenegrean pentru Instrumentul de asistență pentru preaderare (IPA [16]) și a insistat ca reprezentanților administrației locale care participă la licitațiile IPA să li se reamintească angajamentele lor față de imparțialitate și confidențialitate.

61. Având în vedere că reclamantul nu a fost ofertantul câștigător și nu a fost nominalizat pentru atribuirea contractului, delegația a concluzionat că, „deși este posibil să fi avut loc o încălcare a confidențialității, aceasta nu ar fi împiedicat concurența loială” și, prin urmare, procedura de achiziții publice nu a trebuit să fie anulată. În cele din urmă, Comisia a afirmat că delegația în Muntenegru a informat OLAF „cu privire la o posibilă neregulă în ceea ce privește scurgerea de informații” în cursul procedurii de achiziții publice.

62. În observațiile sale privind răspunsul Comisiei la anchetele suplimentare ale Ombudsmanului, reclamantul a subliniat mai întâi că, în opinia sa, scurgerea de informații nu poate fi considerată ca fiind „sugestivă de favoritism în beneficiul său”. Aceasta a reiterat faptul că, astfel cum s-a subliniat în scrisoarea sa din 2 martie 2009, informațiile în cauză sunt „accesibile în mod deschis pe piață (nu numai reclamantului, ci și altor ofertanți)”. Reclamantul a subliniat că (i) nu a avut contacte directe cu autoritatea contractantă sau cu comitetul de evaluare de la care ar fi putut avea acces la astfel de informații și (ii) Comisia nu a dovedit că aceasta, și anume concurentul, a încălcat clauza etică a PRAG, și anume dispozițiile secțiunii 2.4.14 din PRAG.

63. În plus, reclamantul a considerat că Comisia nu a luat măsuri satisfăcătoare la primirea scrisorii sale din 2 martie 2009. Reclamantul a criticat, de asemenea, faptul că Delegația în Muntenegru nu a informat anterior OLAF cu privire la posibila neregulă în ceea ce privește informațiile divulgate. Reclamantul a respins, de asemenea, afirmația Comisiei potrivit căreia „înainte de finalizarea evaluării prezentei oferte, [reclamantul] a încheiat contracte cu Agenția pentru Achiziții Publice din Muntenegru”. În această privință, Comisia a subliniat că, înainte de licitația în cauză, a încheiat un contract cu Agenția Europeană pentru Reconstrucție și cu Delegația în Muntenegru. Principalul beneficiar local al contractului a fost Comisia pentru achiziții publice din Muntenegru. Agenția pentru Achiziții Publice din Muntenegru s-a implicat parțial, în calitate de beneficiar local comun, într-o etapă ulterioară a proiectului.

64. Reclamantul a reiterat faptul că a informat cu promptitudine Delegația în Muntenegru cu privire la scurgerea de informații și a concluzionat afirmând că, în cazul unei încălcări a confidențialității, Comisia ar fi trebuit să invalideze procedura de achiziții publice în cauză.

Evaluarea Ombudsmanului

65. Nu se contestă că în cadrul prezentei proceduri de achiziții publice a avut loc o încălcare a confidențialității și că reclamantul a obținut informații confidențiale cu privire la rezultatul procedurii de evaluare înainte de finalizarea acestei proceduri și de transmiterea notificărilor oficiale către toți ofertanții. Se pune întrebarea dacă Comisia a luat măsuri adecvate pentru a investiga încălcarea și dacă a fost justificată tragerea la răspundere a reclamantului pentru aceasta.

66. Ombudsmanul nu poate fi de acord cu reclamantul că măsurile luate de Comisie pentru a stabili modul în care a avut loc scurgerea de informații au fost nesatisfăcătoare. În opinia Ombudsmanului, Comisia și-a audiat în mod corect propriii funcționari implicați în selecție și apoi a avertizat autoritățile naționale. În plus, Comisia a decis în mod întemeiat să informeze OLAF.

