Szanowni Panowie C. i B.,

W dniu 25 stycznia 2001 r. złożył Pan skargę do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich w imieniu Alstom Power przeciwko DG ds. Rozszerzenia Komisji Europejskiej dotyczącą otwartej procedury przetargowej na projekt Phare PL 9912.02/01/02/03 „Projekt geotermii podhalańskiej” rozpoczęty przez polską instytucję zamawiającą.

W dniu 6 lutego 2001 r. przekazałem skargę przewodniczącemu Komisji. Komisja przesłała swoją opinię w dniu 3 maja 2001 r. Przekazałem go Panu wraz z zaproszeniem do przedstawienia uwag, które przesłał Pan w dniu 23 maja 2001 r.

Piszę teraz, aby poinformować Cię o wynikach zapytań, które zostały złożone.

WNIOSEK

Według skarżącego istotne fakty były następujące:

Skarga została złożona w imieniu przedsiębiorstwa ALSTOM POWER (zwanego dalej „skarżącym”), które uczestniczyło w otwartej procedurze przetargowej Phare Project PL 9912.02/01/02/03 „Podhale Geothermal Project” rozpoczętej przez polską instytucję zamawiającą (NF: Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej). Ostateczna decyzja instytucji zamawiającej została zatwierdzona przez Przedstawicielstwo Komisji w ramach programu Phare.

Polska Komisja Oceniająca postanowiła nie przyznawać części 1 i 2 skarżącemu, lecz jego konkurentowi. W piśmie z dnia 3 listopada 2000 r. przedstawicielstwo Komisji w Polsce poinformowało skarżącego, że nie ma powodu do odrzucenia zalecenia polskiej komisji oceniającej. W dniu 30 listopada 2000 r. Komisja w Brukseli (DG ds. Rozszerzenia) ponownie potwierdziła skarżącemu, że nie ma powodu do cofnięcia zatwierdzenia przez Komisję zaleceń polskiej komisji oceniającej.

Zdaniem skarżącego oferta jego konkurenta była niedopuszczalna i powinna była zostać wykluczona na etapie wyboru zdolności produkcyjnych w ramach procedury przetargowej z następujących powodów:

Procedura przetargowa składała się z dwóch etapów, a mianowicie 1) wyboru zdolności przepustowej oferentów i 2) oceny oferentów. Jednym z kryteriów wyboru zdolności przepustowej było to, że minimalna wymagana roczna wielkość robót budowlanych dla zwycięskiego oferenta „w którymkolwiek z ostatnich pięciu lat” musi być dwa razy większa niż wartość zamówienia (zgodnie z angielską wersją oferty). Polska wersja przetargu mówiła jednak o wielkości robót budowlanych w "każdym z ostatnich 5 lat".

Dopiero podczas oceny ofert, a mianowicie w drugim etapie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca wskazała ostatecznie, że „każdy” należy interpretować jako „jedynie jeden z wymaganych 5 lat, a nie każdy, jak wskazano w polskiej wersji językowej”, który zawsze pozostał niezmieniony. Interpretacja ta została zaakceptowana przez Komisję, ponieważ w ofercie określono, że przeważa wersja angielska. Konkurent skarżącego spełnił kryterium wyboru mocy produkcyjnych € 6M dopiero w 1999 r., tj. w ostatnim roku z pięciu lat.

Skarżący uważa to za dyskryminującą interpretację, która stanowi naruszenie podstawowej zasady równego traktowania konkurentów w zakresie zamówień publicznych, która musi mieć zastosowanie do zamówień Phare. Skarżący twierdzi, że ostateczna interpretacja przyjęta przez instytucję zamawiającą i Komisję była sprzeczna z celem wszystkich obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, jakim jest umożliwienie wyboru odpowiednich oferentów o wystarczających skonsolidowanych progach zdolności przez określoną liczbę lat. Skarżący twierdzi, że dosłowna interpretacja słowa „każdy” logicznie oznaczałaby przyjęcie również wykonawców, których obroty są malejące.

Według skarżącego polska wersja miała być jedyną obowiązującą. Komisja powinna była natychmiast wyjaśnić niejasności w kryteriach wyboru, wyraźnie wskazując, która wersja jest prawidłowa. W odpowiedzi udzielonej skarżącemu w dniu 30 listopada 2000 r. Komisja odniosła się do interpretacji przyjętej przez większość oferentów. Dokumenty przetargowe powinny być jednak jasne, a ich znaczenie nie może zależeć od tego, jak je zinterpretują oferenci.

