Thematisch document [i]

A. Inleiding

De EU-instellingen en -organen gebruiken “aanbestedingen” om te beslissen over de toewijzing van financiering voor projecten in het kader van EU-programma’s en voor de aankoop van diensten, werken en goederen voor interne doeleinden. De EU-instellingen en -organen houden ook toezicht op aanbestedingsprocedures die worden uitgevoerd door externe actoren die verantwoordelijk zijn voor EU-programma’s, d.w.z. indirect beheerd door de EU-instellingen of -organen [1]. Dit geldt met name voor het externe optreden van de EU.

Zoals uiteengezet in het eerste corruptiebestrijdingsverslag van de EU [2], zijn overheidsopdrachten vanwege de omvang van de betrokken geldstromen blootgesteld aan een aanzienlijk risico op corruptie. Integriteit bij het beheer van openbare aanbestedingen is daarom essentieel om het vertrouwen van de burgers in de activiteiten van de EU-instellingen te behouden.

De Europese Ombudsman (EO) is het enige toetsingsorgaan buiten het rechtsstelsel voor economische actoren die van mening zijn dat zij door de EU-instellingen oneerlijk zijn behandeld. Enkele van de kwesties die regelmatig aan de orde worden gesteld in klachten bij de Ombudsman zijn de vermeende ongelijke behandeling van inschrijvers, de schijn van belangenconflicten bij degenen die belast zijn met de beoordeling van inschrijvingen en tekortkomingen op het gebied van transparantie.

In dit document wordt de rol van de marktdeelnemer in klachten met betrekking tot aanbestedingen besproken, met bijzondere aandacht voor de gunningsfase. Het schetst het rechtskader , de „ombudsprudentie”[3] en de bijdrage die de EO op dit gebied heeft geleverd.

B. Rechtskader en "ombudsprudentie"

Het rechtskader

Op het gebied van overheidsopdrachten moeten de EU-instellingen de desbetreffende bepalingen van de Verdragen, de algemene beginselen van het EU-recht en het Handvest van de grondrechten in acht nemen. Voor de EU-instellingen die uit de algemene begroting worden gefinancierd, zijn de aanbestedingsregels vastgelegd in het “Financieel Reglement” van de EU en een verdere gedelegeerde verordening [4]. De Europese Centrale Bank en de Europese Investeringsbank vallen buiten het toepassingsgebied van het Financieel Reglement en passen hun eigen aanbestedingsregels toe [5].

De algemene beginselen van overheidsopdrachten zijn gelijke behandeling van inschrijvers, transparantie, evenredigheid en non-discriminatie. De EU-instellingen en -organen moeten ook zorgen voor een brede concurrentie en het beginsel van goed financieel beheer toepassen, hetgeen efficiënte en doeltreffende overheidsuitgaven impliceert.

De ombudsprudentie

De marktdeelnemer heeft tussen 2008 en 2016 ongeveer 70 besluiten genomen over klachten in verband met overheidsopdrachten. De meeste van deze besluiten (38 zaken) hadden betrekking op aanbestedingsactiviteiten buiten de EU, waarbij vaak EU-delegaties betrokken waren. Veel klachten waren gebaseerd op een bewering dat de betrokken instelling de EU-beginselen inzake overheidsopdrachten, zoals uiteengezet in het Financieel Reglement, niet in acht had genomen; sommige hadden betrekking op het recht op toegang tot documenten; en andere betroffen mogelijke schendingen van de beginselen van behoorlijk bestuur, zoals de verplichting om besluiten toe te lichten en het “recht om te worden gehoord”.

De EO is van mening dat de EU-instellingen en -organen niet alleen passende normen moeten toepassen bij het directe beheer van aanbestedingsprocedures, maar dat zij ook de plicht hebben te zorgen voor een goed beheer van EU-middelen die worden uitgegeven in niet-EU-landen, met name in landen waar de rechtsstaat mogelijk niet zo geavanceerd is [6].

Indien klachten bewijs bevatten van mogelijk valse verklaringen en/of het vermoeden van fraude, is het EO verplicht het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) daarvan in kennis te stellen [7].