67. Cu toate acestea, Ombudsmanul este nedumerit de declarațiile făcute de Comisie în scrisoarea sa adresată reclamantului din 26 mai 2009 și în avizul său, în care a sugerat că (i) reclamantul „a încercat să obțină informații confidențiale” în cursul procedurii de evaluare și (ii) faptul că informațiile au fost divulgate ar putea fi „sugestiv de favoritism în beneficiul reclamantului”. În plus, Ombudsmanul s-a referit în mod specific la faptul că „încălcarea continuă a clauzelor etice ale PRAG poate conduce la identificarea [reclamantului] [în] sistemul de alertă timpurie al Comisiei Europene și la excluderea ulterioară a acestuia din toate contractele și subvențiile finanțate de la bugetul comunitar”. Ombudsmanul consideră că astfel de declarații ar trebui făcute numai dacă există dovezi solide care să le susțină. Totuși, acest lucru nu este valabil în prezenta anchetă.

68. Ombudsmanul subliniază că însăși Comisia a recunoscut că ancheta sa nu a determinat (i) circumstanțele în care a avut loc scurgerea de informații și (ii) modul în care reclamantul a luat cunoștință de astfel de informații. Prin urmare, nu se poate exclude faptul că presupusele informații „scurgere” în cauză au fost într-adevăr „accesibile în mod deschis pe piață (nu numai reclamantului, ci și altor ofertanți)”, astfel cum a subliniat reclamantul. Chiar dacă OLAF ar efectua o investigație viitoare pentru a clarifica sursa scurgerii de informații, la momentul la care Comisia a făcut declarațiile sale, nu a fost solicitată nicio astfel de investigație.

69. Ombudsmanul consideră că, prin faptul că a afirmat că reclamantul a încălcat confidențialitatea fără a furniza dovezi în acest sens, Comisia a încălcat principiul prezumției de nevinovăție. El consideră că, în absența unor elemente de probă incontestabile, Comisia nu își poate menține în mod rezonabil afirmația potrivit căreia reclamantul a încercat să obțină informații confidențiale, ceea ce ar putea conduce la includerea acestora în sistemul de alertă timpurie și la excluderea de la viitoarele contracte și granturi finanțate de la bugetul UE. De asemenea, Ombudsmanul consideră că declarația Comisiei potrivit căreia scurgerea de informații a fost „sugestivă de favoritism în beneficiul reclamantului” nu poate fi menținută decât dacă este susținută de dovezi în acest sens. Prin urmare, Ombudsmanul consideră că acțiunile Comisiei constituie un caz de administrare defectuoasă.

70. În ceea ce privește implicațiile cazului de administrare defectuoasă de mai sus, nu se poate deduce că încălcarea confidențialității, indiferent de sursa acesteia, a afectat în mod negativ procedura de evaluare, împiedicând concurența loială sau implicând faptul că rezultatul evaluării ofertelor ar fi fost diferit dacă încălcarea nu ar fi avut loc [17]. În cele din urmă, reclamantul a pierdut oferta și, astfel cum s-a menționat la punctele 51-54 de mai sus, motivele care au stat la baza deciziei Comisiei de a nu selecta oferta reclamantului par a fi rezonabile.

71. În plus, reclamantul nu a demonstrat că declarațiile în cauză ar putea avea un efect negativ asupra reputației și imaginii sale publice. Comisia nu a susținut că acestea ar putea descuraja reclamantul să participe la viitoarele proceduri de ofertare sau să îi diminueze încrederea în obiectivitatea și imparțialitatea instituțiilor UE.

72. Statutul Ombudsmanului [18] prevede că, în cazul în care constată un caz de administrare defectuoasă, acesta trebuie să încerce să încurajeze o soluție amiabilă. În cazul de față, reclamantul nu a fost de acord cu propunerea. Prin urmare, Ombudsmanul decide să închidă cazul cu o observație critică.