Skarżący zwraca również uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 1988 r. w sprawie Beentjes (31/87), zgodnie z którym badanie przydatności wykonawców do realizacji zamówienia, które ma zostać udzielone, oraz udzielenie zamówienia to dwie różne operacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Trybunał dodał, że instytucje zamawiające mogą sprawdzić przydatność wykonawców jedynie na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej. Skarżący odnosi się również do przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych na roboty budowlane, zgodnie z którymi „przy rozpatrywaniu ofert instytucje zamawiające nie mogą na przykład pozwolić sobie na wpływ zdolności finansowej oferenta ani dać drugiej szansy oferentowi, który nie spełnił wcześniej ustalonych kryteriów kwalifikacji, ponieważ uznają tę ofertę za korzystną. Skarżący twierdzi, że wybór jego konkurenta był sprzeczny z tym orzecznictwem. Skarżący twierdzi, że gdyby zasady były przestrzegane, wygrałby dwie pierwsze części.

W dniu 25 stycznia 2001 r. skarżący wystosował pismo do Rzecznika Praw Obywatelskich, twierdząc, że oferent, który złożył najniższą ofertę w odniesieniu do części 1 i 2, a mianowicie konkurent skarżącego, był niedopuszczalny i powinien był zostać wykluczony z procedury przetargowej na etapie wyboru zdolności produkcyjnych. Skarżący w szczególności skarży się na decyzje Komisji z dnia 3 i 30 listopada 2000 r., w których zatwierdzono decyzję polskiej instytucji zamawiającej.

WNIOSEK

W swojej opinii Komisja najpierw przypomniała kontekst sprawy: Przetarg dotyczył prac i dostaw głównych rurociągów ciepłowniczych w 3 różnych częściach w Polsce. Procedurą przetargową i udzieleniem zamówienia kierował Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej działający w imieniu Ministerstwa Środowiska. W różnych pismach skierowanych do Komisji skarżący zakwestionował zalecenia komisji oceniającej, zgodnie z którymi partie 1 i 2 należy przypisać polskiemu konsorcjum kierowanemu przez Energoterm Sp. z o.o. na łączną kwotę 5,8 mln €, podczas gdy tylko jedna partia z około 2,8 mln € zostałaby przekazana skarżącemu.

Jeżeli chodzi o kwestionowane kryterium określania odpowiedniości wykonawców –, roczny obrót w „każdym” (wersja polska) w porównaniu z „dowolnym” (wersja angielska) z ostatnich 5 lat) – Komisja zauważyła, że w różnych sekcjach dokumentacji przetargowej występowały rozbieżności w określaniu wymogu dotyczącego wielkości robót budowlanych. Biorąc pod uwagę te rozbieżności, instytucja zamawiająca wydała wyjaśnienia i zmiany w dokumentach przetargowych i przekazała je wszystkim przedsiębiorstwom składającym oferty w dniu 2 sierpnia 2000 r. Poprawka stanowiła, że „minimalny wymagany roczny wolumen robót budowlanych dla zwycięskiego oferenta w którymkolwiek z ostatnich 5 lat jest dwa razy większy niż wartość zamówienia”. Wersja polska odnosi się do „każdego z ostatnich 5 lat”, a nie do „każdego z ostatnich lat”. W dokumentacji przetargowej (zaproszenie do składania ofert, pkt 2 i 4, instrukcje dla oferentów, pkt 11) wyraźnie określono, że przeważa wersja angielska. Jest ona zatem wiążąca. Komisja załączyła kopie odpowiednich stron.

Kryterium dopuszczalności obrotu w ciągu ostatnich pięciu lat zostało zinterpretowane przez komisję oceniającą i zatwierdzone przez Komisję jako ograniczone do jednego roku z pięciu lat. Uznały one za właściwe posiadanie jednego roku z rocznym obrotem, zgodnie z wnioskiem o kwalifikację i realizację przedmiotu zamówienia. Podstawową zasadą było zapewnienie, aby wybrane przedsiębiorstwa miały zadowalający poziom sytuacji ekonomicznej i finansowej w momencie udzielania zamówienia, nie będąc zbyt restrykcyjnymi, oraz umożliwienie wystarczająco szerokiej i uczciwej konkurencji.