1. Gelijke behandeling en non-discriminatie van inschrijvers

De EO heeft verschillende klachten behandeld over de definitie en interpretatie van de in aanbestedingen vastgelegde criteria. Overheidsinstanties kunnen bij de beoordeling van inschrijvingen verschillende criteria hanteren, doorgaans voor het vaststellen van kosten- en technische specificaties, maar ook met betrekking tot sociale en milieunormen. Zij beschikken ook over een ruime beoordelingsmarge bij het bepalen van de weging die zij aan elk criterium toekennen. Het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat inschrijvers een gelijk speelveld moeten hebben, zowel voor het formuleren van hun offertes als voor de wijze waarop hun offertes door de aanbestedende dienst worden beoordeeld [8].

Het beginsel van gelijke behandeling is van toepassing op de informatie die aan potentiële inschrijvers wordt verstrekt. In zaak 277/2008/IP heeft de EO uiteengezet dat “het fundamenteel onverenigbaar [is] met [de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie] om gerichte potentiële inschrijvers specifieke en bevoorrechte informatie te verstrekken over een openbare aanbesteding vóór de bekendmaking van die aanbesteding .”[9] Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een beoordelingscomité om opheldering over een inschrijving verzoekt indien blijkt dat dit noodzakelijk is [10].

2. Voorkomen van belangenconflicten en schijn van belangenconflicten

In zaak 491/2007/PB benadrukte de EO dat de verplichting tot gelijke behandeling “verstrengeld is met de noodzaak ervoor te zorgen dat de aanbestedingsprocedure op objectieve en onpartijdige wijze wordt uitgevoerd, vrij van onder meer belangenconflicten”.

EO-zaken over vermeende belangenconflicten hebben meestal betrekking op deskundigen en leden van selectiecomités voor openbare aanbestedingen of aanwervingsprocedures. Als algemene regel heeft het EO duidelijk gemaakt dat de instellingen en organen van de EU de plicht hebben belangenconflicten te voorkomen en op te treden om elk vermoeden of elke schijn van dergelijke conflicten aan te pakken. De EU-instellingen of -organen moeten onmiddellijk optreden wanneer er beschuldigingen van mogelijke belangenconflicten zijn. De instellingen en organen van de EU hebben ook de plicht een register bij te houden van hun analyse van vermeende belangenconflicten, zodat zij hun besluiten kunnen verdedigen (51/2011/AN ).

Specifieke voorbeelden op basis van gevallen waarin de marktdeelnemer heeft vastgesteld dat er sprake was of zou kunnen zijn van een kennelijk belangenconflict, zijn onder meer:

• een EU-delegatie (of een andere EU-instelling of -orgaan) die een onderneming toestaat deel te nemen aan een openbare aanbesteding waarvoor een van haar werknemers had meegewerkt aan het opstellen van het mandaat, zonder bewijs dat de betrokkenheid van de deskundige bij de vorige fasen van het project geen oneerlijke concurrentie vormde (1005/2011/MMN)[11];
• een evaluatiecomité, dat de inschrijvingen beoordeelt in het kader van een aanbesteding, waarbij gebruik wordt gemaakt van een technisch adviseur die voor sommige of alle inschrijvers op de shortlist heeft gewerkt (642/2008/MMN)[12].

3. Zorgen voor concurrentie

Het waarborgen van een zo breed mogelijke mededinging bij aanbestedingsprocedures garandeert niet alleen het beginsel van vrij verkeer van goederen en diensten, maar stelt de EU-instellingen ook in staat de beste prijs-kwaliteitverhouding te verkrijgen. In zaak 491/2007/PB merkte de EO op dat het uitschrijven van een oproep met bijzonder beperkte voorwaarden de aanbestedende dienst blootstelt aan beschuldigingen dat hij opzettelijk het aantal inschrijvers beperkte [13].

4. Transparantie

Het transparantiebeginsel heeft tot doel elk risico van favoritisme of willekeur van de aanbestedende dienst te voorkomen. Dit houdt in dat de voorwaarden en regels van de gunningsprocedure duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig moeten worden toegelicht in de aankondiging van de opdracht of het bestek.

De EO heeft onderzoeken ingesteld naar de transparantie van de selectiecriteria en de consistentie van de aanbestedingsdocumenten, waarbij zij opmerkt dat “het voor de administratie een goede administratieve praktijk is om in aanbestedingsprocedures duidelijk en ondubbelzinnig de voorwaarden vast te stellen waaraan aanvragers moeten voldoen” (920/2010/VIK).