D. Concluzii

Pe baza anchetei sale cu privire la această plângere, Ombudsmanul o închide cu următoarea observație critică:

Afirmând că reclamantul a încălcat confidențialitatea, fără a furniza dovezi în acest sens, Comisia a încălcat principiul prezumției de nevinovăție. În lipsa unor elemente de probă incontestabile, Comisia nu își poate menține în mod rezonabil afirmația potrivit căreia reclamantul a încercat să obțină informații confidențiale, ceea ce ar putea conduce la includerea acestora în sistemul de alertă timpurie și la excluderea lor din viitoarele contracte și granturi finanțate de la bugetul UE. De asemenea, afirmația Comisiei potrivit căreia scurgerea de informații a fost „sugestivă de favoritism în beneficiul reclamantului” nu poate fi menținută decât dacă este susținută de elemente de probă în acest sens.

Reclamantul și Comisia vor fi informați cu privire la această decizie.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Adoptată la Strasbourg, 12 august 2011.

---

[1] EuropeAid/126525/C/SER/ME

[2] Regulamentul (CE) nr. 1049/2001 al Parlamentului European și al Consiliului din 30 mai 2001 privind accesul public la documentele Parlamentului European, ale Consiliului și ale Comisiei (JO L 145, p. 43, Ediție specială, 01/vol. 3, p. 76).

[3] Articolul 3 alineatul (2) din Statutul Ombudsmanului are următorul cuprins: „Instituțiile și organele comunitare sunt obligate să furnizeze Ombudsmanului toate informațiile pe care acesta le-a solicitat și să îi acorde acces la dosarele în cauză. Accesul la informații sau documente clasificate, în special la documente sensibile în sensul articolului 9 din Regulamentul (CE) nr. 1049/2001, este condiționat de respectarea normelor de securitate ale instituției sau organului comunitar în cauză.”

[4] Reclamantului i-a fost trimisă o copie a raportului de inspecție care enumeră documentele inspectate de serviciile Ombudsmanului.

[5] Articolul 52 din Regulamentul financiar are următorul cuprins: „1. Tuturor actorilor financiari și oricărei alte persoane implicate în execuția, gestionarea, auditul sau controlul bugetului li se interzice să întreprindă orice acțiune care ar putea aduce propriile lor interese în conflict cu cele ale Comunităților. În cazul în care apare un astfel de caz, persoana în cauză trebuie să se abțină de la astfel de acțiuni și să sesizeze autoritatea competentă.

2. Există un conflict de interese în cazul în care exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor unui actor financiar sau ale unei alte persoane, astfel cum se menționează la alineatul (1), este compromisă din motive care implică familia, viața afectivă, afinitățile politice sau naționale, interesul economic sau orice alt interes comun cu beneficiarul.”

[6] Cauza T-160/03, AFCon Management Consultants/Comisia, Rec., 2005, p. II-981, punctele 75-78.

[7] Secțiunea 2.8.2 din Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiuni externe.

[8] Anexa 4 la Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiuni externe.

[9] Din examinarea documentelor nu a reieșit că președintele comisiei de evaluare a informat Comisia cu privire la relația sa controversată din trecut cu reclamantul, după ce acesta a aflat că era unul dintre ofertanți.

[10] El a afirmat că „noi (compania) avem motive întemeiate să credem că el (președintele) nu ar fi în măsură să efectueze o evaluare obiectivă și imparțială a ofertei noastre”.

[11] Misiunea a fost de a oferi asistență tehnică în timpul îmbunătățirii sistemului de achiziții publice din Muntenegru, care a devenit ulterior țară candidată la aderare.

[12] Secțiunea 3.3.14 din Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiuni externe.

[13] Secțiunea 2.4.14 din Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiuni externe.

[14] Secțiunea 2.4.14 din Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiuni externe.

[15] Secțiunea 2.4.14 din Ghidul practic privind procedurile de contractare pentru acțiuni externe.

[16] Instrumentul de asistență pentru preaderare (IPA) oferă asistență țărilor implicate în procesul de aderare la Uniunea Europeană (UE) pentru perioada 2007-2013.

[17] Numai o investigație efectuată de OLAF ar permite să se tragă concluzii adecvate în această privință.

[18] Articolul 3 alineatul (5) din Statutul Ombudsmanului prevede că "în măsura posibilului, Ombudsmanul caută o soluție împreună cu instituția sau organul în cauză pentru a elimina cazul de administrare defectuoasă și pentru a-l convinge pe reclamant".