Komisja oceniająca zastosowała tę linię i zweryfikowała wszystkie złożone oferty pod kątem tego kryterium. W przypadku konkurenta skarżącego ustalono, że w 1999 r. roczny obrót (17 401 115,40 EUR) przekroczył pięciokrotność wartości zamówienia, a zatem przedsiębiorstwo spełniło minimalny wymóg.

Zarówno skarżący, jak i jego konkurent (jako konsorcjum) spełnili minimalne wymogi techniczne w odniesieniu do trzech części. Zgodnie z zasadami procedury w ramach programu Phare po zakończeniu oceny technicznej komisja oceniająca sprawdza oferty finansowe. Jeżeli procedura przetargowa obejmuje kilka części, oferty finansowe porównuje się dla każdej części. Ocena finansowa będzie musiała wskazać ofertę zgodną z wymogami technicznymi, której cena będzie najniższa dla każdej części.

W przypadku części 1 i 2 oferta konkurenta skarżącego była najniższa i w związku z tym komisja oceniająca stwierdziła, że oferta „najkorzystniejsza ekonomicznie”, tj. najtańsza oferta sklasyfikowana jako „zgodna pod względem technicznym” podczas oceny technicznej, została złożona przez konsorcjum konkurenta skarżącego. W przypadku części 3 skarżący został uznany za „najkorzystniejszego ekonomicznie”.

Komisja zauważyła ponadto, że określiła ścisłe zasady proceduralne regulujące sposób udzielania zamówień. Przepisy te gwarantują, że odpowiednio wykwalifikowani wykonawcy są wybierani bez uprzedzeń i że uzyskuje się najlepszy stosunek jakości do ceny, przy pełnej przejrzystości odpowiedniej do wykorzystania środków publicznych. W odniesieniu do tego projektu Komisja wyznaczyła dwóch niezależnych ekspertów na pełnoprawnych członków komisji oceniającej. Obaj eksperci byli obecni podczas całego procesu oceny i nie zgłosili żadnych nieprawidłowości w postępowaniu przetargowym. Nie było rozbieżności między oceniającymi, a ostateczne zalecenia zostały sformułowane jednogłośnie. W tym przypadku Komisja uznała, że: sporne kryterium zostało jasno określone, przeważała wersja angielska, konkurent skarżącego spełnił sporne kryterium i musiał zostać utrzymany na równych warunkach z innymi oferentami. W związku z tym Komisja zatwierdziła wnioski komisji oceniającej powołanej przez władze polskie.

Komisja stwierdziła, że 1) żadne względy techniczne ani proceduralne nie mogą uzasadniać wykluczenia konkurenta skarżącego, 2) władze polskie przestrzegały zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz stosowały je zgodnie z nimi oraz 3) wykluczenie konkurenta skarżącego można uznać za naruszenie zasady równego traktowania w zasadach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skarżący zauważył, że opinia Komisji nie zawiera żadnych nowych informacji w porównaniu z poprzednimi pismami, które wysłała.

Skarżący zauważył, że główną kwestią prawną jest prawidłowa interpretacja (historyczna, teleologiczna i dosłowna) mających zastosowanie kryteriów wyboru, ale Komisja nie odniosła się do tej kwestii w swojej opinii. Komisja trzymała się wąskiej interpretacji formalnej i dosłownej.

Skarżący twierdził, że biorąc pod uwagę tylko jeden rok (a nie pięć lat), skonsolidowany wymóg dotyczący mocy produkcyjnych nie ma sensu, ponieważ zazwyczaj brak wnioskowanego poziomu mocy produkcyjnych w ciągu jednego roku prowadzi automatycznie do wykluczenia. Potwierdza to również fakt, że dwa nowe przetargi ogłoszone przez ten sam polski organ w lutym i maju 2001 r. jasno określają kryteria wyboru rocznych mocy obrotowych obejmujące okres trzech lat. Zastosowanie stanowiska Komisji mogłoby doprowadzić do wyboru niezdolnego wykonawcy, który w momencie udzielenia zamówienia nie posiada już wymaganych zdolności.

DECYZJA

1.1 Skarżący twierdzi, że jego konkurent, który złożył najniższą ofertę w odniesieniu do części 1 i 2, był niedopuszczalny i powinien był zostać wykluczony z procedury przetargowej na etapie wyboru zdolności. Skarżący zauważa, że polska wersja dokumentacji przetargowej była jedyną ważną wersją zawierającą prawidłową interpretację. Konkurent skarżącego spełnił kryterium wyboru zdolności produkcyjnych € 6M dopiero w 1999 r., tj. w ostatnim roku z pięciu lat określonych w dokumentacji przetargowej. Skarżący skarży się zatem na decyzje Komisji z dnia 3 i 30 listopada 2000 r., w których zatwierdzono decyzję polskiej instytucji zamawiającej.