De EO heeft de EU-instellingen en -organen ook aangemoedigd om de namen bekend te maken van de beoordelaars van de inschrijvingen die zij organiseren. Zij stelde ook voor dat de aanbestedende dienst, alvorens personen aan te wijzen in een comité voor de beoordeling van aanbestedingen, toestemming moet verkrijgen voor de openbaarmaking van hun namen (1874/2013/MG en 393/2015/MDC).

De EO erkent echter dat het transparantiebeginsel zich niet uitstrekt tot de bekendmaking van de namen van en informatie over de verliezende inschrijvers, aangezien dit hun commerciële belangen zou kunnen ondermijnen.

5. Andere beginselen die voortvloeien uit het recht op behoorlijk bestuur

Verplichting om besluiten te motiveren: in zaak 2573/2007/VIK was de EO van mening dat “ondanks de ruime beoordelingsmarge waarover de betrokken administratie beschikt, een afgewezen inschrijver recht heeft op informatie over de redenen waarom zijn inschrijving is afgewezen. Dit recht is een uitdrukking van de verplichting van de administratie om haar besluiten te motiveren in elke administratieve procedure die een persoon zou kunnen schaden.”

Recht om te worden gehoord: in zaak OI/3/2008/FOR betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) van de Commissie [14] stelde de EO voor dat"de Commissie ervoor moet zorgen dat zij dit EWS-besluit uitvoert op een wijze die in de praktijk de grondrechten om te worden gehoord eerbiedigt en om herziening te verzoeken van een besluit waarbij een persoon in het EWS wordt geplaatst."

C. De rol van de Ombudsman bij klachten over overheidsopdrachten

Reikwijdte van de toetsing door de Ombudsman

Bij het onderzoek van de stappen van een gunningsprocedure controleert de EO of de instelling de regels en beginselen inzake overheidsopdrachten en de beginselen van behoorlijk bestuur in het algemeen heeft nageleefd.

De EO erkent dat de verkiezingscommissies over een ruime beoordelingsmarge beschikken (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). De EO erkent ook dat de instelling of het orgaan die een aanbesteding uitschrijft, over een beoordelingsmarge beschikt bij het bepalen van het doel van de aanbesteding en de voorwaarden die zij nodig acht om dat doel te bereiken. De EO kan nagaan of de toegepaste voorwaarden “in overeenstemming zijn met de basisbeginselen van het Financieel Reglement, dan wel of er duidelijk sprake is van schendingen van deze beginselen”(491/2007/PB).

Wanneer een EU-instelling belast is met het toezicht op een aanbestedingsprocedure, onderzoekt de EO gewoonlijk of de instelling voldoende zorgvuldigheid heeft betracht om ervoor te zorgen dat de toepasselijke regels werden nageleefd (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

De EO kan de wettigheid van de interpretatie door de instelling van de aanbestedingsdocumenten beoordelen (2400/2012/ANA). In zaak 178/2014/AN concludeerde de EO dat het besluit van de instelling om geen bezwaar te maken tegen de uitsluiting van de inschrijving van de klager, gebaseerd was op een juridisch onjuiste lezing van de aanbestedingsdocumenten en neerkwam op wanbeheer.

Mogelijke afschrikkende effecten

Het is mogelijk dat veel problemen niet aan de EO (of de rechtbanken) worden gemeld, omdat de betrokken personen of organisaties vrezen dat dit een negatief effect kan hebben op hun kansen om toekomstige contracten met de EU te sluiten. De Europese Rekenkamer heeft het aantal zaken van het Gerecht met betrekking tot overheidsopdrachten vergeleken met het aantal gunningsbesluiten dat door de instellingen en organen van de EU is gepubliceerd in de Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Het stelde vast dat slechts 1 % van de aanbestedingsprocedures die door de instellingen en organen van de EU werden uitgevoerd, het voorwerp vormden van een gerechtelijke procedure bij het Gerecht van de EU. Dit is lager dan op nationaal niveau, waar 2-12 % van de aanbestedingsprocedures leidde tot “herzieningsprocedures”[16].