1.2 Komisja zauważyła, że w różnych sekcjach dokumentacji przetargowej występowały rozbieżności w określaniu wymogu dotyczącego wielkości obiektów budowlanych. Wyjaśnienia i zmiany w dokumentach przetargowych zostały jednak wydane przez instytucję zamawiającą i przekazane wszystkim przedsiębiorstwom składającym oferty w dniu 2 sierpnia 2000 r. Poprawka stanowiła, że „minimalny wymagany roczny wolumen robót budowlanych dla zwycięskiego oferenta w którymkolwiek z ostatnich 5 lat jest dwa razy większy niż wartość zamówienia”. Wersja polska odnosi się do „każdego z ostatnich 5 lat”, a nie do „każdego z ostatnich lat”. W dokumentacji przetargowej wyraźnie określono, że przeważa wersja angielska. W związku z tym była ona wiążąca. Komisja stwierdziła, że 1) brak podstaw technicznych lub proceduralnych może uzasadniać wykluczenie konkurenta skarżącego, 2) władze polskie przestrzegały zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz 3) wykluczenie konkurenta skarżącego można uznać za naruszenie zasady równego traktowania.

1.3 Rzecznik zauważa, że przedmiotowe postępowanie przetargowe zostało wszczęte i było nadzorowane przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej działający w imieniu polskiego Ministerstwa Środowiska. Biorąc jednak pod uwagę, że przetarg został ogłoszony w ramach programu PHARE finansowanego przez Unię Europejską, Komisja musiała zatwierdzić zalecenia polskiej komisji oceniającej. Zalecenia te nie polegały na przyznaniu części 1 i 2 skarżącemu, lecz jego konkurentowi. W dniach 3 i 30 listopada 2000 r. Komisja poinformowała skarżącego, że nie znalazła powodu, aby wycofać swoje poparcie dla zaleceń polskiej komisji oceniającej. W dniu 12 grudnia 2000 r. instytucja zamawiająca sama poinformowała skarżącego, że jego oferty dotyczące części 1 i 2 nie zostały wybrane i że decyzja ta jest ostateczna.

1.4 W pkt 2 zaproszenia do składania ofert stwierdzono, że przeważa angielska wersja dokumentacji przetargowej. W pkt 4.2 instrukcji dla oferentów przewidziano, że „minimalny wymagany roczny wolumen robót budowlanych dla zwycięskiego oferenta w którymkolwiek z ostatnich pięciu lat jest dwa razy większy niż wartość zamówienia”. Zostało to również potwierdzone w wyjaśnieniu i zmianie dokumentów przetargowych przesłanych w dniu 2 sierpnia 2000 r. wszystkim konkurentom.

1.5 Wydaje się zatem, że zgodnie z obowiązującą angielską wersją tego kryterium wyboru zdolności produkcyjnych roczna wielkość budowy oferentów w którymkolwiek z ostatnich pięciu lat (1995-1999) musiała być dwa razy większa niż wartość zamówienia. W 1999 r., ostatnim z pięciu lat, roczny obrót konkurenta skarżącego wynosił 17 401 115,40, co przekraczało pięciokrotność wartości zamówienia. Wydaje się zatem, że zarówno skarżący, jak i jego konkurent spełnili minimalne wymogi techniczne niezbędne do tego, aby komisja oceniająca mogła sprawdzić ich oferty finansowe.

1.6 W związku z powyższym Rzecznik Praw Obywatelskich uważa, że Komisja słusznie uznała, iż polska komisja oceniająca prawidłowo zinterpretowała dokumenty przetargowe na etapie wyboru zdolności przepustowej. Fakt, że konkurent skarżącego został dopuszczony do etapu oceny, nie stanowi zatem przypadku niewłaściwego administrowania.

Na podstawie dochodzenia Rzecznika Praw Obywatelskich w sprawie tej skargi wydaje się, że Komisja nie dopuściła się niewłaściwego administrowania. W związku z tym Rzecznik Praw Obywatelskich zamyka sprawę.

Przewodnicząca Komisji zostanie również poinformowana o tej decyzji.

Z poważaniem,

Jacob SÖDERMAN