Mogelijke rechtsmiddelen voor klagers

In haar in 2016 gepubliceerde speciaal verslag over overheidsopdrachten [17] constateerde de Europese Rekenkamer dat van de 60 besluiten die de EO tussen 2008 en 2015 had genomen, 30 zaken werden afgesloten met de bevinding dat er geen sprake was van wanbeheer, 8 zaken werden afgesloten met een oplossing en 20 zaken leidden tot de bevinding dat er sprake was van wanbeheer [18]. In de meeste gevallen waarin de voorgestelde oplossingen door de instellingen werden aanvaard, leidden de oplossingen ertoe dat de betrokken instelling informatie ter beschikking stelde van de klager of een toelichting gaf op de redenen voor haar besluit over een aanbestedingsvoorstel.

Het kan voor de marktdeelnemer moeilijk zijn om klagers doeltreffende verhaalsmogelijkheden te bieden bij klachten over overheidsopdrachten. Vaak worden dergelijke zaken afgesloten met aanbevelingen en verbetervoorstellen van de EO aan de instellingen. De regels voor overheidsopdrachten voorzien gewoonlijk in een opschortende periode van 10-15 dagen tussen het besluit om een opdracht te gunnen en de sluiting van de opdracht. Dit wordt gedaan om tijd te geven om eventuele problemen van afgewezen inschrijvers aan te pakken. Voor inschrijvingen die aanleiding geven tot een klacht bij de EO, schort de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht niet op. Aangezien de klager eerst zijn bezorgdheid moet uiten bij de EU-instelling alvorens een klacht in te dienen bij de EO, zal de opdracht tegen de tijd dat de EO een besluit neemt al zijn gegund aan een andere inschrijver en, heel goed mogelijk, de gehele aanbestedingsprocedure zijn afgerond.

Wanneer een aanbestedingsprocedure niet naar behoren en/of eerlijk is verlopen, is de belangrijkste negatieve impact dat de deelnemers aan de aanbesteding geen financiering krijgen die zij zouden hebben ontvangen indien hun het contract was gegund. Aangezien het opstellen van een voorstel voor een inschrijving kosten met zich mee kan brengen, is dit een ander gebied met mogelijk negatieve financiële gevolgen voor aanvragers van inschrijvingen die niet naar behoren en/of eerlijk worden uitgevoerd [19]. Overeenkomstig de beginselen van behoorlijk bestuur moet een instelling elk verlies vergoeden dat een persoon heeft geleden als gevolg van ongepaste of oneerlijke handelingen van die instelling. In aanbestedingszaken betekent het bedrag dat ermee gemoeid is echter dat de instellingen over het algemeen terughoudend zijn om verhaal te halen door vrijwillig compensatie aan te bieden (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

De EO is van mening dat het niet zo moeilijk moet zijn om een vergoeding te verkrijgen voor de kosten die zijn gemaakt bij de voorbereiding van een inschrijving, wanneer de aanbestedingsprocedure onjuist en oneerlijk is verlopen. In één geval heeft de betrokken instelling de kosten vergoed van een klager die had deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure die onjuist en oneerlijk was verlopen (zaak 3000/2009/JF).

 

[1] In het geval van programma’s onder direct beheer is de Commissie de “aanbestedende dienst”. In het geval van programma's onder indirect beheer vertrouwt de Commissie de uitvoering van de begroting toe aan partnerlanden/organisaties en houdt zij toezicht op deze landen/organisaties.

[2] Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement - EU-corruptiebestrijdingsverslag, Brussel, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] De term “ombudsprudentie” verwijst naar de gebruikelijke aanpak of denkwijze van de Europese Ombudsman over een bepaald onderwerp, zoals uiteengezet in eerdere verslagen en besluiten van de Europese Ombudsman. Ombudsprudentie is een reeks ethische normen die volgens de Europese Ombudsman door het openbaar bestuur van de EU moeten worden gevolgd.

[4] Titel V van Verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (“het Financieel Reglement”) en Gedelegeerde Verordening (EU, Euratom) nr. 1268/2012 van de Commissie van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor Verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012.

[5] Besluit van de ECB van 3 juli 2007 tot vaststelling van de regels inzake aanbesteding (ECB/2007/5) en de "Guide for the procurement of services, supplies and works by the EIB for its own account" van de EIB (2016).

[6] In zaak 178/2014/AN concludeerde de EO dat “het wanbeheer van de EIB in dit geval niet alleen de eigen reputatie van de EIB in twijfel dreigt te trekken, maar ook de toezegging van de Unie om de rechtsstaat in Bosnië en Herzegovina te versterken”.

[7] Artikel 4, lid 2, van het EO-statuut.

[8] Zie zaak 1137/2005/ID. “Dit betekent meer bepaald dat a) de gunningscriteria de aanbestedende dienst geen onbeperkte keuzevrijheid bij de gunning van de opdracht verlenen en b) de gunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen objectief en uniform op alle inschrijvers moeten worden toegepast.”

[9] Zie ook zaak 546/2007/JMA.

[10] In zaak 3222/2005/IP was de EO van oordeel dat het evaluatiecomité weliswaar niet verplicht is om opheldering te vragen over elk punt dat in een inschrijving onduidelijk kan zijn, maar dat het zeker misbruik zou maken van zijn discretionaire bevoegdheid, en dus een geval van wanbeheer, indien het evaluatiecomité geen opheldering zou vragen over een kwestie die kennelijk onduidelijk was en die van doorslaggevend belang zou kunnen zijn voor de aanvaarding of afwijzing van een inschrijving.

[11] In dit geval werd de opdracht gegund aan de betrokken onderneming (waarvan de werknemer heeft meegewerkt aan het opstellen van het bestek).

[12] “De Ombudsman was van mening dat een lid van een beoordelingscomité, of een waarnemer bij een aanbestedingsprocedure, die voor een van de inschrijvers heeft gewerkt of momenteel voor een van de inschrijvers werkt, op zijn minst kan worden geacht een duidelijk belangenconflict te hebben .” Met betrekking tot zeer gespecialiseerde gebieden was de EO van mening dat “indien de Commissie verplicht was een deskundige te kiezen die banden had met een aantal inschrijvers, de Commissie een bijzondere inspanning zou moeten leveren om ervoor te zorgen dat het werk van de deskundige niet onnodig door een belangenconflict werd beïnvloed. Het zou er bijvoorbeeld voor moeten zorgen dat de identiteit van de inschrijvers verborgen blijft voor de deskundige bij het onderzoek van de inschrijvingen.”

[13] "Indien het betrokken evaluatiecomité deze voorwaarde vervolgens ruim interpreteert [...], discrimineert het niet alleen degenen die om bovengenoemde reden niet van toepassing waren, maar verstoort het ook de doelstelling om een zo ruim mogelijke mededinging te waarborgen."

[14] Het systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS) van de Commissie is een geautomatiseerd informatiesysteem dat tot doel heeft "bedreigingen"voor de financiële belangen en reputatie van de EU te identificeren. In 2016 werd het vervangen door het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting.

[15] Speciaal verslag van de Europese Rekenkamer "De EU-instellingen kunnen meer doen om de toegang tot hun overheidsopdrachten te vergemakkelijken" (2016), blz. 44.

[16] Klachten die zijn ingediend bij een administratieve of gerechtelijke nationale beroepsinstantie. Bron: Werkdocument van de diensten van de Commissie SWD(2014) 262 final van 1 augustus 2014, blz. 26.

[17] Speciaal verslag van de Europese Rekenkamer "De EU-instellingen kunnen meer doen om de toegang tot hun overheidsopdrachten te vergemakkelijken" (2016), blz. 46. Voor 5 van de 20 gevallen van wanbeheer was het niet langer mogelijk om een oplossing te vinden. In vijf andere gevallen verwierp de instelling de voorgestelde oplossing.

[18] Bovendien werd één zaak afgesloten omdat het Gerecht er een procedure tegen had ingesteld en werd een andere zaak door de klager ingetrokken.

[19] Bijvoorbeeld wanneer er sprake is van wanbeheer, maar de klager niet kan aantonen dat hij zeker zou zijn geselecteerd indien de betrokken instelling de aanbestedingsprocedure naar behoren had afgehandeld.

 

[i] De opstelling van dit document werd geleid door de eenheid Strategische Onderzoeken en afgerond op 5 september 2017.